Droit de la migration et droit du travail

A. Le texte de référence : la convention des NU du 18 Décembre 1990

Les migrations internationales occupent une place grandissante au sein de l'agenda international^58(*). En termes concrets, un être humain sur 35 est un migrant^59(*). C'est dans ce contexte que « La Convention internationale sur les droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 18 décembre 1990 dans sa résolution 45/158 fut le secret le plus gardé des Nations Unies » disait Prasad KARIYAWASAM, président du Comité sur les droits des travailleurs migrants^60(*). Ces propos traduisent les réticences de la communauté internationale à donner une existence juridique à un instrument dont l'enfantement s'est fait au prix d'âpres affres. Le 1^er juillet 2003, date de l'entrée en vigueur de la Convention, est devenu un jour de référence et marque le début d'une nouvelle ère dans l'histoire tumultueuse des migrations internationales^61(*). Aux termes alors de l'article 25 de la Convention de 1990, toute distinction entre nationaux et travailleurs migrants ou toute distinction entre travailleurs migrants réguliers et irréguliers au niveau de la législation sociale est interdite en matière de rémunération, d'autres conditions de travail et d'emploi. Dès lors, on pourrait interpréter de telles discriminations comme une discrimination raciale susceptible de conduire au renversement de la charge de la preuve aux dépens de l'Etat. On peut regretter que la Convention ne mentionne pas le handicap ou l'orientation sexuelle qui sont devenues de véritables sources de discrimination tant il est vrai qu'« énumérer, c'est oublier»^62(*). Le chapitre III de la Convention se positionne comme ce qu'il conviendrait d'appeler la renaissance des droits de l'homme pour tous. Il proclame d'abord des droits intangibles tels que le droit à la vie (article 9), l'interdiction du recours à la torture, à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (article 10), l'interdiction de l'esclavage ou de la servitude (article 11 alinéa 1) et du recours au travail forcé (article 11 alinéa 2. La Convention de 1990 qui mentionne la discrimination fondée sur l'origine nationale (article 7) constitue une avancée juridique fondamentale en matière de lutte contre la discrimination en général et celle pratiquée contre les travailleurs migrants en particulier en période de péril imminent menaçant la vie normale du pays d'accueil.

La Convention reconnaît aussi aux travailleurs migrants des libertés fondamentales à l'instar de la liberté d'opinion, d'expression et de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce sans considérations de frontières, sous forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen (article 13) ; la liberté de pensée, de conscience et de religion (article 12) ; la liberté de réunion, d'association et de se syndiquer (article 26).Toutes ces libertés universellement reconnues constituent la matrice des libertés et droits fondamentaux et le minimum indispensable dans toute société respectueuse des droits de la personne humaine. La Cour européenne des droits de l'homme considère d'ailleurs que la presse joue un rôle de «chien de garde»^63(*) d'une société démocratique. Le travailleur migrant présumé coupable, selon les provisions de l'article 18, doit aussi être informé en détail, dans un délai raisonnable, des griefs portés contre lui dans une langue qu'il comprend ou bénéficier, le cas échéant, des services gratuits d'un interprète^64(*). La Convention interdit aussi la double imposition des migrants, énonce une exemption de droits et taxes d'importation et d'exportation et dispose que les travailleurs migrants ont « le droit de transférer leurs gains et leurs économies » (article 32). L'article 42 dispose que « les travailleurs migrants peuvent jouir de droits politiques dans l'Etat d'emploi, si cet Etat, dans l'exercice de sa souveraineté, leur accorde de tels droits » (alinéa 3) et que « les Etats d'emploi facilitent, conformément à leur législation nationale, la consultation ou la participation des travailleurs migrants et des membres de leur famille aux décisions concernant la vie et l'administration des communautés locales » (alinéa 2). Danièle LOCHAK écrit en ce qui concerne le droit de vote des étrangers que « si, dans un nombre croissant de pays, on leur a accordé le droit de vote au niveau local, le droit d'élire la représentation nationale reste, à de très rares exceptions près, le monopole des « nationaux »^65(*). Cette analyse est partagée par Alain PELLET et Patrick DAILLIER selon qui « la question des droits politiques n'a fait que très exceptionnellement l'objet d'une concertation internationale » tout en relevant l'ouverture opérée par l'article 17 du Traité de l'Union Européenne. La conception extensive adoptée par la Convention de 1990 en matière de d'octroi de droits politiques aux migrants peut s'interpréter comme un appel fort pour que les Etats intègrent les migrants dans les processus de décision dans les communautés dont ils apportent une dynamique certaine.

Relativement aux Droits reconnus aux travailleurs migrants irréguliers, Vittoria^66(*), soutenait en invoquant le droit naturel, qu'« il est des droits dont chacun est investi sans considération de citoyenneté et ne peut être privé par un quelconque gouvernement ». Le concept de droits fondamentaux inhérents à la personne, pierre angulaire du droit international des droits de l'homme et de son caractère universel réaffirmé, plaide en faveur de la révolution opérée par la Convention dans son approche des droits de l'homme pour tous, abstraction faite du statut juridique, des liens de nationalité, des impératifs catégoriques de légalité, des intérêts économiques, du protectionnisme national et des interférences de la souveraineté.

Enfin, Loin d'être ce qu'est Cassandre dans la mythologie grecque, la Convention définit aussi un régime de coopération dont l'efficacité dépend de l'adhésion de la majorité des Etats. L'article 68 prévoit que « les Etats parties, y compris les Etats de transit, coopèrent afin de prévenir et d'éliminer les mouvements et l'emploi illégaux ou clandestins de travailleurs migrants en situation irrégulière » (alinéa 1). Pour parvenir à cette fin, les Etats doivent rapprocher leurs politiques d'immigration. La lutte concerne aussi bien l'immigration clandestine par mer que par terre^67(*). En somme, on peut dire que la Convention n'a acquis qu'une victoire toute relative puisque les Etats particulièrement intéressés ne l'ont pas ratifié contrairement aux autres mécanismes juridiques de l'ONU.

* ⁵⁸Nonobstant l'ampleur des proportions, ces chiffres tendent à sous-estimer de manière non négligeable les flux migratoires réels étant donné que seuls sont comptabilisés les changements de résidences légaux. Hervé DOMENACH, « Les migrations internationales ». dans Alain LÉRY et Patrice VIMARD « Population et développement : les principaux enjeux cinq ans après la Conférence du Caire », Les Documents et Manuels du CEPED, n° 12, Centre français sur la population et le développement, Paris, 2001, p. 52.

* ⁵⁹Selon l'ONU, un migrant est une personne qui habite depuis plus de 12 mois dans un pays qui n'est pas son pays d'origine. UNESCO, Dossier d'information : Convention sur les droits des migrants, Rapport de l'UNESCO, Septembre 2003, p. 1. Consulté www.unesco.org/migration/convention

* ⁶⁰Le président du Comité intervenait lors de la session inaugurale du Comité tenue à Genève du 1er au 5 mars 2004.

* ⁶¹AGBETSE (Yao) « LA CONVENTION SUR LES DROITS DES TRAVAILLEURS MIGRANTS : UN NOUVEL INSTRUMENT POUR QUELLE PROTECTION ? « Droits fondamentaux, n° 4, janvier - décembre 2004, P 1. www.droits-fondamentaux.org

* ⁶²DECAUX (Emmanuel), in La Déclaration universelle des droits de l'homme, Textes rassemblés par Mario BETTATI, Olivier DUHAMEL et Laurent GREILSAMER pour le Monde, Editions Gallimard, 1998, p. 35.

* ⁶³ Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), Affaire Sunday Times c. le Royaume-Unis (n° 2) Req n° 13166/87, 26 novembre 1991, § 50 b). Voir Jean-Paul COSTA, « Liberté d'expression selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg », Actualité et Droit International, juin 2001, p. 2. <www.ridi.org/adi>.

* ⁶⁴PERRUCHOUD (RICHARD) les droits de l'homme de tous les travailleurs migrants et des membres de leur Famille : la convention des nations unies du 18 décembre 1990 p.5-24.

* ⁶⁵ LOCHAK (Danièl), Les droits de l'homme, Paris, Edition La Découverte, 2002, (Collection Repères), p. 98.

* ⁶⁶ Fait partie des théologiens espagnols de l'école de Salamanque et qui a joué un rôle substantiel dans la formation du droit international et dans l'élaboration de la théorie des droits de l'homme,

* ⁶⁷MOMTAZ, (Djamchid) « Les infractions liées aux activités maritimes », in Droit International Pénal, sous la direction d'Hervé ASCENSIO, Emmanuel DECAUX et Alain PELLET, Paris, Editions Pedone, 2000, pp. 517- 518

⁶⁸ Pour plus de détails sur cette convention de l'ONU, voir www.ilo.org