Droit de la migration et droit du travail

A. Les textes de base de l'OIT : les Conventions n° 97 et 143

L'Europe de l'après-guerre marquée par des bouleversements a fait naitre le désir de faciliter le déplacement des excédents de main-d'oeuvre de ce continent vers d'autres parties du monde. Alors aux termes de l'article 11, paragraphe 1 de la Convention 97, l'expression « travailleur migrant « désigne une personne qui émigre ou a émigré d'un pays vers un autre pays en vue d'y occuper un emploi autrement que pour son propre compte. Sont exclus du champ d'application de la Convention no 97 : les travailleurs frontaliers, les artistes ou les personnes exerçant une profession libérale pour une courte période et les gens de mer (art. 11, para. 2). En outre on peut noter la Recommandation, n° 86 qui est divisée en huit parties (qui comprennent 21 paragraphes), préconise une série de mesures destinées à compléter les dispositions de la Convention no 97, notamment en ce qui concerne l'information et l'aide aux migrants (partie III); le recrutement et la sélection (partie IV) ; l'égalité de traitement en matière d'accès à l'emploi et la surveillance des conditions d'emploi (partie V). Elle contient également des dispositions visant à protéger les Travailleurs Migrants contre l'expulsion pour des motifs fondés sur l'insuffisance de leurs ressources ou sur la situation du marché de l'emploi (partie VI). En annexe à la Recommandation figure en outre un accord type précisant les méthodes d'application des principes posés par la Convention no 97 et la Recommandation no 86 - destiné à servir de modèle aux Etats lors de la conclusion d'accords bilatéraux. Lorsque la Conférence a adopté cette Convention, en 1975 cette fois ci pour maîtriser les flux migratoires, et donc de mettre l'accent sur l'élimination des migrations illégales et de lutter contre les activités des organisateurs de mouvements de migrations clandestines et de leurs complices.

Au plan national, la Convention prévoit l'adoption et l'application de sanctions à l'encontre: des personnes qui encouragent sciemment l'immigration clandestine ou illégale, des personnes qui emploient illégalement des travailleurs migrants (l'employeur faisant l'objet de poursuites sous ce motif devant avoir le droit d'apporter la preuve de sa bonne foi), ainsi que des organisateurs de migrations clandestines ou illégales (art. 6). Au plan international, des contacts et échanges systématiques d'informations sur ces questions doivent avoir lieu entre Etats Membres concernés (art. 4). L'un des objectifs de cette coopération est de pouvoir poursuivre les auteurs de trafic de main-d'oeuvre, quel que soit le pays d'où ils exercent leurs activités (art. 5.Aux fins de l'application de la partie II de la Convention no 143, la définition de l'expression « travailleur migrant » exclut de son champ - outre les catégories spécifiées dans les instruments de 1949 - deux autres catégories de travailleurs : les personnes venues spécialement à des fins de formation et d'éducation, et les personnes admises temporairement dans un pays à la demande de leur employeur pour remplir des fonctions ou des tâches spécifiques, pour une période limitée et déterminée, et qui sont tenues de quitter le pays une fois ces fonctions ou tâches accomplies (art. 11)

les instruments de 1975 S'inspirent des dispositions de la Convention (no 111) concernant la discrimination (emploi et profession), Ils s'en distinguent néanmoins sur deux points: premièrement, la politique nationale doit non seulement promouvoir mais également garantir l'égalité de chances et de traitement en matière d'emploi et de profession aux travailleurs migrants résidant légalement sur le territoire de l'Etat d'emploi et aux membres de leur famille: deuxièmement, cette égalité de chances et de traitement s'étend également à la sécurité sociale, aux droits syndicaux et culturels, et aux libertés individuelles et collectives (art. 10). Tout en réservant aux Etats la latitude d'agir par des méthodes adaptées aux circonstances et aux usages nationaux, la Convention définit toute une série de mesures à cet effet (art. 12). L'article 14 autorise cependant des restrictions en matière d'égalité d'accès à l'emploi, mais elles sont limitées. Enfin, l'article 13 demande aux Etats de faciliter le regroupement familial des travailleurs migrants résidant légalement sur leur territoire.

Entre autres, Le champ d'application des instruments de l'OIT relatifs aux migrations est délimité principalement par le mandat qui a été confié à l'Organisation de protéger les droits et les libertés des travailleurs. En d'autres termes, ces instruments traitent avant tout des travailleurs migrants par opposition aux migrants en général. La migration aux fins d'emploi a des conséquences sur la protection d'un grand nombre de droits qui n'ont pas un rapport direct avec la relation d'emploi en tant que telle, est expressément étendu aux membres des familles des travailleurs migrants. Il y a lieu de faire observer à cet égard que dans la Convention no 97 et dans la partie II de la Convention no 143 ces dispositions s'appliquent uniquement aux membres de la famille qui sont autorisés par la loi à accompagner la personne migrante. Les dispositions de la Convention no 97, de la Recommandation no 86 et de la partie II de la Convention no 143 portent uniquement sur la protection des travailleurs migrants qui ont été « admis régulièrement » aux fins d'emploi. Autrement dit, les personnes qui sont entrées illégalement dans un pays ne sont pas couvertes par ces dispositions. Toutefois, la partie I de la Convention no 143 et certaines dispositions de la Recommandation no 151 traitent expressément de la suppression des migrations clandestines et de la protection des migrants en situation irrégulière. L'article 1 de la Convention no 143 dispose que tous les Membres pour lesquels la présente Convention est en vigueur s'engagent à protéger les droits de l'homme fondamentaux de « tous les travailleurs migrants », et l'article 3 dispose qu'il faut supprimer à la fois les migrations clandestines et l'emploi illégal de migrants. L'introduction de la protection des travailleurs migrants en situation irrégulière dans la Convention no 143 pourrait apparaître à première vue comme la cause du petit nombre de ratifications.

A l'issue de son étude détaillée, effectuée en 1998, des instruments relatifs aux travailleurs migrants, la commission d'experts a conclu que le contexte international avait changé et que ces normes comportaient certaines lacunes. Elle a notamment cité le déclin du rôle de l'Etat dans le monde du travail. Comme le montre, notamment, le rôle croissant des agences de recrutement privées, la féminisation des migrations à des fins d'emploi, l'augmentation des migrations temporaires; l'augmentation des migrations illégales; et l'évolution des modes de transport. Les dispositions de la Convention no 97, par exemple celles relatives à la santé des travailleurs migrants durant les transferts maritimes, n'ont apparemment plus d'objet. En outre, la commission a conclu que les conventions no 97 et 143 ne traitent pas de l'élaboration et de l'établissement d'une politique nationale de migration en consultation avec les organisations d'employeurs et de travailleurs, dans le cadre d'une politique nationale. La question de savoir si ces lacunes justifient l'adoption de nouveaux instruments reste ouverte même si d'autres normes intéressant les travailleurs migrants, existent aussi sous l'égide de L'OIT.

B. Les autres normes internationales du Travail

L'action normative de l'OIT s'oriente vers deux directions.

· La première direction consiste à consacrer le droit à l'égalité de traitement entre les travailleurs nationaux et étrangers. A ce propos, il faut rappeler le principe que toutes les normes de l'OIT sont applicables aux nationaux et aux non nationaux. Ainsi, à l'exception des instruments qui concernent des catégories particulières de travailleurs (ex : gens de mer), les 185 Conventions et les 194 Recommandations adoptées par la CIT couvrent les travailleurs nationaux et étrangers sans distinction. Ceci n'a pas d'incidence sur le droit souverain des États de réglementer l'accès à leur territoire ou au marché du travail. Les Droits et Principes fondamentaux au travail qui s'appliquent indifféremment aux travailleurs nationaux ou migrants, réguliers ou irréguliers sont par exemple :

= Liberté syndicale et reconnaissance du droit à la négociation collective (C. 87 et C. 98) ; = Élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire (C. 29 et C. 105) ;=Abolition effective du travail des enfants (C. 138 et C. 182) ;= Élimination de la discrimination en matière d'emploi et de profession (C. 100 et C. 111)^73(*). En effet, le Conseil d'administration a été saisi d'une proposition visant à adopter un protocole relatif cette dernière (la convention no 111), lequel permettrait aux Etats Membres d'accepter formellement des motifs additionnels d'interdiction de la discrimination, qui compléteraient la protection contre la discrimination accordée par l'OIT. Parmi ces motifs figurent la nationalité et l'état de santé. L'inclusion d'une disposition interdisant la discrimination pour raison de santé, y compris le VIH/SIDA, donnerait une force supplémentaire au Recueil de directives pratiques sur le VIH/SIDA et le monde du travail^74(*).

· L'autre direction consiste à rechercher des solutions globales aux problèmes auxquels sont confrontés les travailleurs migrants (information, protection, discrimination, conditions de vie et de travail, etc.). Dans cette catégorie de normes, nous pouvons faire le classement suivant :

== Normes de l'OIT qui contiennent des dispositions sur les travailleurs migrants :

- Convention n° 110 (plantations)

- Conventions n° 168 (promotion de l'emploi et protection contre le chômage)

- Convention n° 181 (agences d'emploi privées),(La liste n'est pas exhaustive)

==Normes relatives aux travailleurs migrants :

- Recommandation (n° 2) sur la réciprocité de traitement, 1919

- Convention (n° 21) sur l'inspection des émigrants, 1926

- Recommandation (n° 26) sur la protection des émigrants à bord des navires, 1926

- Convention (n° 66) sur les travailleurs migrants, 1939

- Recommandation (n° 61) sur les travailleurs migrants (collaboration entre États), 1939

- Recommandation (n° 86) sur les travailleurs migrants (révisée), 1949

- Recommandation (n° 151) sur les travailleurs migrants, 1975

- Recommandation (N° 100) sur la protection des travailleurs migrants (pays insuffisamment développés), 1955 (A l'exclusion des instruments de l'OIT sur la sécurité sociale applicables aux migrants, notamment C. 118 et C. 157)

--La convention (n° 157) sur la conservation des droits en matière de sécurité sociale, 1982, et la recommandation (n° 167) sur la conservation des droits en matière de sécurité sociale, 1983, établissent un système international relatif à la conservation des droits acquis et des droits en cours d'acquisition pour les travailleurs qui transfèrent leur résidence d'un pays à un autre. En vertu de cette convention, la conservation des droits acquis doit être assurée pour les ressortissants des autres Etats parties à la convention dans n'importe quelle branche de sécurité sociale où les Etats concernés ont une législation en vigueur. En outre, la recommandation renferme des dispositions types pour la conclusion d'accords. La liste n'est pas exhaustive^75(*), mais pour l'essentiel, ces conventions traitent de la discrimination, de conditions de travail etc. Par ailleurs, il serait indispensable d'adjoindre à ces instruments une bonne politique de suivi et de contrôle pour leur efficacité. (Chapitre II).

CHAPITRE II : LES POLITIQUES DE PROTECTION ET DE CONTROLE DES DROITS DES TRAVAILLEURS MIGRANTS

La ratification des conventions ne saurait être considérée comme une fin en soi. Leur entrée en vigueur implique la mobilisation de deux catégories d'actions : les politiques de protection (SECT I), menés par les acteurs concernés et leur contrôle (SECT I). Par conséquent, quelles sont leurs attributions respectives ? Que peut-on attendre d'eux ? Quelles sont leurs actions et leurs initiatives ?

SECTION I : les politiques de protection des droits des migrants

Les préoccupations, politiques justifiées par cette tendance universaliste de se prémunir contre toutes atteintes aux droits des migrants et des travailleurs migrants en particulier se traduisent par les politiques publiques des Etats (p .I) et l'accompagnement des politiques par les acteurs (p. II).

* ⁷³ Voir, notamment, le rapport de la commission d'experts, op. cit., 2001, observations particulières concernant les conventions nos 97 et 111, p. 395-400 et 513-515.

* ⁷⁴ Voir Conseil d'administration, 289e session, Genève, document GB.289/2, Paragr. 8-15.

* ⁷⁵On peut aussi citer la : Convention no 128, contiennent une clause spécifique relative à la conservation des droits acquis. Convention (n° 168) sur la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage, 1988. Convention n° 184) sur la sécurité et la santé dans l'agriculture, 2001. La Convention (N° 181) sur les agences d'emploi privées, 1997.