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Opportunité et stratégie du règlement consensuel des litiges au regard des actions collectives en droit européen de la concurrence

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par Edouard Bruc
Université de Montpellier - DJCE 2016
  

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Section 2 - L'interaction renforcée entre public et private enforcement

84. Coopération plutôt que concurrence. Le découplage contentieux objectif (public

enforcement) et subjectif (private enforcement) n'a d'utilité que par la dialectique qu'il apporte ; en ce qu'il impose une structuration de la pensée via une méthode de raisonnement permettant d'établir un cadre intellectuel sur les modalités d'efficience du droit de la concurrence. Opposer ou mettre en concurrence ces deux modalités définies doctrinalement n'a qu'une vertu spéculative et n'apporte en rien à sa finalité qui est l'efficacité de la « concurrence » telle qu'elle est pensée par les autorités et le législateur européen.

183 Murielle Chagny soulève la possibilité de créer des fonds publics venant racheter ces créances ou avancer les frais du procès permettant d'éviter toute dérive, avec l'exemple de la proposition de loi prévoyant la création d'un Fonds d'aide à la justice ou du système québécois sur ce point (CHAGNY, Murielle et DEFFAINS, Bruno in Réparation des dommages concurrentiels, essai, septembre 2015, p. 205)

184 DELPECH, Xavier in La cession de créance emporte celle des actions en justice qui lui sont attachées, Recueil Dalloz, 2006, p. 365.

185 COUTRELIS, Nicole et ZIVY, Fabien in Davantage d'avantages pour le règlement consensuel des litiges ou la négociation plutôt que la confrontation, Lamyline, numéro 44, juillet-septembre 2015, p. 98 (4ème paragraphe)

186 Un exemple concret de ce risque (ou opportunité pour les entreprises) est développé dans la thèse de Guillaume Zambrano (citée supra) où l'entreprise Cartel Damages Claims promet une « immunité civile » aux entreprises « coopérant » avec elle, ce qui aux yeux de l'auteur : « En filigrane de ce langage lénifiant, la promesse de CDC est exactement de paralyser les poursuites civiles. La contrepartie de cette immunité civile est couverte par la confidentialité, mais on peut raisonnablement présumer de sa nature pécuniaire à défaut de son montant. Le service offert par CDC consiste à négocier - ou monnayer - collectivement l'indemnisation, par voie de transaction » (p. 316-318).

81

Auparavant, cette efficacité avait été pensée essentiellement au travers du Livre Blanc de 2008 autour du duo : action individuel-recours collectif. Mais la directive n°2014/104 focalise l'efficacité du contentieux subjectif par son accouplement avec le contentieux objectif. Changement de paradigme qui selon Rafael Amaro187 traduit une volonté : « l'optimisation de l'interaction sphère publique, sphère privée ». En outre, la Commission le confesse elle-même dans la proposition de directive, il s'agit de :

« [Donner] les moyens de poursuivre une politique forte de mise en oeuvre du droit de la concurrence, tout en permettant aux victimes d'infractions au droit de le concurrence d'obtenir réparation du préjudice qu'elles ont subi 188».

En témoigne par la suite, la directive elle-même qui précise :

« (6) Pour garantir des actions de mise en oeuvre effective sur l'initiative de la sphère privée en vertu du droit civil et une mise en oeuvre effective par la sphère publique à travers les autorités de concurrence, il est nécessaire que ces deux outils interagissent afin d'assurer une efficacité maximale des règles de concurrence. »

Efficacité maximale donc, qui du point de vue des économistes en dehors même de la subdivision contentieux objectif ou subjectif passe par des sanctions plus efficaces. Ainsi, la nature de ces sanctions n'est pas l'essence même du problème (que ce soit des amendes, des dommages et intérêts ou punitifs ou une peine pénale importe peu). Le coeur du sujet est dans le bilan économique négatif réel à enfreindre le droit de la concurrence. Certes, comme le pointe le vice-président de l'Autorité de la concurrence française et économiste Emmanuel Combe, il faut « punir fortement ceux qui se font prendre, mais aussi et surtout [il faut] dissuader les agents de s'engager dans des actions illicites ».

189

85. Interaction des deux sphères. La coopération des deux voies contentieuses formant le droit

de la concurrence va par son efficience se renforcer. Ainsi, la directive n°2014/104 vient en préciser les modalités techniques. Trois points du dispositif législatif mis en place seront abordés : d'une part, la question de l'autorité de la chose des décisions des autorités en charge du droit de la concurrence (1), d'autre part, la production de la preuve par les autorités de concurrence (2) et enfin, la compatibilité avec le programme de clémence et la transaction (3).

187 AMARO, Rafael in Le contentieux privé des pratiques anticoncurrentielles, avant-propos G. Canivet, préf. M. Béhar-Touchais, Bruylant, 2014

188 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit interne pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'Union européenne,Strasbourg, le 11.6.2013 COM(2013) 404 final, p. 4

189 COMBE, Emmanuel in A la recherche de la sanction optimale, Concurrences, 2006, n° 4, p. 10 et s.

82

§1) Autorité des décisions des autorités de concurrence

86. Constat de jure d'une autorité relative. La question de la reconnaissance dans le

contentieux privés ou subjectifs des décisions des autorités de concurrence se pose substantiellement dans le cadre d'action en follow-on.

Cette question d'harmonisation des décisions est prégnante aux contentieux concurrentiels du private enforcement, ainsi rien d'étonnant que cette question soit partiellement abordée en ce qui concerne, entre autres, les actions collectives dans la recommandation de la Commission :

« 32. Les États membres devraient veiller à ce que, lorsque, dans une matière juridique, une autorité publique est habilitée à arrêter une décision constatant une violation du droit de l'Union, les recours collectifs ne soient, en règle générale, introduits par des personnes privées qu'après que l'autorité publique a définitivement clos la procédure qu'elle avait préalablement engagée. Si la procédure est engagée par l'autorité publique après l'introduction d'un recours collectif, la juridiction saisie du recours devrait éviter de statuer en contradiction avec la décision que l'autorité publique envisage de prendre. À cette fin, la juridiction devrait pouvoir surseoir à statuer jusqu'à ce que l'autorité publique clôture la procédure190 ».

Spécifiquement, il faut se pencher sur l'autorité de la chose jugée qui se définit comme l'« ensemble des effets attachés à la décision juridictionnelle, telle la force de vérité légale191» (même si le terme « jugée » n'est pas approprié, une autorité nationale de concurrence pouvant ne pas être une juridiction).

En ce qui concerne les décisions définitives , insusceptible de recours, la Commission

192

européenne, fait déjà peser une présomption irréfragable de faute dans le contentieux privé pour infraction aux règles de concurrence, en vertu d'une application extensive de l'article 16 du règlement n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 . Qui plus est, cette autorité de chose jugée/

193

décidée s'étend aussi aux motifs . En ce qui concerne les droits internes apparaît des régimes plus

194

ou moins contraignants.

190 Recommandation de la Commission en date du 11 juin 2013 relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectif en cessation et en réparation dans les États membres en cas de violation de droits conférés par le droit de l'Union (2013/396/UE), point 32-33.

191 CORNU, Gérard [directeur] in Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française

192 la directive définissant une « décision définitive constatant une infraction » comme une décision constatant une infraction qui ne peut pas ou ne peut plus faire l'objet d'un recours par les voies ordinaires

193 CJCE, arrêt du 14 décembre 2000, Masterfoods Ltd c. HB Ice Cream Ltd, aff. C- 344/98

194 Ibid. considérant 34 : « L'effet de la constatation ne devrait toutefois porter que sur la nature de l'infraction ainsi que sur sa portée matérielle, personnelle, temporelle et territoriale telle qu'elle a été déterminée par l'autorité de la concurrence ou l'instance de recours dans l'exercice de sa compétence ».

83

En outre, si en Allemagne ou en Angleterre , par exemple, a pu être reconnue une autorité de

195 196

chose « décidée » aux décisions définitives des autorités nationales de concurrence, il n'en est pas ainsi pour tous les États membres, dont l'Italie197 ou encore la France.

Par exemple, la Cour de cassation française a pu dire que :

« Mais attendu, en premier lieu, qu'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence de pratiques discriminatoires d'en établir la preuve ; qu'ayant retenu, par une appréciation des éléments de preuve versés aux débats y compris de la décision invoquée du Conseil de la concurrence laquelle, [É], ne lie pas le juge198 ».

Toutefois, pour la France, il faut nuancer le propos car il existe une « présomption irréfragable » du manquement, suite à une décision des autorités ou juridictions nationales ou de l'Union européenne compétentes, à l'article L623-24 alinéa 2 du Code de la consommation mais uniquement pour les seules actions de groupe engagées par les associations de consommateurs.

87. Autorité de facto. Derrière cette asymétrie selon les systèmes juridiques de la valeur

probatoire des décisions des autorités en charge de la concurrence au niveau interne se cache un effet contraignant dans la pratique décisionnelle des juridictions.

Cette autorité morale a autant de force probatoire que l'autorité strictement juridique de la chose jugée ou décidée. Ainsi, au regard du droit français, Marie Dumarcay relève que :

« les juridictions nationales ne sont nullement liées par les décisions rendues par l'autorité française de concurrence, si bien qu'il existe un risque de contradiction des décisions. Ce hiatus - avéré ou auguré - ne doit cependant pas être exagéré, les décisions de l'autorité de concurrence bénéficie de l'autorité morale inhérente à l'expertise du sachant 199».

Cet effet contraignant est appuyé d'un point de vue empirique200. Logiquement, c'est bien l'autorité morale des ANC qui entre en oeuvre, autorité de la parole de l'expert face au juge civil. Par ailleurs, cette homogénéité semble répondre subsidiairement à la préoccupation d'éviter les incohérences que pourrait ressentir le requérant en cas de décision contradictoire.

195 Paragraphe 33 al. 4, GWB, Act against Restraints of Competition : « (4) Where damages are claimed for an infringement of a provision of this Act or of Articles 101 or 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union, the court shall be bound by a finding that an infringement has occurred, to the extent that such a finding was made in a final and non-appealable decision by the competition authority, the European Commission, or the competition authority Ð or court acting as such Ð in another Member State of the European Union. The same applies to such findings in final and non-appealable judgments on appeals against decisions pursuant to sentence 1 ».

196 Competition Act 1998 s. 58A, introduced by Enterprise Act 2002 s. 20; Competition Act 1998 s. 47A(9)

197 Cour de cassation italienne, arrêt du 27 mars 2014, Fondiaria - SAI c/ Nicola Perrini

198 Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 17 juillet 2001, n° de pourvoi: 99-17251

199 DUMARÇAY, Marie in La situation de l'entreprise victime dans les procédures de sanction des pratiques anticoncurrentielles. Etude des procédures française et communautaire d'application du droit communautaire des pratiques anticoncurrentielles, [Doctorat : Droit : Montpellier-I : 2008], 9 n°4

200 voir thèse citée supra Guillaume Zambrano, p. 99

88.

84

Droit prospectif. La directive vient renforcer l'autorité de la chose décidée des décisions
des autorités en charge de la concurrence. En son article 9, elle le fait avec une dualité de régime selon la qualité de l'émetteur de la décision :

« 1. Les États membres veillent à ce qu'une infraction au droit de la concurrence constatée par une décision définitive d'une autorité nationale de concurrence ou par une instance de recours soit considérée comme établie de manière irréfragable aux fins d'une action en dommages et intérêts introduite devant leurs juridictions nationales au titre de l'article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ou du droit national de la concurrence.

2. Les États membres veillent à ce que, lorsqu'une décision définitive visée au paragraphe 1 est prise dans un autre État membre, cette décision finale puisse, conformément au droit national, être présentée devant leurs juridictions nationales au moins en tant que preuve prima facie du fait qu'une infraction au droit de la concurrence a été commise et, comme il convient, puisse être examinée avec les autres éléments de preuve apportés par les parties. »

Ainsi, les décisions définitives d'une autorité nationale de concurrence ou d'une instance de recours constituent une preuve irréfragable de l'infraction. Par contre, si une décision définitive est précise dans un autre Etat membre celle-ci ne constitue qu'une preuve prima facie . C'est-à-dire une

201

preuve qui, à moins d'être réfutée, suffirait à prouver une proposition précise ou un fait (en l'espèce, une infraction).

89. Faute civile et faute concurrentielle. Si les juridictions nationales saisies sont liées par les
constatations d'une autorité nationale de concurrence, elles doivent cependant décider si la violation du droit de la concurrence constitue une faute civile. Se pose ici la question de l'équivalence des fautes de la même manière que pour la faute pénale et la faute civile. Ainsi, doit-il y avoir une assimilation ou une disjonction de la faute dans ces deux domaines ? Existe-t-il une « unicité de la faute » civile et concurrentielle ?

202

Au niveau européen, la Cour de justice a considéré que si la Commission constatait une violation au droit de la concurrence de l'Union européenne, la juridiction nationale saisie ne devait pas rechercher le fait dommageable, mais seulement le dommage et le lien de causalité203.

Comme souvent, le Livre Blanc204 remarque une dissonance de régime au sein des Etats membres. Dans certains d'entre eux, l'existence d'une faute n'est pas une condition de la réparation des

201 ce qui constitue un changement par rapport à la proposition de directive qui avait adopté le point de vue allemand qui donnait un effet liant aux décisions étrangères

202 FASQUELLE, Daniel et MESË, Rodolphe in Livre vert de la Commission sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et abus de position dominante, Concurrences, 2006, p. 33-37

203 CJUE, arrêt du 6 novembre 2012, Europese Gemeenschap c./ Otis NV et autres, aff. C- 199/11, paragraphes 65-66 : « l'existence d'un préjudice et d'un lien de causalité directe entre ce préjudice et l'entente ou la pratique en cause reste, en revanche, soumise à l'appréciation du juge national »

204 Commission Européenne, Livre Blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, 2 avril 2008, COM(2008) 165 final. p. 7

85

dommages subis du fait d'une infraction aux règles de concurrence, où la faute est présumée de

205

manière irréfragable (une fois que l'infraction a été prouvée). Selon la Commission, il n'y a pas de raison de principe de s'opposer à une telle approche, néanmoins il n'y a aucune raison de décharger les auteurs d'infractions de leur responsabilité au motif qu'ils n'ont pas commis de « faute », excepté dans le cas où l'auteur de l'infraction a commis une « erreur excusable ». Dans le même Livre Blanc, une erreur est considérée comme excusable dans le cas où une « personne raisonnable » appliquant un « degré élevé de diligence ne pouvait pas avoir connaissance » du fait que le « comportement en cause restreignait la concurrence ».

La limite de l'unicité de la faute civile et concurrentielle est posée au considérant 34 de la directive laissant une marge d'interprétation souveraine aux juges du fond :

206

« L'effet de la constatation ne devrait toutefois porter que sur la nature de l'infraction ainsi que sur sa portée matérielle, personnelle, temporelle et territoriale telle qu'elle a été déterminée par l'autorité de concurrence ou l'instance de recours dans l'exercice de sa compétence. Lorsqu'une décision a conclu à une infraction aux dispositions du droit national de la concurrence dans les cas où le droit de la concurrence de l'Union et le droit national de la concurrence s'appliquent en parallèle à la même affaire, ladite infraction devrait également être considérée comme établie de manière irréfragable. »

En toute hypothèse, la reconnaissance de l'effet liant dans la reconnaissance de la faute améliore la situation des victimes et augmente le risque de sanction pour les entreprises fautives. D'un point de vue pratique, cela permet notamment de faciliter l'octroi de provision207 ce qui améliore la situation financière des demandeurs victimes à l'action collective.

§2) Production de preuve figurant dans le dossier d'une autorité de concurrence

90. Accès aux preuves et coordination des politiques d'enforcement. L'accès au dossier des

autorités nationales de concurrence soulève de importantes interrogations et renvoie à la coopération entre les autorités de concurrence et les juridictions nationales. Quoi qu'il en soit, une

telle demande doit être proportionnée et ne pas nuire à l'instruction du dossier par une autorité de la concurrence208.

205 VOGEL, Louis in Les actions civiles de concurrence : Union européenne, France, Allemagne, Royaume-Uni, Italie, Suisse, États-Unis, p. 54

206 ce qui semble encore flou tant la marge d'interprétation de la notion de causalité étant dépendante selon les Etats membre (pour une critique, voir LIANOS, Ioannis in Causal Uncertainty and Damages Claims for Infringement of Competition Law in Europe (January 24, 2015). CLES Working Paper No. 2/2015)

207 DUPUIS-TOUBOL, Frédérique in La Réparation du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle en France et à l'étranger : Bilan et perspectives, 17 octobre 2005

208 considérant 23 de la directive n°2014/104

86

Tout d'abord, la directive apparaît comme un complément au règlement sur l'accès du public aux

209

documents des institutions européennes. Dans la directive, le régime est décomposé au travers de deux articles : l'article 6 et l'article 7.

Specialia generalibus derogant, ainsi le texte précise que les règles matérielles de l'article 5 n'ont pas vocation à s'appliquer lorsque les règles de l'article 6 ont vocation à s'appliquer. Ainsi, en ce qui concerne la proportionnalité de la demande (voir supra au point 80), il est prévu un cadre spécifique à l'injonction qui doit tenir en compte notamment :

«a) la question de savoir si la demande a été formulée de façon spécifique quant à la nature, à l'objet ou au contenu des documents soumis à une autorité de concurrence ou détenus dans le dossier de celle-ci, ou s'il s'agit d'une demande non spécifique concernant des documents soumis à une autorité de concurrence;

b) la question de savoir si la partie qui demande la production d'informations le fait dans le cadre d'une action en dommages et intérêts introduite devant une juridiction nationale; et

c) pour ce qui concerne les paragraphes 5 et 10, ou à la demande d'une autorité de concurrence en application du paragraphe 11, la nécessité de préserver l'efficacité de la mise en oeuvre du droit de la concurrence par la sphère publique210. »

Dans la même logique, le paragraphe 10 prévoit que la production de preuves contenues dans le dossier d'une ANC n'est possible que lorsqu'aucune des parties ou aucun tiers ne peut raisonnablement fournir lesdites preuves. Enfin, le texte prévoit que si une autorité de concurrence souhaite donner son avis sur la proportionnalité de demandes de production de preuves, elle peut, de sa propre initiative, présenter ses observations à la juridiction nationale devant laquelle la production de preuves est demandée (article 6.11).

91. Protection des procédures devant les ANC. Par ailleurs, dans certaines hypothèses

précisées, les juridictions ne peuvent ordonner la production de preuves que lorsque l'autorité nationale de concurrence a soit rendu sa décision, soit clos la procédure (article 6.5) :

« a) les informations préparées par une personne physique ou morale expressément aux fins d'une procédure engagée par une autorité de concurrence;

b) les informations établies par l'autorité de concurrence et envoyées aux parties au cours de sa procédure; et

c) les propositions de transaction qui ont été retirées. »

De surcroît, la directive exclut totalement la production des documents internes des autorités nationales de concurrence et leur correspondance (article 6.3).

Le paragraphe 6 traite de la clémence et de la transaction qui sera étudiée infra et qui bénéficie d'une quasi immunité vis-à-vis de la procédure d'injonction de production de preuve. Néanmoins, il faut noter que si seulement une des parties de preuves demandées sont couvertes par le

209 Règlement (CE) n°1049/2001 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2001 relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission

210 article 6.4 de la directive n°2014/104

87

paragraphe 6, les autres parties de celles-ci, en fonction de la catégorie dont elles relèvent, peuvent être produites.

A contrario des régimes exclusifs de production de preuve, peut être ordonnée à tout moment la production de preuves provenant du dossier d'une ANC, qui ne relèvent d'aucune des catégories énumérées au sein de l'article 6 de la directive.

92. Sanction. Toute preuve ainsi recueillie et mobilisée devant une juridiction nationale sans
avoir respecté ces conditions ne saurait être recevable (article 7). Quant aux modalités des sanctions, le régime est identique à la production de preuve comme expliqué supra (point 82).

§3) Clémence et transaction

93. Prime à la coopération. Comme le soulevait il y a déjà plus de dix ans le Livre Vert à
propos du public et private enforcement :

« une coordination optimale de ces deux éléments est particulièrement importante pour la coordination des demandes de clémence et des demandes d'indemnisation. Les programmes de clémence et la responsabilité civile contribuent, de par leurs effets, à la réalisation du même objectif: dissuader plus efficacement les entreprises de constituer des ententes. »

211

Trois ans plus tard, dans le Livre Blanc, la Commission donne le même son de cloche et précise les modalités techniques pour garder un programme de clémence attrayant :

« Il est important, pour l'application du droit de la concurrence tant dans la sphère publique que dans la sphère privée, de garantir l'attractivité des programmes de clémence.

Il convient d'assurer une protection adéquate aux déclarations effectuées par une entreprise dans le cadre d'une demande de clémence contre la divulgation de ces déclarations dans des actions privées en dommages et intérêts, afin d'éviter de placer l'entreprise à l'origine de cette demande dans une situation moins favorable que celle des co-auteurs de l'infraction. Dans le cas contraire, la crainte de voir ses aveux divulgués pourrait avoir une influence négative sur la qualité des informations communiquées par l'entreprise demandant à bénéficier des mesures de clémence, voire même dissuader les auteurs d'infraction de solliciter de telles mesures ».

212

En outre, le « programme de clémence » est un programme concernant l'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ou d'une disposition correspondante du droit national. En outre, un participant à une entente secrète, indépendamment des autres entreprises participant à l'entente, coopère avec l'autorité de concurrence dans le cadre de son enquête en présentant spontanément des éléments concernant sa connaissance de l'entente et le rôle qu'il y joue,

211 Livre Vert, du 19 décembre 2005, page 10

212 Commission Européenne, Livre Blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, 2 avril 2008, COM(2008) 165 final. p. 11

88

en échange de quoi ce participant bénéficie, en vertu d'une décision ou du fait de l'arrêt de la procédure, d'une immunité d'amendes pour sa participation à l'entente ou de la réduction de leur montant. Cette crainte d'être dénoncé et cette prime à divulguer l'infraction, n'est pas sans rappeler la « théorie des jeux » qui s'intéresse à des situations où des « joueurs » ou « agents » prennent des décisions, chacun prenant en compte que les gains dépendent tant de sa propre décision que de celle des autres « joueurs ». Plus précisément, ici il conviendrait de parler de théorie des jeux « non coopératifs » s'inscrivant dans une modélisation des interactions stratégiques entre différents joueurs qui ne cherchent pas à se coordonner, en l'espèce cela correspondrait au bien connu modèle du « dilemme du prisonnier ». En l'absence de coordination , il y a donc une prime à la délation

213 214

ou à la coopération selon le point de vue, prime plus ou moins grande selon l'apport fait à la procédure des autorités de concurrence. Dès lors, les programmes de clémence facilitent la détection des infractions aux règles de la concurrence par les autorités compétente .

215

D'autre part, la coopération peut aussi se faire a posteriori par le biais d'une « proposition de transaction». Qui correspond en la présentation spontanée par une entreprise, ou en son nom, à une autorité de concurrence d'une déclaration reconnaissant sa participation à une infraction au droit de la concurrence et sa responsabilité, ou renonçant à contester une telle participation et la responsabilité qui en découle, établie spécifiquement pour permettre à l'autorité de concurrence d'appliquer une procédure simplifiée ou accélérée de condamnation.

La question subséquente est notamment sa coordination avec le droit à indemnisation des justiciables découlant de l'arrêt Courage et aujourd'hui textuellement affirmé au travers de la directive n°2014/104. Comment peut s'imbriquer l'objectif d'encourager les parties à s'auto-incriminer et l'objectif d'indemniser les préjudiciables du fait de pratique anticoncurrentielle ? L'auto-incrimination étant a priori une situation de mise en danger, de risque pour l'auteur s'il en découle une responsabilité accrue au travers du private enforcement et pire encore dans le cadre du recouvrement du préjudice globalisé par une action de groupe ?

94. Arrêt Pfleiderer et Donau Chemie. La question est prégnante surtout au travers de la

question de l'accès au dossier des autorités de concurrence lors d'une action en follow-on qui en cas d'auto-incrimination s'apparente plus à une exécution sommaire qu'à un véritable procès.

Tout d'abord, avant la directive, la Cour de justice a reconnu l'utilité et l'efficacité de la clémence dans son arrêt Pfleiderer jugeant que les programmes de clémence contribuent à l'application

216

effective des articles 101 et 102 du TFUE dès lors qu'ils permettent de mettre fin à des violations des règles de la concurrence. La juridiction européenne a porté un regard bienveillant les programmes de clémence :

213 TUCKER, Albert W et KUHN, Harold W.(eds.) in Contributions to the theory of games, Annals of Mathematical Studies, 1950

214 en l'absence de communication entre les deux joueurs, chacun choisira de trahir l'autre si le jeu n'est joué qu'une fois. Statistiquement la raison est que si l'un coopère et que l'autre trahit, le coopérateur est fortement pénalisé.

215 MELIN, François in Les programmes de clémence en droit de la concurrence, Paris, Joly, 2010 aux pp 29-34.

216 CJUE, arrêt du 14 juin 2011, Pfleiderer, aff. C-360/09, AJDA 2011

89

« L'efficacité de ces programmes pourrait, toutefois, être affectée par la communication des documents relatifs à une procédure de clémence aux personnes désirant intenter une action en dommages et intérêts, même si les autorités nationales de concurrence accordent au demandeur de clémence une exonération totale ou partielle de l'amende qu'elles auraient pu imposer. »

Ainsi, la Cour relève de manière réaliste :

« il paraît raisonnable de considérer qu'une personne impliquée dans une violation du droit de la concurrence, face à l'éventualité d'une telle communication, serait dissuadée d'utiliser la possibilité offerte par de tels programmes de clémence, notamment vu que les informations volontairement fournies par cette personne peuvent faire l'objet d'échanges entre la Commission et les autorités nationales de concurrence ».

Ce qui s'explique plus juridiquement par une jurisprudence classique en droit européen, qui reconnaît le droit d'une personne à ne pas contribuer à sa propre incrimination . Toutefois, les

217

programmes de clémence ne protègent en rien l'entreprise qui s'est auto-incriminée contre les actions en dommages et intérêts des victimes ou concurrents du fait de sa participation à une entente:

« Conformément à la pratique de la Commission, le fait qu'une entreprise a coopéré avec elle pendant la procédure administrative sera indiqué dans toute décision, afin d'expliquer la raison de l'immunité d'amende ou la réduction de son montant. Le fait qu'une entreprise bénéficie d'une immunité d'amende ou d'une réduction de son montant ne la protège pas des conséquences en droit civil de sa participation à une infraction à l'article 81 du traité CE218 ».

Dès lors, la Cour constate à l'époque que le droit de l'Union ne prévoit pas de règles communes quant au droit d'accès aux documents relatifs à une procédure de clémence volontairement communiqués à une autorité nationale de concurrence, en application d'un programme national de clémence. Il appartient donc aux Etats membres d'établir et d'appliquer les règles nationales quant à ce droit d'accès. Plus particulièrement, il appartient aux juridictions de ces Etats membres de déterminer, sur la base de leur droit national, les conditions dans lesquelles un tel accès doit être autorisé ou refusé en respectant un certain équilibre entre les intérêts en présence :

« [É] il est nécessaire de veiller à ce que les règles nationales applicables ne soient pas moins favorables que celles qui concernent les réclamations semblables de nature interne et ne soient pas aménagées de manière à rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l'obtention d'une telle réparation (voir, en ce sens, arrêt Courage et Crehan, précité, point 29) et de mettre en balance les intérêts justifiant la communication des informations et la protection de celles-ci fournies volontairement par le demandeur de clémence. »

217 CJCE , arrêt du 18 mai 1982, AM & S Europe c/ Commission, aff. C-155/79

218 Communication de la Commission sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE), (2006/C 298/11), point 39

90

Deux ans plus tard, dans l'arrêt Donau Chemie, la Cour de justice applique son raisonnement mais cette fois-ci de manière positive :

« Le droit de l'Union, en particulier le principe d'effectivité, s'oppose à une disposition du droit national en vertu de laquelle l'accès aux documents figurant dans le dossier afférent à une procédure nationale relative à l'application de l'article 101 TFUE, y compris aux documents communiqués dans le cadre d'un programme de clémence, de tiers n'étant pas parties à cette procédure et envisageant d'engager des recours en dommages et intérêts à l'encontre de participants à une entente est subordonné au seul consentement de toutes les parties à ladite procédure, sans qu'aucune possibilité d'effectuer une mise en balance des intérêts en présence soit laissée aux juridictions nationales219 ».

Apparaît que la Cour de justice reste dans l'incapacité de proposer un régime procédural harmonisé pour les ANC et le Commission Staff Working Document a conscience de ce problème et pointe :

219 CJUE, arrêt du 6 Juin 2013, C-536/11 Donau Chemie

95. Droit prospectif et uniformisation du régime. Dans le Livre Vert , le législateur avait

224

même été jusqu'à envisager de limiter la responsabilité civile des entreprises qui ont permis de déceler le comportement anticoncurrentiel grâce à leur collaboration. Finalement, le législateur n'est pas allé aussi loin. En outre, la directive vient remplir le vide juridique et prévoit un régime juridique spécifique au travers de l'article 6 :

« [É] persisting risk of diverging or inconsistent court practice between different Member States or even within the same Member State with regard to disclosability of leniency related documents from the file of competition authorities [É] whereas in Germany the first instance court protected in Pfleiderer all leniency documents from disclosure , the Düsseldorf Appeal Court , in a different case, was not ready to protect

220 221

the information contained in leniency documents [É] In the UK, the High Court222 in the National Grid case found that partial disclosure of certain documents (such as a reply to the Statement of Objections and replies to Requests for Information) is justified and some parts of the confidential versions of the Commission decision are to be disclosed, whereas documents specifically prepared for the purpose of the Commission's leniency programme should not be disclosed223 ».

220Amtsgericht Bonn (Local Court Bonn), decision of 18-January-2012, case No 51 Gs 53/09 (Pfleiderer).

221 Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorf Appeal Court), decision of 22 August 2012, case No B-4 Kart 5/11 (OWi)

222 High Court of Justice (UK first instance court), judgment of 04 April 2012, case No HC08C03243

223 Commission Staff Working Document Impact Assessment Report : Damages actions for breach of the EU antitrust rules, Accompanying the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union (Text with EEA relevance), p. 14

224 Livre Vert, préc., pt 2.8. p.10

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« 6. Les États membres veillent à ce que, pour les besoins d'une action en dommages et intérêts, les juridictions nationales ne puissent à aucun moment enjoindre à une partie ou à un tiers de produire les preuves relevant des catégories suivantes:

a) les déclarations effectuées en vue d'obtenir la clémence; et

b) les propositions de transaction.

7. Un demandeur peut présenter une demande motivée visant à ce qu'une juridiction nationale accède aux éléments de preuve visés au paragraphe 6, point a) ou b), aux seules fins de s'assurer que leur contenu correspond aux définitions données à l'article 2, points 16) et 18). Lors de cette évaluation, les juridictions nationales ne peuvent demander l'aide que de l'autorité de concurrence compétente. Les auteurs des éléments de preuve en question peuvent également être entendus. La juridiction nationale ne peut en aucun cas autoriser l'accès à ces éléments de preuve à d'autres parties ou à des tiers. »

Ainsi, la directive assure une protection maximale tant en procédure de transaction que de clémence. Une porte reste néanmoins ouverte au paragraphe 7 qui prévoit un contrôle par l'autorité judiciaire de la réalité du rattachement des documents « attribués » aux procédures de clémence et de transaction. Pour terminer, la directive prévoit une sanction effective, proportionnée et dissuasive en droit interne en cas de violation des restrictions prévues pour l'utilisation des preuves (article 8 de la directive).

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96. Conclusion. La mise une place de la directive 2014/104 est le résultat du « paquet private

enforcement » et d'un changement de paradigme par rapport au proposition précédente avec la recherche d'une coordination entre contentieux objectif et subjectif.

Malgré le mutisme du législateur, le texte a vocation à régir les actions collectives, outil indispensable au private enforcement au-delà du contentieux indemnitaire entre concurrents.

Par conséquent, par-delà le texte brut, en filigrane apparaît peut être une pierre posée dans la construction du régime des actions collectives (malgré l'échec relatif de la recommandation sur les recours collectifs). En tout état de cause, le renforcement des modalités d'action du contentieux subjectif est utile car il uniformise le droit applicable pour permettre une égalité de traitement nécessaire. Traitement égal tant sur la prescription (section 1§1), que le régime de la responsabilité (section 1§2) ou encore sur la production de preuve (section 1§3).

Ainsi, le droit européen tisse un régime européen propre et cherche à échapper aux critiques qu'a pu recevoir le modèle américain de private enforcement (section 1§3). En outre, il répond de manière utile à des enjeux pratiques et procéduraux majeurs, notamment par la mise en place d'injonction à produire des preuves (section 1§3 et section 2§2) ou encore sur l'autorité des décisions de concurrence (section 2§1). Tant de questions à harmoniser pour éviter que les opérateurs profitent d'un forum shopping, mais surtout propice à limiter les inégalités de traitements entre opérateurs. Renforcement de la sécurité juridique aussi, par le biais d'éclaircissements (section 2§3) concernant le droit à obtenir une réparation intégrale du contentieux subjectif vis-à-vis de la clémence et la transaction (propre au contentieux objectif).

Enfin, la consécration de la cession de créance avec le droit d'agir peut a priori être un instrument commode pour le private enforcement (à défaut d'action collective), il n'en reste pas moins qu'à défaut de législation sur le sujet, cette cession peut devenir un outil dangereux si ce n'est nocif (section 1§4).

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9Impact, le film from Onalukusu Luambo on Vimeo.



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