B- L'ABSENCE D'USAGE DE LA
MARQUE
Même si le texte ne précise pas que
l'usage doit être sérieux, tout laisse penser qu'un usage
équivoque (usage à titre de nom commercial, dénomination
sociale ou enseigne) ou une exploitation artificielle, sporadique, sans
véritable consistance commerciale, dans le seul souci d'échapper
à la déchéance, équivaut à un défaut
d'usage. Les paramètres qui entrent en jeu sont la nature et le lieu de
l'usage (1), la question de l'usage de la marque sous une forme modifiée
(2) et celle de l'exploitation partielle (3).
1- Nature et lieu de
l'usage
L'usage consiste en une exploitation de la marque, qui
peut être directe c'est-à-dire faite par le propriétaire
lui-même, ou indirecte, à travers une autre personne sous
réserve du contrôle par le titulaire. Cette personne peut
être une filiale ou même un licencié. Mais pour
échapper à la radiation de la marque, ce dernier doit
effectivement exploiter la marque pour les produits ou services
désignés.
La marque doit être utilisée dans le
commerce comme telle, c'est-à-dire pour désigner les produits ou
services. Son exploitation peut se vérifier par son apposition sur les
produits, par sa reproduction dans des documents publicitaires ou des
catalogues en vue de la vente des produits ou services désignés
dans l'enregistrement. Les actes purement préparatoires tels la commande
d'étiquettes ou d'emballages marqués ne suffit pas. L'acte
d'usage considéré doit être un acte commercial
dirigé vers la clientèle. Ainsi, une publicité
destinée à tester le produit sans mise sur le marché ou de
simples essais cliniques ne constituent pas une exploitation susceptible de
faire obstacle à la déchéance, pas plus que le
dépôt ou le renouvellement de la marque ou l'action en
contrefaçon ou encore la conclusion d'un contrat de franchise.
L'exploitation doit avoir lieu sur le territoire
couvert par l'OAPI. Ceci est la traduction du principe de
territorialité. L'annonceur devra-t-il utiliser la marque
forcément sur l'ensemble de l'espace considéré ou
pourra-t-il à sa guise l'exploiter sur l'un quelconque des territoires
nationaux, cette exploitation valant pour l'ensemble ?
Il semble que le législateur opte pour la
première proposition car il envisage la situation où la marque ne
serait pas « utilisée sur le territoire national de l'un
des Etats membres ». De ce fait, le propriétaire d'une marque
qui voudrait échapper à la déchéance de ses droits
doit faire usage de la marque sur l'ensemble du territoire que recouvre
l'Organisation sinon il sera déchu des ses droits sur le territoire
où la marque demeure non exploitée. Dans cette logique, l'on
risque d'aboutir à plusieurs enregistrements pour une même marque
au compte de plusieurs titulaires exploitant celle-ci dans des territoires
différents. Une démarche contraire serait propre à
sacrifier les règles de concurrence. Toutefois, il n'est pas certain que
chaque titulaire exerce son activité dans ses limites territoriales
originelles, toute activité étant appelée à
s'agrandir ; d'où le risque de confusion si les mêmes marques
venaient à se rencontrer sur un même marché. Dans un pareil
cas, l'un des concurrents pourrait-il délibérément
modifier sa marque ?
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