La requalifiacation des contrats d'assurance vie

SOMMAIRE

Introduction ............................................................................................... 4

Première partie I : La requalification discutée des contrats d'assurance vie .18

Sous partie I : La question de l'existence de l'aléa en assurance vie .............................18

Paragraphe I : Les courants doctrinaux face à l'aléa ................................................18

A/ L'école de Grimaldi et l'inexistence de l'aléa en assurance vie ..................................19

B/ L'école de Ghestin et l'existence de l'aléa en assurance vie.......................................21

Paragraphe II : Le débat jurisprudentiel autour de l'aléa en assurance vie ...................25

A/ Des tergiversations jurisprudentielles à l'arrêt Leroux .................................................25

B/ De l'arrêt Leroux à la requalification des contrats d'assurance vie ...............................28

Sous partie II : La question du rapprochement des assurances vie d'autres accords de

Volontés ..................................................................................31

Paragraphe I : Les assurances vie et les opérations de capitalisation .............................31

A/ La parenté entre certains comptes d'épargnes et quelques assurances vie ........................32

B/ L'autonomie de l'assurance vie vis à vis des opérations de capitalisation .......................34

Paragraphe II : Les assurances vie assimilables à d'autres accords de volonté. ................36

A / Assurance vie proche des contrats de jeu et pari. ..................................................37

B / Assurance vie au service de la donation déguisée ...................................................38

Deuxième partie II : Le débat tranché sur la requalification des contrats

d'assurance vie ...................................................43

Sous partie I : Les fondements de la requalification ................................................44

Paragraphe I Les fondements légaux de la requalification .........................................44 A/ Le code Civil ..............................................................................................44

B/ Le code des Assurances .................................................................................46

Paragraphe II La solution jurisprudentielle ..........................................................48

A/ Définition de l'aléa .......................................................................................49

B/ L'aléa dans le contrat d'assurance vie .................................................................51

Sous partie II Les enjeux et la portée de la requalification des contrats d'assurance vie...53

Paragraphe I : L'assurance vie confortée par la Cour de cassation ...............................54

A/ Enjeux économiques et fiscaux des contrats en cours ...............................................55

B/ Enjeux matrimoniaux et successoraux : la question des primes manifestement exagérées.....58

Paragraphe II Le nouvel environnement de l'assurance vie ........................................60

A/ La doctrine et l'après requalification...................................................................60

B/ La jurisprudence et l'après requalification.............................................................63

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Conclusion .................................................................................................67

INTRODUCTION

« Demain est incertain. Demain peut détruire l'acquis d'aujourd'hui. Demain est la porte ouverte au coup du sort. Demain est la traduction de deux maux que l'homme n'a cessé de tenter de combattre sans jamais parvenir à les vaincre. Complémentaires et pourtant dissemblables, ils incarnent la peur existentielle de l'individu : l'incertitude de l'avenir proche et du devenir éternel. Contre le second, il est une issue : la religion. Contre le premier, un palliatif : l'assurance » (^1(*)).

Creuset de certaines espérances, remède contre la peur quotidienne, l'utilité de l'assurance vie n'est plus à démontrer. Au centre de toutes ces préoccupations : la vie et sa protection. « Entre l'enfer et le ciel, il n'y a que la vie qui est la chose la plus fragile » (^2(*)), et assurément la plus précieuse.

La vie humaine est à la fois le plus précieux et le plus précaire des dons de la nature à l'homme. Tel un trésor, tant elle est précaire et précieuse; elle mérite d'être scellée; ceci n'est possible que par l'assurance vie.

L'assurance vie est donc par là, la plus efficace protection que l'homme ait su concevoir contre les aléas de la vie. Extraordinaire invention, l'assurance vie permet par sa souplesse de garantir les engagements financiers, de protéger la famille et l'entreprise et de transférer les patrimoines. Dopée par une fiscalité avantageuse et une ingénierie financière sophistiquée, l'assurance vie est devenue le placement préféré des Français (^3(*)).

Dès la plus haute antiquité, les hommes se sont efforcés de pallier les risques inhérents au décès ou à la disparition. On ne trouve pourtant pas trace, à cette époque, d'un mécanisme complet assimilable à l'assurance vie telle qu'on la définit aujourd'hui.

S'agissant de l'origine, nous retiendrions avec Bernard Beignier (^4(*)),Véronique Nicolas (^5(*)), Marc Belmont et Thierry Deschanels (^6(*)) que les assurances vie ne sont pas très anciennes, si elles existaient sous certaines formes à la fin du XVIII^e siècle, elles ne se développèrent vraiment qu'au milieu du XIX^e. Elles sont, donc très postérieures aux assurances de dommages qui sont pratiquées dès le XII^e siècle. L'histoire de cette institution se confond avec l'histoire de la mutualité et celle de la science mathématique dont elle constitue le point de rencontre. Ainsi le développement de l'assurance vie suivra par conséquent pas à pas les progrès de la science mathématique appliquée aux opérations viagères.

Des premières tables de mortalité de la première moitié du XVIII^e siècle, découlèrent les premières assurances sur la vie. Encouragées en Angleterre et en Hollande, pays hautement protestants, elles furent prohibées en France par l'ordonnance de la marine de 1681, dite ordonnance de Colbert, au motif qu'elles spéculaient sur la vie humaine; prohibition qui ne prit fin qu'avec un arrêt du Conseil d'Etat du 3 novembre 1787. L'assurance vie est née.

Pour publicité, un prospectus définit l'assurance sur la vie comme un instrument destiné à " faire servir l'inégale durée de la vie humaine et l'intérêt de l'argent à fonder des ressources pour l'âge avancé, ou après la mort en faveur des survivants", et en décrit, de manière éclairée, les mécanismes. Le fonctionnement du contrat d'assurance vie, tel que décrit par ce prospectus, est très proche de notre législation actuelle: il laisse augurer un développement rapide de l'institution mais la révolution y met prématurément un terme.

Un décret du 24 août 1793 (art. 1) supprime de ce fait les associations connues sous le nom de compagnies d'assurances sur la vie, marquant ainsi la méfiance révolutionnaire vis à vis d'un contrat portant sur la vie humaine. Le législateur ancien ne voit en effet, dans le contrat d'assurance vie, qu'un pur contrat indemnitaire dont l'objet est de garantir la personne humaine envisagée comme une chose, comme un objet quelconque estimable à prix d'argent et exposé au risque de mort.

Nos codes sont par conséquent silencieux quant à l'assurance sur la vie et leurs rédacteurs, inspirés par l'ancien droit en l'occurrence par l'ordonnance de 1681 - elle-même inspirée du Guidon de la Mer de 1589 - s'y montrent hostiles entretenant par là-même une confusion malheureuse entre l'ancienne assurance vie maritime et l'assurance vie moderne, confusion qui a certainement pour partie retardé d'un siècle la création et le développement des assurances sur la vie en France.

Ainsi, à Portalis de préciser dans l'exposé des motifs du titre "de la vente" du Code civil (1804): " Nous savons qu'il est des contrées où les idées de la saine morale ont été tellement obscurcies et étouffées par un vil esprit de commerce, qu'on y autorise les assurances sur la vie des hommes. Mais en France de pareilles conventions ont toujours été prohibées. Nous en avons la preuve dans l'ordonnance de la marine de 1681, qui n'a fait que renouveler les défenses antérieures. L'homme est hors de prix : sa vie ne saurait être un objet de commerce, sa mort ne peut devenir la matière d'une spéculation mercantile. Ces espèces de pactes sur la vie ou sur la mort d'un homme sont odieux, et ils peuvent n'être pas sans danger. La cupidité qui spécule sur les jours d'un citoyen est souvent bien voisine du crime qui peut les abréger".

Ces préjugés hostiles expliquent en grande partie le retard que prend, en France, le développement de l'assurance vie malgré que, après les troubles révolutionnaires et de l'empire, le Conseil d'Etat ait, par un avis du 28 mai 1818, autorisé le contrat d'assurance sur la vie, autorisation qui est donnée à la Compagnie Générale le 22 décembre 1819.

Mais l'assurance sur la vie balbutie, tâtonne jusque dans les années 1860 car il faut encore triompher d'une opinion publique, peu encline aux nouveautés, méfiante, ignorante qui assimile souvent tontine et assurance sur la vie, les considérant volontiers comme suspectes.

L'assurance vie est aussi soupçonnée d'être le mobile de crimes, l'affaire Couty de la Pommerais en est une illustration. En 1864, La Pommerais, médecin est jugé pour avoir empoisonné une cliente qui avait souscrit une assurance vie en sa faveur. Ce qui relança le débat sur la cause immorale d'un tel contrat, débat resté sans effet sur la validité de tels contrats.

C'est pourquoi, il faut attendre les années 1870-1875 pour que le développement de l'assurance sur la vie soit réel sous l'impulsion du développement de la fortune mobilière et de l'industrie. En réalité l'assurance vie ne prendra vraiment son essor en France qu'au lendemain de la première grande guerre. Le droit reste à la traîne de tout cela. Ce n'est que le 13 juillet 1930 que la France, sous l'impulsion de Henri Capitant, se dote d'une loi sur les assurances. Ce qui se suivra au bout de quatre décennies plus tard, par l'édiction en 1976 d'un Code des assurances.

Mais qu'est-ce que l'assurance vie ? Aucune définition ni par la loi de 1930, ni par le Code de 1976. Ce silence, étonnant, n'est pas un oubli. Il semble être, notamment, le résultat des difficultés rencontrées, en droit français, pour donner à cet accord de volontés une définition qui satisfasse les professionnels, la jurisprudence et les auteurs qui s'y étaient essayés au paravant (^7(*)). Le législateur a volontairement évité de donner une définition générale de l'assurance vie qui prêterait à des controverses doctrinales insolubles et qui ne serait d'ailleurs d'aucune utilité pratique.

Néanmoins, par Picard et Besson le contrat d'assurance vie est classiquement défini comme une « convention par laquelle, en échange d'une prime unique ou périodique, l'assureur s'engage à verser au souscripteur ou au tiers désigné par lui un capital ou une rente en cas de mort de la personne assurée ou de sa survie à une époque déterminée » (^8(*)).

Pendant que l'assurance vie connaît plus de trois siècles d'existence et de règne dans les pays développés, il est encore des coins dans le monde où cette activité n'est guère développée sinon quasi inexistante, à cause soit de la pauvreté soit à cause du caractère immoral qu'on lui reproche ; soit enfin à cause des convictions religieuses et des tabous qu'entretiennent certains peuples sur le caractère sacré de la vie humaine. Ces disparités prouvent que le niveau de vie et l'évolution des mentalités sont les éléments déterminants de la souscription d'un contrat d'assurance vie.

L'Arabie Saoudite par exemple où en 2005 on ne parle que de l'an I (un) de l'assurance (^9(*)) recoupe cette réalité. Dans ce pays l'activité d'assurance était peu encouragée, car destinée à contrecarrer les desseins de Dieu. Moyennant quoi, avec un revenu annuel par habitant de 8 800 euros, les montants des primes vie et non vie par habitant étaient respectivement de 1,40 euros et de 33,20 euros en 2003. Le revenu annuel moyen par habitant est d'environ 20 200 euros en France avec au début de l'année 2004 une cotisation moyenne s'établissant à 7 354 euros.

Pareille situation, sinon pire en Afrique, où l'on trouve des franges de populations vivant encore avec moins d'un dollar par jour. Impossible dans de telles conditions de souscrire un contrat d'assurance vie car tant on est incapable de faire face à la vie d'aujourd'hui, tant on ne pourra épargner pour demain. A cela un mal et un palliatif : la structure familiale trop éclatée. Un mal car le chef d'une famille nombreuse ne peut à la fois penser à aujourd'hui et à demain. Un palliatif car la solidarité est de mise dans une famille nombreuse de type africain où le chef de famille n'aura à s'inquiéter de son lendemain car il aura les siens autour de lui.

Ces indicatifs supposent que l'assurance vie est encore loin du regard de certains peuples de certaines régions du monde.

Par ailleurs, le succès fulgurant que connaît l'assurance vie aujourd'hui en France n'a pas été linéaire. Les statistiques et les sondages montrent les débuts difficiles de l'institution qui, par la suite ne fera que progresser de manière constante.

Après la guerre, arrivent « les années laborieuses » (1945-1960), période marquée par une forte inflation (16 en moyenne).

Viennent ensuite les années dites « prometteuses » (1960-1980) où l'assurance vie profite d'une conjoncture assez favorable. A ce changement trois raisons principales :

«L'offre évolue et la qualité des produits s'améliore incontestablement. Dans leur présentation aux clients, les contrats deviennent de plus en plus lisibles et de plus en plus clairs ;

La pertinence du service financier rendu s'améliore également et de nouveaux produits indexés sur l'immobilier ou sur les actions, sont crées afin d'offrir de nouvelles perspectives aux épargnants : ce sont les contrats en unité de compte;

Enfin, les acteurs changent et la concurrence s'affermit : aux sociétés traditionnelles s'ajoute, à partir des années soixante-dix, une nouvelle catégorie d'assureurs, les bancassureurs.

La compétition imposée par ces nouveaux assureurs, qui se positionnent d'emblée sur un large public et prétendent à une plus grande qualité de contrats commercialisés, va peser sur les marges des compagnies, et contribuer à améliorer le rendement des produits pour les clients » (^1(*)0).

C'est sur ces bases qu'arrivent enfin les années "prodigieuses" (1983-2000), marquées par un contexte économique très favorable d'inflation stabilisée et de taux d'intérêts très positifs.

En 1998, près d'un ménage sur deux détient un contrat d'assurance vie pour la protection de la famille, la constitution, la gestion et la transmission de son patrimoine.

"L'épargne gérée en 1999 au bénéfice des assurés par l'assurance vie est investie dans l'économie nationale pour 2814 milliards de francs en obligations, 853 milliards en actions et plus de 156 milliards en immobilier. Elle bénéficie donc également à tous les acteurs de la vie économique et, en particulier, à l'ensemble des entreprises et des salariés français"(^1(*)1).

Cette période prodigieuse a été aussitôt suivie d'une période de crise marquée par la baisse des cours boursiers et la crise de l'immobilier, ce qui constituait un coup dur pour les unités de compte - l'aléa étant supporté par l'assuré - et l'assurance vie en général qui ont vu leur attraction baissée du fait de la confiance dont elles n'étaient plus dignes.

Il faut attendre 2003 pour voir revenir la confiance qui leur était due. L'année 2004 a confirmé, pour l'assurance française, le redressement amorcé en 2003.

L'exercice 2004 restera sans aucun doute dans les mémoires des assureurs comme un cru exceptionnel. Après les années « noires », le marché français a enregistré l'an dernier le meilleur niveau de rentabilité de son histoire, et la deuxième plus forte croissance de ces dix dernières années. La bonne santé des marchés financiers et l'absence de catastrophes naturelles d'ampleur ont joué incontestablement en faveur des assureurs.

Quant à la branche des assurances de personnes, précise Jean-Marc Boyer, délégué général de la FFSA : « aucun nuage ne devrait assombrir en 2005 le résultat de cette branche, qui devrait au moins se maintenir au niveau de 2004 du fait d'un environnement financier favorable et par la remontée du Cac 40 » (^1(*)2)

A la fin du mois de mars 2005, les cotisations d'assurance vie et de capitalisation s'élèvent à 33,3 milliards d'euros, en progression de 12 depuis le début de l'année. Cette évolution résulte d'une hausse de 25 des cotisations sur les supports en unités de compte (8,5 milliards d'euros) et d'une augmentation de 8 des cotisations sur les supports en euros (24,8 milliards d'euros) (^1(*)3). A ce titre Gérard de La Martinière actuel président de la fédération française des sociétés d'assurances (FFSA) lors de son rapport annuel pour 2004 arguait que : « l'assurance est le premier véhicule d'investissement en actions des ménages »

Ainsi alors que le produit intérieur brut (PIB) croît de 2,3, le chiffre d'affaire (CA) des assureurs français progresse de 11,3. La branche personnes affiche une belle hausse de 14, traduisant la bonne adaptation des produits à une forte demande de protection financière. Mais les biens et responsabilité subissent un net ralentissement avec une croissance de seulement 4 (^1(*)4).

Cette très forte demande d'assurance, dont témoigne l'évolution des cotisations recueillies, démontre à quel point l'assurance est devenue un élément essentiel de la « société de confiance » dans laquelle nous vivons.

De plus, le bon niveau des cotisations témoigne du souhait d'épargner des français, notamment dans la perspective de leur retraite. C'est ainsi que 164 000 nouveaux plans d'épargnes retraite populaire (PERP) ont été ouverts auprès des sociétés d'assurances depuis le début de l'année 2005 (^1(*)5).

Admettons que les bonnes performances réalisées par les assurances de personnes en général et en particulier par les assurances vie sont dues au retour imposant des contrats en unités de compte, lequel retour a la vertu de mobiliser quatre fois moins de fonds propres que les contrats en euros, ce qui accroît d'autant leur rentabilité - outre le fait que c'est le client qui porte le risque.

C'est dans cette perspective, fort et confiant de ce que cette donne représente réciproquement aux épargnants et aux assureurs des avantages non négligeables, que Jean-Michel Fourgous député UMP à l'Assemblée Nationale est auteur d'un amendement déposé le 22 juin 2005 dans le cadre de la loi sur la confiance dans l'économie (loi  Breton) qui, si tout va bien - s'il survit aux lectures de l'Assemblée, du Sénat et aux décrets -, permettra à l'assuré de transformer son contrat en euros en multisupports, sans aucune contrainte spécifique d'investissement sur des fonds en actions et sans subir les assiduités du fisc.

Le client bénéficiera pour ses nouveaux versements d'une gestion et d'un rendement plus dynamiques. L'assureur, lui, sera mieux rémunéré et verra ses contraintes de solvabilité allégées.

Quant à l'argent, il aura peut-être un peu plus tendance à se diriger vers les acteurs économiques qui en ont besoin, les entreprises et leurs créateurs.

En revanche, les assurés tentés d'aller voir ailleurs ne pourront pas faire une infidélité à leur assureur : la transformation ne s'entend qu'à l'intérieur d'un même établissement. Il n'est pas question de transferts.

C'est une très bonne nouvelle pour les assurés, commente Claude Fath, président de la commission plénière des assurances de personnes à la FFSA. Ainsi poursuit-il : « des millions d'épargnants sont entrés dans les fonds en euros d'assurance vie quand les taux étaient élevés, et ils se retrouvent depuis, bloqués dans ces fonds pour des raisons fiscales. Alors que l'Europe est en panne de croissance et que les taux d'intérêts atteignent des planchers historiques, les fonds en euros vont voir leurs rendements diminuer de 0,5 à 0,6 par an. Offrir aux assurés la possibilité de mieux diversifier leur capital, c'est leur permettre d'engranger des gains supérieurs à long terme » (^1(*)6).

Enfin cette transformation devrait être possible au cours du dernier quadrimestre 2005, précise le député Jean-Michel Fourgous, qui s'est engagé à veiller à ce que l'esprit de la loi soit respecté dans les décrets d'application.

Cet engouement pour l'assurance vie en France est ressenti partout ailleurs. L'assurance vie progresse plus fortement en Europe. « L'assurance européenne a surmonté la plus grave crise financière subie depuis la seconde guerre mondiale », s'est réjoui Gérard de La Martinière, actuel président du comité européen des assurances (CEA), lors de la présentation des résultats obtenus par le secteur sur le continent. Au vu des chiffres de collecte, la crise de 2001 et 2002 est en effet oubliée. Pour la première fois en quatre ans, le marché de l'assurance vie a crû plus vite que le secteur non vie. Les primes vie s'élèvent à 559 milliards d'euros, contre 507 milliards d'euros en 2003, soit une hausse de 6,8. Selon le Comité européen des assurances, le potentiel de croissance y est considérable, du fait des besoins en matière de retraite et d'assurance dépendance (^1(*)7).

En même temps que le CEA présentait son estimation de l'activité des assureurs européens, Swiss Re dévoilait son étude (Sigma n°2 / 2005) sur l'assurance dans le monde 2004. Le réassureur constate que le total des primes augmente de 2,3, les affaires vie et non vie affichant des tendances opposées au bénéfice des premières. La répartition régionale du volume de primes a également changé. Du fait de l'évolution des réglementations et des performances économiques, l'Europe a gagné 1,89 point grâce à la reprise en assurance vie, tandis que l'Amérique du nord et l'Asie ont perdu respectivement 1,8 et 0,5, essentiellement en raison de la faible demande en assurance vie aux Etats-Unis et au Japon selon l'étude (^1(*)8).

Est-ce pour autant l'âge d'or de l'assurance vie en France ?

La question mérite d'être posée car, peut-être victime de son succès, elle a connu ces derniers temps des orages. Sa fiscalité, jusqu'alors très avantageuse, a été mise à mal tant pour le revenu de l'épargne que pour la transmission des patrimoines. Elle a suscité des appétits de la part de certains créanciers, notamment du fisc, encouragés par certaines théories aussi hardies que peu orthodoxes, allant jusqu'à dénier à l'assurance vie épargne le caractère d'assurance. C'est là qu'est né le débat sur la requalification des contrats d'assurance vie.

De ce fait, l'étude que nous lui consacrons n'est pas la première. Bien dans le passé, d'autres études, analyses et réflexions ont été déjà menées sur la question et les enjeux qu'elle présente. La nôtre toute récente ne vient aucunement remettre en cause les moins récentes, mais vient alimenter la question par rapport aux décisions de la chambre mixte de la Cour de Cassation qui paraissent conforter et offrir un nouveau visage à l'assurance vie longtemps controversée quant à sa nature juridique.

La cour de cassation, réunie en chambre mixte, s'est prononcée sur la nature de certains contrats qualifiés au moment de leur souscription de contrats d'assurance vie par quatre arrêts rendus le 23 novembre 2004.

Cette qualification était critiquée par des héritiers dans trois des quatre pourvois examinés, leur auteur ayant souscrit de tels contrats au profit de tiers bénéficiaires. Dans le quatrième pourvoi, la qualification de contrat de capitalisation, et non d'assurance vie, retenue par la cour d'appel, était critiquée par des établissements de crédit bénéficiaires d'une garantie constituée par un contrat souscrit par le gérant de la société auquel un prêt avait été accordé.

La définition du contrat d'assurance vie reposant sur la notion d'aléa, la question posée à la Cour de cassation était donc de savoir si les contrats en cause étaient affectés d'un aléa, tant au sens du Code civil que du Code des assurances.

En réponse à la question, la Cour de cassation a décidé que dès lors que les effets du contrat dépendent de la durée de la vie humaine, un tel contrat, qualifié de contrat d'assurance vie, comporte un aléa au sens des articles 1964 du Code civil, L 310-1,1° et R321-1,20 du Code des assurances.

Enfin, afin de s'assurer de la compatibilité des dispositions contractuelles en cause avec le droit successoral, la Cour de cassation a vérifié que lorsque la qualification d'assurance vie avait été justement retenue par les juges du fond, le caractère manifestement exagéré des primes versées avait été examiné, au moment de leur versement, au regard de l'âge et des situations patrimoniale et familiale du souscripteur (^1(*)9).

En revanche, la mission qui nous est confiée pour cette tâche hardie n'est pas de faire une étude du contrat d'assurance en général, moins encore de faire une étude exhaustive des différents contrats d'assurance vie mais, plutôt de faire une analyse type de contrat par type de contrat en tenant bien sûr compte de ceux qui s'inscrivent dans la logique de ce travail pour prouver pourquoi d'un point de vue juridique ils se désolidarisent des autres contrats d'assurance. C'est également en adoptant cette démarche qu'il convient de s'interroger pour savoir s'ils ne pourraient pas être rapprochés d'autres contrats, tels le jeu et le pari, la donation, ou de certains comptes d'épargnes.

La limitation s'avère dans ce sens très nécessaire pour notre travail de peur de sombrer dans l'évasion sans pour autant répondre à la question essentielle qui constitue la matière de notre étude. Il semble opportun de préciser que tous les contrats d'assurance sur la vie ne répondent pas aux mêmes conditions qui tenteraient de les confondre aux contrats de capitalisation ou à d'autres accords de volonté qui leur sont proches. Dans ce sillage se trouvent les contrats d'assurance maladie, les accidents corporels... qui ne courent aucun risque de mimétisme avec les contrats dits de capitalisation.

De ce fait, pour en être certain, la prétention nous vient à priori de dire que figurent dans cette fusion avec les contrats de capitalisation, les contrats d'assurance en cas de décès vie entière, les contrats d'assurance en cas de vie avec contre-assurance, des assurances mixtes, les contrats d'assurance emprunteur... pour ne citer que ceux là. Et c'est de ces contrats particuliers que dépendra notre analyse afin de mieux les confronter avec les opérations dites de capitalisation et d'autres accords de volontés à peu près similaires.

Malgré les décisions de la chambre mixte en faveur de l'assurance, une nouvelle réflexion s'impose sur la qualification des contrats d'assurance vie pour bien déceler les questions tranchées et celles laissées en suspense.

A l'instar de la banque, l'assurance connaît une extraordinaire fortune économique, mais l'une et l'autre n'ont pas suivi les mêmes chemins. Alors que les opérations bancaires ont été toujours diverses, à l'origine l'activité d'assurance est une. Les mots eux-mêmes reflètent cette différence. "La banque tire son nom du comptoir sur lequel s'effectuaient les opérations du banquier: c'est l'entreprise qui a donné son nom aux actes divers du banquier. Au contraire l'assurance est d'abord un contrat, et c'est le contrat qui a donné son nom à l'entreprise de l'assureur"(^2(*)0).

Avec le succès est venue la puissance financière, qui à son tour a poussé les entreprises d'assurances à rechercher de nouvelles activités. Elles se sont emparées de tous les nouveaux risques que suscite l'évolution technique et économique du monde; elles l'ont fait d'autant plus facilement que les progrès merveilleux qui marquent notre civilisation rendent plus insupportable l'incertitude du lendemain. Or nos craintes devant l'avenir ne se limitent pas au coup du sort : nous nous soucions aussi de notre vieillesse ou de l'avenir de nos proches. L'assurance avait une vocation presque naturelle à occuper l'ensemble du marché de la prévoyance.

Toutes ces nouvelles activités, on les a appelées"assurances", sans se rendre compte du renversement qui s'était opéré. A l'origine, c'est le contrat qui avait donné son nom à l'entreprise. Maintenant, c'est l'entreprise qui donne son nom à l'activité.

Pour autant, un nouveau débat sur la qualification des contrats d'assurance de personnes pourrait sembler dépassé. Pourtant le développement de nouvelles formes d'assurances vie relance la polémique (^2(*)1). De manière plus générale, la question se pose de savoir quelle est la frontière entre l'assurance et la banque. Ce que la pratique nomme la "bancassurance" traduit l'idée que des liens existent entre ces deux professions. Ils sont sans aucun doute financiers et économiques, et à ce titre débordent les compétences des juristes. Faut-il en déduire que les opérations effectuées par ces professions et que les services qu'elles proposent reposent sur un fondement juridique identique? Une telle conclusion est douteuse.

Savoir si tel "produit" peut être diffusé par les assureurs ou par les financiers est un choix économique et politique. En revanche, il est difficile de nier que, si les pouvoirs publics autorisent la diffusion de certains contrats par deux catégories de professionnels, des confusions soient à craindre pour les consommateurs. Le juriste lui-même trompé par les apparences n'est pas à l'abri de certaines erreurs. Une distinction juridique claire et précise semble donc indispensable entre les opérations d'assurances "pures" et celles appartenant au domaine bancaire. Et une pareille exigence ne doit pas être comprise comme une interdiction faite à tel professionnel de pratiquer une activité, en quelque sorte, périphérique par rapport à la sienne propre. Il convient seulement de bannir toute ambiguïté sur la nature juridique de l'opération. Cette dernière préoccupation est générale en doctrine. Chacun s'interroge sur la frontière existant entre les "produits" d'assurance et les "produits" bancaires (^2(*)2).

Ce sentiment de flou préjudiciable est fortement ressenti lorsqu'une autre situation se rencontre : celle où deux activités d'essence différente sont pratiquées par une même profession. N'est-ce pas le cas en matière d'assurances? Celle-ci ne gère t-elle pas des contrats de capitalisation dont la nature est étrangère à celle des assurances les plus anciennes et les plus classiques ?

Au-delà de cet exemple, certaines assurances-vie, notamment certaines formes récentes, ne présentent-elles pas une disparité profonde par rapport aux contrats d'assurances de dommage? Ne poursuivent-elles pas un objectif autre ? Admettre par exemple qu'elles permettent aux assurés de se constituer une épargne n'est pas le résultat d'un pur débat théorique; les enjeux pratiques sont considérables.

Nous ne péchons pas par excès de questions car notre thème, figurant en bonne place dans l'actualité toute récente et brûlante de l'assurance vie, nous l'exige pour bien dégager notre problématique.

Ainsi a-t-on raison de continuer d'appeler "assurances vie" tous les contrats de cette branche que proposent les compagnies d'assurances ? Réciproquement tous les contrats que l'on dénomme ainsi méritent-ils cette qualification ? Dans l'affirmative quels en sont leur fondement et leur portée au regard des droits successoral, matrimonial et fiscal ?

Pour répondre à cette question qui constitue la toile de fond de notre travail, il faut opérer un retour au contrat d'assurance vie lui-même pour l'analyser en fonction de l'aléa qui le caractérise afin de lui reconnaître ou non sa vraie nature juridique.

De ce fait, une nouvelle analyse de la qualification du contrat d'assurance vie passe par l'étude de l'existence de l'aléa en son sein. Celui-ci devrait permettre de vérifier si tous les accords de volonté ayant reçu la qualification d'assurance vie font partie de la même famille juridique.

La première partie de ce travail sera consacrée à l'étude du débat sur la requalification du contrat d'assurance vie (I) au travers de l'aléa et à la démonstration de la parenté qu'il a avec les autres accords de volonté qui lui sont proches. La seconde partie tranchera le débat sur la requalification (II) suivant les nouvelles orientations de la Cour de cassation sur la question, dictées par sa position issue des arrêts de sa Chambre mixte du 23 novembre 2004.

PREMIERE PARTIE

Première partie I : La requalification discutée des contrats d'assurance vie

Le débat sur la qualification des contrats d'assurance vie remonte à plus de dix ans. Il porte sur l'étendue du droit dérogatoire régissant l'assurance vie au regard du droit civil. Les contrats d'assurance vie ont évolué au cours des trente dernières années. Sous la poussée consumériste, ils se sont transformés, incluant des formes et des catégories nouvelles. Cette évolution, qui a constitué un progrès considérable pour les assurés, a été paradoxalement à l'origine du débat sur leur nature juridique au centre duquel se trouvent la question de l'existence de l'aléa (I) et la parenté (II) entre les assurances sur la vie et les autres accords de volonté.

Sous partie I : La question de l'existence de l'aléa en assurance vie

Les contrats d'assurance vie ne sont plus aujourd'hui seulement des contrats de prévoyance, dont l'objet peut notamment être pour le souscripteur de prémunir ses proches des risques que leur ferait subir, sur le plan matériel, son éventuelle disparition. Ces contrats sont désormais également des instruments d'épargne permettant de constituer un complément de retraite ou souscrits pour toutes autres fins. De ce fait, les contrats d'assurance vie ne paraissent plus cantonnées dans leur seule mission de prévoyance, elles obéissent aux exigences nouvelles dictées par l'évolution du moment, ce qui semble ôter leur vraie nature juridique empirique d'instruments de prévoyance. Face à cette évolution se suit la question de l'existence d'aléa dans ces nouvelles formes de contrats d'assurance vie, question soulevée par la doctrine (paragraphe I) et par la jurisprudence (paragraphe II).

Paragraphe I : les courants doctrinaux face à l'aléa

Il n'est pas discuté que le contrat d'assurance vie est un contrat aléatoire. L'existence d'un aléa se trouve au fondement de tout contrat d'assurance, comme le précise l'article 1964 du Code civil qui après avoir posé que le "contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles dépendent d'un événement incertain", cite, parmi d'autres contrats aléatoires, le contrat d'assurance. Depuis une dizaine d'années, est toutefois apparue une controverse doctrinale relative à la définition de la notion d'aléa dans le contrat d'assurance vie.

Schématiquement, deux courants doctrinaux sont apparus.

Le premier conteste le caractère aléatoire du contrat d'assurance vie (A) en méconnaissant dans ce genre d'accord l'existence d'un aléa financier. Le second courant doctrinal reproche à cette position de reposer sur une vision plus économique que juridique et reconnaît l'existence de l'aléa dans le contrat d'assurance vie (B) (^2(*)3).

A / L'école de Grimaldi et l'inexistence de l'aléa en assurance vie

Mené par le Professeur Grimaldi (^2(*)4), Aulagnier (^2(*)5), Guy Courtieu (^2(*)6), Philippe Delmas Saint-Hilaire (^2(*)7), F. Lucet (^2(*)8) et Lambert-Faivre (^2(*)9), ce courant doctrinal conteste la qualification de contrat d'assurance vie en présence d'un contrat prévoyant que l'assureur versera à son terme le montant des primes majoré des produits financiers et minorés des frais de gestion, soit à l'assuré s'il est encore en vie soit au bénéficiaire dans le cas contraire. Ainsi le Professeur Grimadi estime que: " l'assuré sait qu'il récupèrera le montant des primes payées et, corrélativement, l'assureur sait qu'il versera le montant des primes encaissées. Autrement dit, l'assuré est certain de récupérer la valeur acquise de son épargne : toute cette valeur, rien que cette valeur. Dans une telle opération, on ne voit plus que l'assureur garantisse le risque tenant à la durée de la vie humaine, ni même que se trouve l'aléa qui est de l'essence d'une opération d'assurance ". Et Monsieur Grimaldi ajoute que " l'incertitude relative à la personne entre les mains desquelles s'exécutera le débiteur ne rend point le contrat aléatoire, dès lors qu'elle est indifférente à l'équilibre contractuel ".

Pour les détracteurs de l'assurance vie, le contrat d'assurance n'apparaît pas comme un contrat aléatoire, au motif qu'il ne présente pas d'aléa financier, au sens des articles 1104 et 1964 du Code civil, ni pour l'assureur qui, dans un contrat de ce type, versera une prestation dont le montant est déterminable dès l'origine du contrat, ni pour le souscripteur du contrat, qui bénéficiera de la même prestation en cas de vie ou de décès. En conséquence, il ne s'agirait pas d'assurance, mais de placement (^3(*)0).

Certains ont poussé l'argument très loin, expliquant que, dans le contrat d'assurance vie, l'aléa n'est pas lié à la durée de la vie humaine, décès ou survie, mais qu'il résulte de la somme jouée, c'est à dire de la prime payée par le souscripteur (^3(*)1). En d'autres termes, ce qui intéresserait le souscripteur du contrat ne serait pas de se prémunir contre les conséquences d'un événement par nature aléatoire, mais de gagner lorsque cet événement se produit. Or, en l'absence d'aléa, la qualification de contrat d'assurance doit nécessairement être écartée, l'aléa étant précisément l'élément caractéristique du contrat d'assurance.

A y regarder de plus près, cependant, les contrats d'"assurance-placement" ne sont pas des contrats aléatoires au sens du Code civil.

Pour le montrer, il faut, au préalable identifier la définition du contrat aléatoire retenue par celui-ci. Or on se plaît à dénoncer la contradiction qui existerait, à cet égard, entre l'article 1104, qui parle de chance de gain ou de perte pour chacune des parties et l'article 1964, qui évoque des avantages et pertes soit pour toutes les parties, soit pour une seule. En définitive, les articles 1104 et 1964 du Code civil se complètent mais ne s'opposent pas. Ainsi la lecture des travaux préparatoires relatifs à l'article 1964 l'atteste au demeurant : les contrats aléatoires "sont les produits de nos espérances et de nos craintes. On veut tenter la fortune ou être rassuré contre ses caprices"(^3(*)2). En conséquence, pour la définition de la notion de contrat aléatoire, c'est l'article 1104 qui doit seul être considéré (^3(*)3). La note du Conseil supérieur du notariat du 30 juin 2003 (p. 8) le confirme et soutient que le "contrat n'est aléatoire que s'il existe pour chaque partie un risque de gain ou de perte". Elle en déduisait que "pour admettre le caractère aléatoire d'un contrat, la condition nécessaire est que de l'événement incertain dépende l'équilibre économique du contrat". Elle faisait encore état de ce que "l'incertitude tenant à la personne bénéficiaire final du capital ne peut suffire à rendre aléatoire le contrat, dans la mesure où elle n'a aucun effet sur l'équilibre contractuel existant entre les parties. Elle ne modifie pas la prestation économique de l'assureur".

A l'examen, il apparaît que les contrats d'"assurance-placement" ne se fondent pas dans le moule du contrat aléatoire forgé par le Code civil.

Ce courant doctrinal tient sa force de son chef de file M. Grimaldi qui, dès 1994 a soutenu que les contrats de capitalisation n'étant pas des contrats d'assurance sur la vie, faute d'existence d'un aléa aux sens des articles 1104 et 1964 du Code civil, l'avantage civil devait être abandonné, l'aléa étant le risque pour les deux contractants d'un gain ou d'une perte. Les notaires (^3(*)4) intéressés par l'aspect civil, Aulagnier, Nicolas, Courtieu, Chapusat, Lucet ainsi que Lambert-Faivre et Bonnet partagent cette opinion même s'ils apportent des nuances non négligeables. Lambert-Faivre analyse, pour sa part, considère "l'assurance-placement" comme "une opération sui generis du droit des assurances"(^3(*)5).

De plus, la garantie d'un risque est de l'essence du contrat d'assurance. Parce que l'assurance est, d'abord et avant tout, une technique, la technique de la solidarité par la mutualité, il est loisible de considérer que la garantie fournie par le contrat d'assurance doit, par, nature reposer sur la technique de l'assurance et partant sur la mutualité sauf à assumer le paradoxe que constituerait un contrat d'assurance...sans assurance. Or, la prestation servie par l'assureur dans le cadre des contrats d'assurance-placement, ne comporte pas le moindre once de mutualisation (^3(*)6). Elle ne correspond donc pas proprio sensu à une garantie d'assurance.

En somme, la qualification de contrat d'assurance apparaît foncièrement inadaptée aux contrats d'assurance-placement. Enfin, un argument consiste à soutenir que la définition que le Code civil donne du contrat aléatoire n'est pas applicable à l'assurance vie, au motif que celle-ci était illicite à l'époque où ont été rédigés les articles 1104 et 1964 du Code civil.

Ceci étant, abordons la question avec ceux qui prennent le contre pied de ce premier courant doctrinal.

B / L'école de Ghestin et l'existence de l'aléa en assurance vie

Sous l'impulsion des Professeurs J. Ghestin et Billiau (^3(*)7), J. Bigot (^3(*)8), J. Kullmann (^3(*)9), L. Mayaux (^4(*)0) et V. Nicolas (^4(*)1) ont pris position pour l'existence de l'aléa dans les contrats d'assurance vie dits assurance-placement et, partant ont reconnu l'authenticité de ces contrats d'assurance.

Ce second courant doctrinal reproche au premier de reposer sur une vision plus économique que juridique de la notion d'aléa dans les contrats d'assurance vie. Pour les Professeurs Billiau et Ghestin, "la notion d'aléa doit (...) être comprise, en matière d'assurance, comme s'appliquant uniquement à l'événement choisi par les parties, sans qu'il soit nécessaire que soit jointe une chance de gain ou un risque de perte pour l'une ou l'autre puisqu'elle n'est pas de la nature de l'assurance". Ces auteurs considèrent que l'aléa qui caractérise le contrat d'assurance "tient à l'événement et seulement à l'événement : est-il connu ou inconnu des parties au jour de la conclusion du contrat, ce dont dépend d'ailleurs l'exécution de la prestation promise par l'assureur à l'égard du souscripteur ou du bénéficiaire. Dans l'assurance vie cet événement est lié à la durée de la vie de l'assuré, événement certain dans sa réalisation, mais incertain quant à sa date".

La durée de la vie du cocontractant entraîne une incertitude non seulement sur le moment du paiement et le quantum du capital assuré mais, de surcroît, sur l'identité du créancier. En tout état de cause, la durée de la vie humaine a une incidence sur les effets du contrat, imprimant par là-même à celui-ci un caractère aléatoire. Dès lors que la vie de l'assuré représente un élément du contrat, l'aléa est suffisant pour constituer un contrat d'assurance vie, autrement dit, dès lors que la personne du bénéficiaire et le moment du versement de la prestation dépendent de la durée de la vie humaine, on est en présence d'un contrat d'assurance sur la vie.

En effet, et même en présence des mécanismes de la capitalisation destinés à fixer le montant de l'obligation de l'assureur (rachat, ou sortie en capital-vie ou capital-décès), le contrat conserve en principe un aléa tenant à la durée de la vie humaine et non à des considérations purement financières dans la mesure où, de cette durée de vie de l'assuré dépend effectivement la détermination du réel récipiendaire des sommes versées par l'assureur. Le centre de gravité de l'aléa est déplacé; dans les contrats d'assurance mixte, il n'est plus dans la relation durée de vie de l'assuré et le montant de l'obligation de l'assureur, mais dans le lien durée de vie de l'assuré et la détermination du destinataire effectif de l'obligation de l'assureur. Bien entendu, dans les contrats d'assurance décès, la même analyse ne persisterait que si le souscripteur assuré disposait de la faculté de rachat; en revanche, dans le cas contraire, elle s'éclipserait, et on en reviendrait alors, pour ce contrat d'assurance décès à fonds perdus, à un aléa tenant simplement au lien durée de vie de l'assuré et montant de l'obligation de l'assureur. De là, il s'en suit que le contrat d'assurance sur la vie diffère bel et bien de l'opération de capitalisation. S'il en est ainsi, c'est que précisément la capitalisation se distingue de la véritable prévoyance en ce qu'elle intervient dans une opération où le souscripteur "transmet ce qu'il a", alors que, dans le second cas de figure, il "transmet ce qu'il n'a pas" (^4(*)2).

Pour tenter d'approcher de façon plus réaliste la notion d'aléa dans l'assurance vie , il convient de rappeler que, lorsque les rédacteurs du Code civil ont défini les contrats aléatoires, ils visaient les contrats d'assurance de dommages, maritimes notamment (^4(*)3), ce qui pouvait expliquer le rapprochement fait avec le pari, l'assurance vie étant à l'époque inexistante. Mais l'assurance n'est pas un pari ou un jeu, et retenir pour ce qui la concerne la définition du contrat aléatoire au sens de l'article 1104 du Code civil, conduit à méconnaître son aspect fondamental, sa causalité même, qui n'est pas de chercher un gain, mais de se prémunir contre les conséquences d'un événement par nature aléatoire.

Le souscripteur d'un contrat d'assurance vie ne cherche pas à engager avec l'assureur un pari, dont l'enjeu serait sa propre vie : "je gagne si je décède"(^4(*)4), mais cherche à se prémunir lui-même ou à prémunir ses proches, contre les conséquences de la survenue d'un événement aléatoire quant à sa date de réalisation. A cet égard, on ne peut prétendre que le résultat serait le même pour le souscripteur du contrat en cas de vie ou en cas de décès.

C'est à ce niveau que joue pleinement l'aléa lié à la durée de la vie humaine. Tant que l'assuré est en vie, personne ne peut dire comment se dénouera le contrat et qui en sera bénéficiaire. En cas de survie, l'assuré bénéficiera de la prestation promise par l'assureur, en cas de décès, cette dernière ira au bénéficiaire désigné. L'assureur de son côté n'engage pas non plus un pari. Dans le cas contraire, il mettrait en péril la mutualité de ses assurés et serait très vite freiné par la CCAMIP (Commission de Contrôle des Assurances, Mutuelles et Institutions de Prévoyance), son organisme de contrôle qui le verrait d'un très mauvais oeil jouer avec les primes versées par ses assurés. Son engagement doit être à tout moment couvert par des actifs équivalents et il doit présenter une marge de solvabilité suffisante afin de rester en conformité avec la réglementation. Autant de parades pour défendre l'existence de l'aléa dans les contrats d'assurance vie. Ainsi en assurance vie, l'aléa suppose la réalisation d'un événement contre les conséquences duquel le souscripteur s'assure et non un aléa purement financier.

L'assurance vie repose sur une conception différente de l'aléa qui consisterait dans le risque de taux d'intérêt, lié à la stipulation d'une garantie de rendement, le risque de rachat du contrat, le risque de résiliation unilatérale, l'incertitude sur la personne du bénéficiaire.

La définition de l'aléa donnée par ce courant doctrinal est fondée d'abord, de façon incontestable, sur l'élimination de l'article 1104 au profit de l'article 1964 du Code civil. Elle repose également, semble t-il, sur la préférence donnée au critère de la dépendance de l'exécution des obligations de l'assureur à la durée de la vie humaine par rapport à celui de l'existence d'une chance de gain ou de perte.

C'est en vain que M. Grimaldi a fait état d'une analogie du contrat d'assurance vie avec le contrat de dépôt stipulant la remise à un tiers de la chose déposée en cas décès du déposant (^4(*)5). Plus précisément, lorsque l'assureur exécute son engagement, il ne restitue pas les primes ni même un équivalent. Parce qu'il est devenu propriétaire des primes, il est alors tenu d'une obligation personnelle soit envers le souscripteur, si celui-ci survit, soit envers le bénéficiaire désigné par la technique de la stipulation pour autrui. Ce n'est que lorsque le risque se réalise qu'il est constitué personnellement débiteur envers une personne qui lui est désormais connue.

En définitive, il faut retenir que si le contrat d'assurance est un contrat aléatoire, en ce sens qu'il suppose un événement de réalisation incertaine dans son existence ou dans sa date d'arrivée, l'existence d'une chance de gain ou de perte ne participe pas de sa nature. Il n'y a plus lieu alors de rechercher les conséquences de l'événement incertain en termes de risque d'appauvrissement ou d'enrichissement.

Le débat doctrinal clos, un regard rétrospectif sur le cheminement de la jurisprudence sur la notion de l'aléa en assurance vie mérite d'être jeté.

Paragraphe II Le débat jurisprudentiel autour de l'aléa en assurance vie

L'évolution contemporaine des contrats d'assurance sur la vie qui a permis leur développement actuel en donnant aux assurés une sécurité nouvelle, notamment au regard des risques de dépréciation monétaire, a conduit les assureurs à faire appel à des techniques de gestion voisines des opérations de capitalisation. Il en est résulté un débat sur leur qualification juridique: devaient-ils être requalifiés en contrats de capitalisation comme le soutenaient le notariat et plusieurs auteurs au motif qu'en l'absence de risque de gain ou de perte pour chacune des parties ils ne comporteraient plus l'aléa caractéristique du contrat d'assurance ?

Il avait été soutenu (^4(*)6) que la première chambre civile de la Cour de cassation, le 18 juillet 2000, dans l'arrêt Leroux, aurait tranché la question en faveur d'une requalification des contrats d'assurance vie en contrats de capitalisation, ou, tout au moins, que cet arrêt, déclaré ambigu, pourrait être interprété en ce sens. En réalité cet arrêt ne s'était nullement prononcé sur ce point (^4(*)7), comme l'a précisé le rapport annuel de la Cour de cassation. Source des tumultes au sein de la jurisprudence, quant à la nature juridique des contrats d'assurance vie, l'arrêt Leroux paraît mieux être notre repère pour traiter du débat jurisprudentiel. De ce fait, notre étude portera sur la position jurisprudentielle sur la question avant l'arrêt Leroux (A) et de Leroux à la requalification (B).

A / Des tergiversations jurisprudentielles à l'arrêt Leroux

L'assurance vie sème le trouble dans le droit matrimonial, à moins que ce ne soit l'inverse. En tout cas leurs relations sont complexes, ainsi qu'en témoignent les hésitations de la Cour de cassation dans l'affaire Pelletier (^4(*)8), les controverses nées de l'arrêt Praslicka (^4(*)9), comme les discussions que ne manquera pas de susciter l'arrêt Daignan du 10 juillet 1996.

La jurisprudence d'avant Leroux ne pose pas la question de l'assurance vie en termes de l'existence de l'aléa, mais en termes des liens et des menaces que l'institution d'assurance vie fait peser sur les droits matrimonial et successoral en vertu de son caractère dérogatoire.

Nous savons que, lorsque le contrat d'assurance vie se dénoue par le décès de l'assuré, il déroge à certaines règles d'ordre public du droit successoral. Ainsi, la prestation versée par l'assureur est réputée n'avoir jamais fait partie du patrimoine de l'assuré (C. assur., art. L 132-12), en conséquence, les règles de la réserve ne lui sont pas applicables (C. assur., art. L 132-13), elle ne peut être appréhendée par les créanciers de l'assuré (C. assur., art. L 132-14) et constitue un propre pour le conjoint bénéficiaire commun en biens (C. assur., art. L 132-16). D'autre part, compte tenu des règles qui régissent la stipulation pour autrui, notamment le caractère personnel de la désignation bénéficiaire (C. assur., art. L 132-9), le contrat d'assurance vie ne peut pas être saisi par les créanciers du souscripteur, qui ne peuvent exercer le droit de rachat pour le compte de ce dernier.

Comment peut-on prétendre concilier la cohésion patrimoniale de la famille, notamment en termes de régimes matrimoniaux, et l'indépendance du souscripteur d'un contrat d'assurance qui peut en principe gérer seul le contrat, qu'il s'agisse de désigner un bénéficiaire, de le révoquer tant du moins que ce dernier n'a pas accepté le bénéfice de sa désignation, de décider d'un éventuel rachat ?

Deux décisions, souvent présentées comme contradictoires, ont déjà été rendues par la Cour de cassation en cette matière, bien entendu Pelletier et Praslicka. Les auteurs s'appuyant, tantôt sur l'un tantôt sur l'autre des arrêts ont conduit à des analyses qui aboutissent à des interprétations radicalement différentes.

Dans l'arrêt Pelletier, une décision justement célèbre, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation avait jugé, contrairement à la première chambre civile saisie auparavant, que lorsqu'un époux avait souscrit seul un contrat d'assurance, en utilisant les deniers communs, il pouvait ensuite seul décider de la gestion future du contrat souscrit, demander par exemple une avance sur police équivalent à un rachat partiel, remettant en cause la désignation déjà réalisée du bénéficiaire. Le droit des régimes matrimoniaux était ici mis sur la touche au profit d'une reconnaissance de l'autonomie du droit des assurances. L'arrêt paraissait annoncer que la spécificité du contrat en cause entraînait l'application exclusive, quant à la détermination des conséquences de la souscription du contrat, de l'article L. 132-12 en même temps qu'étaient complètement écartées les articles 224 et 1422 du Code civil relatifs aux régimes matrimoniaux.

Les assureurs et les partisans de l'autonomie du contrat d'assurance se satisfirent pleinement de la solution, mais leur approbation de ce que semblait devoir annoncer la jurisprudence de la Cour de cassation fut sérieusement remise en cause par le second arrêt rendu par cette juridiction, l'arrêt Praslicka.

Dans cette seconde décision, la 1^re chambre civile de la Cour de cassation a considéré que la souscription en cours de communauté d'un contrat d'assurance mixte par un époux commun en biens ne privait pas la communauté de la valeur du contrat au jour de la dissolution de cette dernière, lorsque la communauté n'avait pas été dissoute par le décès de l'époux souscripteur et que, par conséquent, la dissolution et le partage de la communauté intervenaient avant que le contrat d'assurance soit dénoué. L'arrêt reconnaissait donc que, sur le plan patrimonial, la communauté devait en quelque sorte être intéressée aux conséquences de la souscription d'un contrat par un époux agissant seul. S'il en résultait un appauvrissement significatif de la communauté, celle-ci devait avoir droit à la valeur du contrat, dès lors qu'il n'était pas dénoué, et l'on pouvait inférer de cette décision que le dénouement d'un contrat concomitant de la dissolution de la communauté rendrait une récompense exigible.

Nombres d'auteurs se sont affrontés sur la question de savoir comment on pouvait concilier les deux décisions et tous ou presque sont restés attachés à l'idée qu'il fallait défendre soit la primauté complète des règles de l'assurance, soit, au contraire, la primauté des règles des régimes matrimoniaux. Leurs conclusions sont, on peut s'en douter, diamétralement opposées.

Pour les tenants (^5(*)0) de la thèse Pelletier, la souscription d'un contrat d'assurance permet d'échapper aux règles liquidatives du régime matrimonial. Le contrat d'assurance vie permettrait alors, d'utiliser les deniers communs au profit d'un tiers sans possibilité d'opposition du conjoint et sans que cette utilisation entraîne un règlement pécuniaire de compensation. La seule concession faite par les tenants de cette thèse à ceux qui sont partisans de la primauté des règles du régime matrimonial concernait l'hypothèse où la prime payée aurait été manifestement exagérée et serait alors de nature à justifier une éventuelle requalification du contrat.

Pour les tenants de la thèse qu'on pourrait appeler Praslicka, qui souhaitent voir reconnaître en ce domaine une primauté totale des règles du régime matrimonial, l'arrêt Pelletier serait en quelque sorte condamné par la jurisprudence Praslicka et toute souscription d'un contrat d'assurance devrait se soumettre aux règles du régime matrimonial. Les règles de la gestion concurrente, qui ont remplacé celles qui consacraient la primauté des prérogatives maritales en termes de gestion des biens communs, priveraient l'un des époux de la possibilité de soumettre une partie des capitaux dépendant de la communauté à des règles de gestion exclusive via la souscription d'un contrat d'assurance (^5(*)1).

Jusqu'à ces arrêts la question de la requalification des contrats d'assurances n'est toujours pas soulevée au niveau de la Cour de cassation, mais qu'en a t-il été de l'arrêt Leroux ?

B / De Leroux à la requalification

Au début était le contrat d'assurance vie... Pur contrat de prévoyance à fort aléa, je meurs avant le terme et les bénéficiaires touchent le capital ou je meurs après le terme et toutes les primes auront été versées en vain. Personne ne contestait qu'il soit régi uniquement par le Code des assurances (article L. 132-12) et qu'il échappe en conséquence tant aux règles du Code civil en matière de droit des successions et de droit des régimes matrimoniaux qu'aux impôts de mutation dus en cas de décès.

Ce contrat d'assurance vie s'est depuis complexifié et sophistiqué jusqu'à devenir, reconnaissons-le, un pur produit financier dissimulé sous une "enveloppe assurance vie". Son succès considérable a fait le reste. A ce stade l'on admet que certains contrats d'assurance vie étaient dénaturés au profit de simples opérations d'épargne. A cet égard, la question de leur qualification fut posée devant les juges.

Si, au premier degré de juridiction, un certain nombre de TGI adoptèrent la position défendue par les détracteurs de l'assurance vie, il n'en alla pas de même au niveau des Cours d'appel, qui refusèrent en grande majorité la requalification (^5(*)2) des contrats, préférant, lorsque abus il y avait, utiliser la sanction des primes manifestement exagérées, beaucoup plus adaptée au règlement des litiges en causes.

C'est dans ces conditions que fut rendu par la Cour de cassation, en juillet 2000 le non moins fameux arrêt Leroux (^5(*)3) qui annonçait une véritable tempête en introduisant la notion de capitalisation au sein du débat déjà très controversé de la qualification juridique des contrats d'assurance vie. L'inquiétude régnait, tant l'avenir de l'assurance vie devenait incertain eu égard au risque de disqualification qui planait sur le contrat et par voie de conséquence à la menace de déchéance de son statut successoral privilégié. L'aléa planait sur l'efficacité du contrat d'assurance vie, alors qu'on aurait préféré le voir s'insinuer dans la conclusion du contrat d'assurance vie afin d'en stabiliser la qualification (^5(*)4).

Rappelons rapidement que, dans cette affaire, la Cour d'appel de Rouen avait requalifié un contrat d'assurance vie en contrat de capitalisation. Assez curieusement, dans son pourvoi, le bénéficiaire ne contestait pas la qualification retenue par la cour, mais demandait l'application de l'article L. 132-12 du Code des assurances au contrat ainsi requalifié. Dans son arrêt, la Cour de Cassation se contentait de répondre que l'article L. 132-12 ne s'applique pas aux contrats de capitalisation. Elle notait également, clairement dans son rapport annuel d'une part que le pourvoi n'introduisait lui-même aucune distinction quant à la qualification de l'opération et d'autre part que l'article L. 132-12 du Code des assurances visant le décès de l'assuré ne peut s'appliquer lorsque l'assuré est vivant, et c'est le cas dans une opération de capitalisation, il n'y a pas d'assuré.

En énonçant que certaines des règles de l'assurance vie n'étaient pas applicables au contrat de capitalisation, la Cour de cassation ne fait que confirmer sa jurisprudence (^5(*)5), sans pour autant contrôler la qualification retenue par les juges du fond. Cette position avait été entérinée par l'arrêt Piriou du 29 janvier 2002 (^5(*)6).

Ces décisions laissaient entière la question de la qualification de contrat de capitalisation. En effet, nombre de contrats d'assurance sur la vie constituent des opérations d'épargne comme les contrats de capitalisation. Ainsi, tout contrat d'assurance vie constituant pour partie une opération d'épargne allait-il devenir un contrat de capitalisation et subir les règles du rapport et de la réduction ?

L'arrêt Leroux, fort banal au fond, même si la Cour de cassation lui a donné une certaine publicité, fit grand bruit chez les tenants de la requalification, qui y virent une prise de position indirecte de la Haute Cour en faveur de leur thèse (^5(*)7).

Or, jusqu'ici, la Cour ne s'est pas encore prononcée sur la question de la requalification des contrats d'assurance. Dans l'affaire Leroux, elle a rejeté un pourvoi qui ne lui posait pas la question de la qualification, mais soutenait que les règles applicables à l'assurance vie l'étaient également au contrat de capitalisation, ce qui était manifestement inexact. Ce problème ne lui a pas été posé par le pourvoi; elle n'y a pas répondu. Soutenir que son silence valait approbation d'une thèse qui n'a pas été soumise à sa censure revient à méconnaître son office et les conditions de sa saisine.

En revanche, la Cour aurait pu, même si elle n'avait été saisie du problème, l'évoquer par une incidente. Elle aurait pu, par exemple, tout en posant le principe que les articles L 132-12 et L132-13 du Code des assurances ne s'appliquent pas au contrat de capitalisation, préciser que la qualification retenue par les juges du fond n'avait pas été soumise à son contrôle. Ce faisant, elle aurait marqué son désir de réserver sa réponse pour une autre espèce où le problème lui serait réellement posé. Mais alors, pourquoi interpréter son silence comme valant approbation de la qualification donnée par les juges du fond ? On pourrait tout aussi bien l'interpréter en sens contraire comme emportant condamnation de leur thèse. Mais c'est feindre d'oublier que le pourvoi est articulé sur un certain nombre de moyens et que celui tiré d'une qualification défectueuse du contrat n'avait pas été soulevé devant la Cour.

Par ailleurs, la lecture du rapport du Conseiller rapporteur et de l'avis de l'Avocat général, qui constituent en quelque sorte les "travaux préparatoires" de l'arrêt révèle que, si le problème de la qualification a bien été vu et que les thèses des auteurs partisans d'une requalification ont été rappelées, aucune position de principe n'a été arrêtée. M. l'Avocat général souligne notamment que "(le pourvoi) n'aborde pas le problème majeur : celui de la qualification du contrat (véritable assurance vie ou contrat de capitalisation ?) et ne pose en définitive qu'une question de moindre intérêt : celle de savoir si les contrats de capitalisation bénéficient, ou non, comme les contrats d'assurance vie, des dispositions dérogatoires des articles L. 132-12 et L.132-13 du Code des assurances".

Si l'on préfère, le "grand soir" de la requalification n'était pas encore arrivé. Mais cela ne signifiait pas qu'il ne puisse survenir dans l'avenir. Si tel était le cas, l'arrêt Leroux apparaîtrait rétrospectivement comme un facteur déclenchant, un prétexte à une évolution plus radicale. Mais l'arrêt Leroux peut être aussi prétexte à évolution jurisprudentielle. Certains y verront un ballon d'essai lancé par la première chambre civile pour tester les réactions de la doctrine (^5(*)8).

Il était donc grand temps que la Haute Cour statue sur la question de la nature juridique des contrats d'assurance vie. Avaient-ils perdu leur âme ? Non ! quatre fois non, pour la Cour de cassation. Ils étaient attendus de longues dates, ils ont répondu à l'attente de tous ceux qui escomptaient une clarification de la nature juridique des contrats d'assurance-placement, ils emporteront ou non la conviction de ceux qui se pencheront sur leur motivation. Réunie en chambre mixte, la Cour de cassation a rendu le 23 novembre 2004 quatre arrêts de principe. Elle a ainsi tranché le débat sur la qualification des contrats d'assurance vie et défini l'aléa en assurance vie. Dans le même temps elle a pris position sur une autre problématique importante, celle des primes manifestement exagérées.

La difficulté de qualification au regard de l'aléa ayant été étudiée, reste à réfléchir sur les frontières de l'assurance vie avec d'autres accords de volontés pouvant prêter à confusion.

Sous partie II : La question du rapprochement des assurances vie d'autres

accords de volontés

Bénéficiant d'un régime fiscal très avantageux, l'assurance vie est à la fois un outil d'épargne individuel et un instrument pour transmettre son patrimoine. Par sa souplesse d'utilisation, elle permet de répondre à de nombreux objectifs comme, par exemple, se constituer un capital, préparer, sa retraite ou encore protéger ses proches en cas de décès. L'originalité de l'assurance vie réside dans le fait qu'elle n'est, à strictement parler, ni un placement financier, ni une assurance sur la vie. Elle est, en fait les deux à la fois (^5(*)9). A ce sujet, sa nature juridique est souvent objet à controverses doctrinales l'assimilant parfois à une opération de capitalisation (paragraphe I) et sa pratique l'assimile parfois à des opérations voisines qui lui sont proches comme le jeu et le pari et la donation (paragraphe II)

Paragraphe I : Les assurances vie et les opérations de capitalisation

L'idée de procéder à un rapprochement entre les assurances vie et l'épargne n'est pas récente. Elle a notamment été envisagée dans différents ouvrages du XX^e siècle (^6(*)0), mais n'a jamais été consacrée par le législateur. Elle ne peut en général recevoir un accueil très favorable auprès de la doctrine. La controverse qui remonte à la notion de l'existence de l'aléa dans les contrats d'assurance vie trouve son point de chute sur la confusion qui règne entre certaines assurances vie et certains comptes d'épargne. Du coup, comme pour paraphraser le Professeur Luc Mayaux, la question à se poser est celle de savoir si l'assurance vie est-elle soluble dans la capitalisation ?

La réponse à cette question laisse place à deux courants doctrinaux de toujours, dont le premier soutient l'absence d'aléa dans certaines assurances vie et les assimile à de simples opérations d'épargne (A). Le second prône l'existence de l'aléa dans les contrats d'assurance vie et démontre l'autonomie de l'assurance vie vis à vis des opérations de capitalisation (B).

A/ La parenté entre certains comptes d'épargnes et quelques assurances vie

L'étude consacrée à cette partie nécessite qu'on se fasse d'abord une certaine idée sur les contrats libellés en unités de compte et ceux libellés en euros.

Dans les contrats libellés en unité de compte, le souscripteur vers une certaine somme en euros (prime unique), ou effectue périodiquement des versements soit programmés (primes périodiques programmées), soit non programmés (contrats à versements libres). Ces sommes sont converties en unités de compte composées de valeurs mobilières choisies par l'assuré. Ces unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d'actifs offrant une protection suffisante de l'épargne investie expriment le capital garanti (^6(*)1). Leur valeur est susceptible de varier à la hausse comme à la baisse. A l'échéance, l'assureur verse la contrevaleur en euros, des unités de compte figurant au compte du souscripteur. Une garantie de performance peut être apportée non par l'assureur mais par l'organisme gestionnaire. Il es clair que dans ce type de contrat, l'aléa financier est supporté par le preneur et non par l'assureur.

Dans les contrats libellés en euros, à versements libres ou à primes uniques ou périodiques programmées, les primes et les capitaux sont exprimés en euros. L'assureur ne verse pas à l'échéance une somme fixée à l'avance dans le contrat, mais le montant de l'épargne acquise grâce aux primes capitalisées. Il est clair que dans ce type de contrat, l'assureur ne supporte pas d'aléa financier, c'est à dire de risque de perte. C'est à ce type de contrat que la qualification d'assurance a été parfois déniée, faute d'aléa financier et parce que la faculté de rachat dont dispose légalement le contractant rapprocherait les sommes versées chez l'assureur d'un dépôt bancaire.

Pour certains auteurs, les assurances d'épargne seraient à rapprocher de la fiducie. Bon nombre de pseudo-assurances sont en réalité des mécanismes fiduciaires et plus précisément de fiducie gestion. L'assureur reçoit la propriété des deniers, avec mission de les placer pour en restituer le produit à l'échéance (^6(*)2).

Selon l'analyse tendant à la requalification de ces contrats d'assurance, le rapprochement de ces contrats avec les contrats d'épargne résulterait de deux éléments communs: leurs éléments constitutifs et leurs modes de gestion (^6(*)3).

Dans les assurances en cas de décès vie entière, les assurances en cas de vie avec contre assurance, et les assurances mixtes, les sommes d'argent seraient versées en vue de leur dépôt sur un compte au nom du souscripteur. Ces sommes pourraient être assimilées à des dépôts de fonds, comme dans les comptes d'épargne. Le versement des primes serait facultatif, comme est l'épargne, facultative. Il n'y aurait pas de risque, c'est à dire d'effet néfaste pour le destinataire des fonds, le risque ne serait pas un événement redouté (le fait d'être en vie à l'échéance); pour le versement des prestations, ces assurances supposeraient la réalisation d'un événement, non d'un risque. Enfin l'événement provoquant la prestation de l'assureur serait unique et non réitérable, et mettrait un terme au contrat. Les comptes d'épargne présenteraient de nombreuses analogies avec ces contrats d'assurance : ils sont conclu intuitu personae; la banque est tenue de verser le solde lors du décès du titulaire du compte. Le plan d'épargne ne dépend pas de la réalisation d'un événement incertain, il est établi en fonction d'un terme fixé de manière plus ou moins précise, comme dans les assurances en cas de vie; de la même façon, lorsque l'événement est la vie, la prestation de l'assureur ne dépendrait pas d'un véritable événement. Ces contrats auraient une double nature : contrats d'épargne et contrats de protection contre un événement. Les parties ne chercheraient pas à conclure un véritable contrat d'assurance, mais poursuivraient un objectif; elles ne viseraient pas à contracter pour prémunir l'une d'elles contre les effets néfastes d'un événement. La cause serait identique à celles des contrats d'épargne. Le banquier et l'assureur contracteraient une obligation de garde et de restitution des fonds déposés. Enfin, comme dans les contrats d'épargne, le souscripteur aurait un droit de retrait total ou partiel (rachat) et ne subirait aucun risque de perte (^6(*)4).

On a également souligné la parenté de gestion entre les contrats d'épargne et les contrats d'assurance vie considérés. Les assurances de dommages sont gérées en répartition, les assurances vies considérées sont gérées en capitalisation, comme les contrats d'épargne, et il n'y aurait aucune mutualisation des risques. Par surcroît, alors que dans les contrats d'épargne, la capitalisation est uniquement financière, dans l'assurance vie, elle est à la fois viagère - tenant compte de l'âge du souscripteur - et financière. Cela étant, il est incontestable que dans les contrats d'assurance vie considérés, l'élément d'épargne peut être prédominant (^6(*)5). Mais cette circonstance ne permet pas à elle seule de considérer ces contrats comme de purs contrats d'épargne bancaire. D'où il faut reconnaître à l'assurance vie son autonomie vis à vis des opération s de capitalisation.

B/ L'autonomie de l'assurance vie vis à vis des opérations de capitalisation

Il est en effet certain, que certains contrats d'assurance vie délivrés par des sociétés d'assurance vie et dont l'exécution est liée à la durée de la vie humaine, ne sont pas des contrats de capitalisation proprement dits, même s'ils utilisent comme eux la technique de la capitalisation.

Les contrats de capitalisation proprement dits relèvent de la branche 24 de l'article R. 321-1 du Code des assurances énumérant des diverses branches d'assurance. La capitalisation y est définie comme "toute opération d'appel à l'épargne en vue de la capitalisation et comportant, en vue de versements uniques ou périodiques, directs ou indirects, des engagements déterminés quant à leur durée et à leur montant". L'assureur vie émettant ces contrats s'engage, en contrepartie des versements uniques ou périodiques du souscripteur, à verser au souscripteur - ou à ses héritiers s'il décédait prématurément - à la date convenue, une somme convenue. L'exécution de la prestation de l'assureur n'est pas liée à la durée de la vie du souscripteur. Il n'y a pas de tête assurée. La jurisprudence de la Cour de cassation est fixée en ce sens que ces opérations ne sont pas des opérations d'assurance sur la vie. On ne saurait assimiler à un contrat d'assurance le contrat de capitalisation qui a pour but la constitution, au moyen des versements successifs, d'un capital déterminé à l'avance et devant être remboursé soit à une date fixée, soit par anticipation, par voie de tirage au sort; l'aléa résultant du fait du tirage au sort n'expose l'assuré qu' à un retard de règlement sans qu'il puisse en fin de compte subir une perte pécuniaire (^6(*)6). La Cour de cassation en déduit très justement que les règles applicables à l'assurance vie ne s'appliquent pas aux contrats de capitalisation (^6(*)7).

On a observé que les contrats d'assurance vie dans lesquels l'assureur s'engage à verser à l'échéance le montant de l'épargne acquise ne sont pas des contrats de capitalisation au motif que le capital dû à l'échéance n'est pas déterminé à l'avance puisque son montant varie en fonction de la durée du placement et la performance de ceux réalisés par l'assureur. De plus, ce n'est certainement pas le fait de désigner un bénéficiaire qui transforme un contrat d'épargne en un contrat d'assurance. Dans les contrats d'assurance, l'assureur prend des engagement déterminés, dont l'exécution dépend de la durée de la vie humaine au sens de la branche 20 de l'article R. 321-1 du Code des assurances, ce que ne fait pas une banque. L'analyse soutenue au texte selon laquelle ce ne sont pas des contrats de capitalisation, a été confirmée par la jurisprudence dominante.

En effet, le contrat d'assurance vie n'est pas un contrat d'épargne faisant immédiatement entrer le capital assuré dans le patrimoine du souscripteur dès lors que jusqu'au terme du contrat, nul ne peut prévoir dans quel patrimoine (du souscripteur ou du tiers bénéficiaire) ira le capital.

Le contrat d'une durée de 15 ans qui prévoit en cas de vie ou de décès au terme du contrat, le paiement d'un capital déterminé, et en cas d'invalidité en cours de contrat, la perception d'une rente annuelle jusqu'au terme du contrat, est un contrat d'assurance vie régi par les articles L. 132-1et suivants du Code des assurances et n'est nullement une opération d'épargne faisant rentrer le capital assuré dans le patrimoine du souscripteur puisque, jusqu'au terme du contrat, nul ne peut prévoir si la garantie décès aura ou non à être mise en oeuvre, ou si le contrat parviendra à son terme, étant observé que ce contrat prévoit comme bénéficiaire l'assuré lui-même, ou en cas de décès , le bénéficiaire déterminé. L'actif constitué ne fait pas partie du patrimoine du souscripteur. L'obligation de l'assureur, à défaut de l'option de rachat, ne naît que lors de la réalisation du risque ou à l'échéance du contrat. Ainsi l'assureur, n'est pas en cours de contrat, débiteur envers le souscripteur ou dépositaire des sommes à son égard, puisque jusqu'au terme du contrat, nul ne peut prévoir quel en sera le bénéficiaire (^6(*)8).

Le contrat d'assurance mixte vie décès est dépendant de l'aléa de la durée de la vie tant du souscripteur que du bénéficiaire, qui détermineront le réel récipiendaire du capital et son montant, qui resteront imprévisibles à l'intérieur du temps contractuel maximum de huit ans au cas de survie du souscripteur à cette époque. La circonstance que ce contrat ait été souscrit avec la volonté avérée d'avantager un tiers bénéficiaire constitue une qualité spécifique du contrat d'assurance mixte qui est exclue des contrats de capitalisation, le paiement en une prime unique n'est pas exclu de ce type de contrat. Il n'y a pas lieu dans ces conditions de requalifier le contrat (^6(*)9).

La circonstance que les textes du Code des assurances, remaniés en 1992 (^7(*)0) pour introduire la troisième directive assurance vie (^7(*)1), regroupent désormais dans des articles communs les dispositions concernant l'assurance vie et celles concernant la capitalisation est inopérante : ce regroupement - malheureux - a été voulu pour éviter de répéter dans des articles séparés respectivement voués à l'assurance vie et aux contrats de capitalisation certaines dispositions communes concernant l'information et la protection du souscripteur : information précontractuelle (^7(*)2), contractuelle (^7(*)3) ou post contractuelle (^7(*)4); caractère facultatif du paiement de la prime (^7(*)5); faculté de rachat (^7(*)6); participation aux bénéfices techniques et financiers (^7(*)7). Les autres dispositions, où l'on trouve les expressions d'assurance, d'assuré, de bénéficiaire, n'ont pas leur place dans les contrats de capitalisation (^7(*)8).

Reste à envisager les liens entre l'assurance vie et les autres accords de volontés

Paragraphe II : Les assurances vie assimilables à d'autres accords de volontés.

Concrètement, l'assurance vie est un contrat conclu avec un assureur sur lequel le souscripteur verse des cotisations appelées primes, lesquelles sont placées, à son initiative, sur les produits sécurisés ou plus risqués. Par son mode de fonctionnement, l'assurance vie associe ainsi deux types d'opérations. Une opération d'épargne individuelle, puisque le souscripteur place un capital dans l'espoir de le voir fructifié; une opération d'assurance, plus précisément de transmission, puisqu'en cas de décès du souscripteur, les sommes présentes sur le contrat, sont versées dans des conditions avantageuses, à une personne qu'il a librement choisie. C'est dans cette association que réside l'originalité de l'assurance vie. C'est cette même association qui emporte la confusion entre elle et le jeu et pari (A). De là même réside, la question de son utilité, car elle peut servir comme une donation déguisée (B).

A / Assurance vie proche des contrats de jeu et pari. (7(*)9)

Les contrats de jeu et pari sont des contrats par lesquels deux personnes soumettent au hasard la détermination du gagnant à leur activité ludique (^8(*)0). Cette seule définition est insuffisante pour mettre en lumière l'intérêt de ces contrats. Les critères qui les caractérisent doivent être soulignés.

Tout d'abord, ces contrats sont aléatoires : il n'est pas besoin d'insister. Les parties s'en remettent au hasard pour savoir laquelle sera gagnante et laquelle sera perdante. Elles savent uniquement qu'un événement est susceptible de se produire, qui aura pour effet d'entraîner un déséquilibre économique important de leur accord. Ce déséquilibre pourra être totale : l'un des contractants ne recevra rien en contrepartie de ce qu'il aura donné. En effet, dans le contrat de jeu, la prestation de l'une des parties est certaine, au contraire de celle de l'autre. Elle est donc conditionnelle. De plus, les joueurs concluent un accord grâce auquel il es possible qu'en fournissant une faible prestation, l'un d'eux reçoive une contrepartie considérable.

L'objectif d'un joueur n'est pas de se protéger contre la réalisation d'un événement incertain; au contraire il espère sa réalisation. En revanche, son partenaire, lui, forme le souhait inverse : il désire que ce soit lui le gagnant parce que l'événement ne se sera pas produit. La situation n'est pas celle du contrat d'assurance de dommages ou de personnes non-vie, dans lequel les deux contractants souhaitent que l'événement ne se produise pas.

Les éléments qui viennent d'être décrits se retrouvent de manière identique dans les assurances de capital différé et les assurances de rente en cas de vie sans contre-assurance, les assurances de survie et les assurances de natalité et nuptialité. Dans celles-ci, l'assuré est tenu de payer au moins deux primes (^8(*)1), il accomplit donc une prestation. En revanche, l'assureur ne devra celle-ci que si l'événement envisagé s'est réalisé. Sa prestation est conditionnelle.

Dans l'assurance de survie, le but de l'assuré est de conclure une convention grâce à laquelle, moyennant un faible sacrifice financier, il offre une certaine chance aux bénéficiaires qu'il a désignés de recevoir une prestation importante. L'assuré essaie d'accroître de manière considérable une mise de départ plutôt modeste. Il vise ainsi à enrichir autrui et poursuit donc un but identique à celui d'un joueur. Cet aspect est fondamental. L'esprit qui anime les contractants dans de tels accords n'est pas celui classique de l'assuré et de l'assureur dans les assurances dommages. L'explication d'un contrat au moyen d'éléments purement objectifs ne permet pas toujours de comprendre ce qu'il est, et ce qui le différencie d'autres accords de volonté.

Parfois, seule la volonté des parties, la recherche de ce qu'elles souhaitaient voir se produire autorise à considérer que l'on est en présence de tel type de convention. L'importance de la cause de l'engagement réciproque des parties à un contrat d'assurance a déjà été soulignée, elle doit l'être à nouveau.

Dans les assurances de capital différé et les assurances de rente en cas de vie sans contre assurance, les assurances de survie et les assurances de natalité ou de nuptialité, les parties ne cherchent pas à se protéger contre les conséquences néfastes d'un événement. Elles ne jouent sans doute pas non plus dans le sens le plus ludique du terme, mais elles effectuent un pari.

Dans les assurances de capital différé et les assurances de rente en cas de vie sans cotre-assurance, les assurances de survie et les assurances natalité et nuptialité, deux attitudes existent. Ou bien, l'assuré essaie de faire d'un événement malheureux un moyen d'accroître sa situation financière ou celle des bénéficiaires désignés dans le contrat d'assurance. Ou bien, l'assuré souhaite que l'événement envisagé au contrat se produise, l'assureur formant le voeu contraire. Ainsi, l'assuré d'un contrat d'assurance en cas de survie préfère, bien évidemment, être vivant au terme du contrat. L'assureur, lui, n'a pas un intérêt pécuniaire à ce qu'il en soit ainsi. On le constate donc, l'esprit d'un tel accord est à l'opposé de celui des assurances dommages; en revanche, il coïncide avec le contrat de jeu.

Tous les contrats d'assurance vie ne visent cependant pas à réaliser un gain substantiel. Certains d'entre eux ont également pour objectif de permettre la transmission d'une épargne à un bénéficiaire hors succession ou à ses héritiers. C'est pourtant, parfois, dans la réalisation de cette mission noble que l'assurance vie faillit au profit d'une donation déguisée.

B / Assurance vie au service de la donation déguisée

La loi n'interdit pas lorsque vous avez le choix entre deux solutions d'opter pour la moins coûteuse sur le plan fiscal. En revanche, le fait de se soustraire ou tenter de se soustraire à l'impôt, avec l'intention plus ou moins libérale de frauder, peut être sévèrement sanctionné.

Si vous passez un contrat fictif dans le seul but d'éluder l'impôt, cette opération constitue ce que l'on appelle "abus de droit". L'abus de droit suppose une intention de dissimulation et un véritable montage, apparemment régulier, de la part du contribuable.

Sont ainsi visés : non seulement les actes à caractère fictif, mais également les actes non fictifs motivés uniquement par la volonté d'éviter en tout ou partie le paiement de l'impôt. Entre autres ces actes, se trouvent les assurances vie. La souscription de certains contrats d'assurances vie est dictée par la volonté de faire une donation ou de gratifier une personne de son choix en évitant de payer les droits de mutation. Le fisc peut apporter la preuve qu'il s'agit en fait d'une donation indirecte qui doit être soumise aux droits de donation. Dans certains cas, l'administration fiscale est particulièrement vigilante, notamment lorsque vous souscrivez un contrat:

· Sur la tête de votre fils, de votre épouse ou de votre nièce qui est également bénéficiaire du contrat en cas de vie à une date déterminée.

· Sur votre tête, au profit de votre fils, de votre épouse ou de votre cousin qui bénéficiera du contrat si vous vivez encore au terme du contrat.

· En adhésion conjointe, le plus souvent avec votre épouse, qui bénéficiera directement ou indirectement des sommes garanties par le contrat.

Les cas de requalification du contrat en donation indirecte restent tout de même relativement rares. Rassurez-vous, vous ne risquez rien si vous souscrivez un contrat temporaire, à un âge raisonnable et cohérent avec la date d'échéance du contrat.

Par contre, si vous souscrivez à 90 ans un contrat d'une durée de 30 ans, il est évident que vous avez toutes les " chances " de décéder avant l'échéance et l'assureur sera obligé de payer le bénéficiaire. Dans ce cas, l'absence d'aléa peut être invoquée par le fisc et le contrat sera requalifié en donation indirecte. Le bénéficiaire risque alors de devoir acquitter les droits de donation.

En présence d'une assurance "mixte", dont le bénéfice a été attribué à un tiers, si l'on retient la règle énoncée par l'Assemblée Plénière dans l'affaire Pelletier (^8(*)2), règle selon laquelle, en application de l'article L.132-12 du Code des assurances, la créance sur la compagnie, née en raison du décès de l'assuré a été acquise au seul profit des bénéficiaires désignés en dernier lieu, en d'autres termes, si l'on admet que cet article invalide l'article 1422 du Code civil qui exige l'accord des conjoint pour les actes de disposition à titre gratuit des biens de la communauté, le conflit d'intérêts ne peut et ne doit se régler que par le système des récompenses. L'attribution faite à un tiers est une donation (^8(*)3).

Effectuée avec des fonds communs, elle doit rester, en définitive, à la charge du donateur qui doit récompense à la communauté comme l'écrit Gérard Cornu. Ainsi poursuit-il : "la donation fait apparaître l'appauvrissement de la communauté qui en fournit l'objet en nature ou en argent. Pour le donateur, le profit tient à donner sans s'appauvrir. Une libéralité est, pour l'époux qui la fait, le type même de la charge personnelle au sens de l'article 1437 du Code civil"(^8(*)4).

Par son arrêt du 1^er juillet 1997, la cour de cassation - pour la première fois, du moins à notre connaissance - se prononce sur la condition de validité de l'avantage conféré à un tiers en fonction de l'importance des primes. Elle approuve les juges du fond de s'être fondés, spécialement sur l'utilité de l'opération pour le souscripteur, c'est poser la question de l'existence de l'opération d'assurance. L'assurance vie qu'elle soit en cas de vie et/ou en cas de décès, est une opération de prévoyance et/ou d'épargne à long terme.

Il est évident que le contrat en cause ne répondait à aucun de ces objectifs. Les juges ne pouvaient pas manquer de souligner que "âgée de 84, la souscriptrice avait peu de chances de percevoir la rente au terme du contrat qu'elle aurait atteint à 92 ans ! Tout le monde n'est pas Jeanne Calment. La souscriptrice n'en attendait ni une protection de quelque proche dans l'éventualité d'un décès... prématuré, ni une valorisation de son épargne capitalisée, ni le versement d'une rente viagère au terme du contrat. Elle avait peut-être un intérêt à vouloir avantager l'un de ses enfants, mais elle ne trouvait aucune utilité qui fut propre à l'assurance vie"(^8(*)5).

Pour que les dispositions dérogatoires au droit commun des libéralités et des successions contenues dans le Code des assurances soient applicables, encore faut-il que l'on soit en présence d'une opération d'assurance vie. Le débat aurait pu être porté sur ce terrain. Il est fort douteux que l'arrangement en cause réponde aux critères du contrat aléatoire. Certes la date du décès demeure aléatoire, mais on cherche en vain, quels sont pour la contractante, les avantages ou les pertes qui pourraient en dépendre. L'utilité doit être appréciée en fonction des critères du contrat aléatoire. Le fait de passer par l'intermédiaire d'un assureur pour faire une donation ou legs ne les transforme pas ipso facto en opération d'assurance vie.

Dans ce même ordre d'idées s'inscrit le Conseil d'Etat : " en lui-même un contrat d'assurance vie n'a pas le caractère d'une donation. L'administration de l'aide sociale, tout comme son juge, peuvent toutefois requalifier en donation un tel contrat si, compte tenu des circonstances dans lesquelles il a été souscrit, il révèle, pour l'essentiel, une intention libérale du souscripteur au profit du bénéficiaire.

L'intention libérale doit être regardée comme établie lorsque le souscripteur du contrat, eu égard à son espérance de vie et à l'importance des primes versées par rapport à son patrimoine, s'y dépouille au profit du bénéficiaire de manière à la fois actuelle et non aléatoire en raison de la naissance d'un droit de créance sur l'assureur.

Cette requalification ne peut avoir lieu qu'après que le bénéficiaire ait donné son acceptation au contrat. La circonstance que cette acceptation intervienne au moment du versement de la prestation assurée après le décès du prescripteur est sans incidence sur ce pouvoir de requalification (^8(*)6). On retiendra que cet arrêt du Conseil d'Etat n'est intervenu que quatre jours avant la prise de position de la cour de cassation en faveur des contrats d'assurance vie.

Le débat autour de la requalification ayant été étudié dans ses divers paramètres, de sa genèse à nos jours, il nous incombe maintenant d'aborder la question de la requalification suivant les nouvelles orientations issues des arrêts de la chambre mixte de la Cour de cassation rendues le 23 novembre 2004.

DEUXIEME PARTIE

Le débat tranché sur la requalification des contrats d'assurance vie

Par quatre arrêts rendus le 23 novembre 2004 par une Chambre mixte, la Cour de cassation a mis un terme à un débat récurrent intéressant le droit des assurances et, plus spécialement le droit de l'assurance vie. On sait qu'en raison de la diversification des produits d'assurance vie proposés par les compagnies d'assurance, certains auteurs, ont fait valoir depuis une dizaine d'années que le régime favorable attribué par le législateur aux contrats d'assurance vie - tant du point de vue du droit civil que fiscal - devrait être réservé aux formes classiques de l'assurance vie de prévoyance et qu'il devrait être au contraire inapplicable aux contrats d'assurance vie de facture plus récente qui ont parfois avant tout pour objet de permettre au souscripteur de constituer une épargne de longue durée et non de s'assurer contre la survenance d'un risque. En d'autres termes, au delà des qualifications adoptées par les parties, il faudrait procéder à la requalification de certains contrats d'assurance vie en contrat de capitalisation, qui, eux ne bénéficient pas de ce régime favorable. Cette position, qui a été relayée par le notariat ainsi que par les services fiscaux, a suscité un vif débat doctrinal.

Ce débat a longtemps été soustrait, à l'examen de la Cour de cassation. Les juridictions du fond se sont ainsi partagées, au gré des espèces, entre les deux approches dont il vient d'être fait état. L'unification de la jurisprudence devrait désormais intervenir puisque le débat vient d'être tranché par les arrêts rapportés. Qu'en sera t-il de la doctrine ?

La Cour de cassation a donc mis fin à la controverse ouverte depuis 1994 en écartant la requalification en contrat de capitalisation des contrats d'assurance vie modernes, dits de "placements" en ce sens que le capital constitué par les primes est géré selon les techniques voisines de la capitalisation. Elle a jugé, après une procédure exceptionnelle de consultation, d'une part, des notaires et des assureurs, et, d'autre part, du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et du ministre de la Justice, que le "contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa au sens des articles 1964 du Code civil, et L. 301-1, 1° et R. 321-1, 20 du Code des assurances et constitue un contrat d'assurance vie". Pour tenir compte toutefois des craintes exprimées par le notariat quant aux atteintes à l'ordre public familial elle a décidé, en même temps, de renforcer son contrôle de la motivation sur l'appréciation du caractère manifestement exagéré des primes versées, qui devra s'apprécier au moment du versement au regard de l'âge ainsi que des situations patrimoniale et familiale du souscripteur (^8(*)7).

Certes, la Cour a tranché ce débat en faveur de l'assurance vie, est-ce pour autant dire que qu'il est dorénavant clos pour l'avenir ?

Répondre à cette question nous conduit à réfléchir d'abord sur les fondements à l'appui desquels la Cour a rendu sa décision (sous partie I), pour ensuite définir les enjeux et la portée de celle-ci (sous partie II).

Sous partie I : Les fondements de la requalification

Au soutien de sa sentence, et en prenant position pour les assurances vie, la Cour régulatrice s'est appuyée sur les textes du Code civil et du Code des assurances (paragraphe I) et a reconnu par eux le caractère aléatoire (paragraphe II) du contrat d'assurance vie.

Paragraphe I Les fondements légaux de la requalification

La Cour de cassation énonce que: "le contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa au sens des articles 1964 du Code civil, L. 310-1, 1° et R. 321-1, 20 du Code des assurances et constitue un contrat d'assurance sur la vie".

Ceci est l'argument qui a inspiré la Cour à rendre exécutoire sa décision. Sa lecture nous conduit à élucider la position de la Haute Cour au regard du Code civil (A) et de celui des assurances (B).

A/ Le code Civil et la décision de la Cour de cassation.

Les quatre décisions de la Chambre mixte frappent par le choix des textes qui les fondent. Si l'on s'intéresse à l'arrêt n° 03 - 13673, qui casse la seule des décisions d'appel à avoir opté pour la requalification, celui-ci frappe avant tout par son visa. «Vu les articles 1964 du Code civil, L.310-1,1° et R.321-1,20 du Code des assurances »: tout est dit ou presque. Derrière chacun de ces trois textes, ce sont trois prises de positions, trois choix clairement assumés qui s'affichent.

La référence à l'article 1964 du Code civil tout d'abord, c'est le choix d'un article du Code contre un autre et, plus précisément, contre son « faux jumeau » que constitue l'article 1104 (^8(*)8).

Ainsi l'article 1964 du Code civil dispose : « le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles dépendent d'un événement incertain ».

L'article 1104 par contre dispose dans son alinéa 2 que : « lorsque l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d'après un événement incertain, le contrat est aléatoire ».

Face à ce duel, la Cour rejette la conception de l'aléa imposant une chance de gain et de perte pour chacune des parties et, au moins pour le contrat d'assurance, se prononce sur le critère de l'événement. Dans un tel contrat, il y a aléa dès lors que les effets du contrat dépendent d'un événement incertain dans sa réalisation ou dans sa durée. L'attendu décisoire qui suit immédiatement le visa des textes est, à cet égard, sans ambiguïté. Le contrat d'assurance « dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa au sens des textes susvisés et constitue un contrat d'assurance sur la vie ». A un mot près, la formule est la reproduction de l'article L. 310-1,1° du Code des assurances. Mais ce mot près, celui d'« effets » substitué à « exécution », est emprunté à l'article 1964 du Code civil, ce qui est une manière de faire la synthèse entre les deux Codes. Elle pourrait être comprise ainsi : en vertu du Code des assurances, l'aléa requis du contrat d'assurance est l'aléa-événement visé à l'article 1964 du Code civil, à l'exclusion de l'aléa financier de l'article 1104 (^8(*)9).

Comment pourrait-il en aller autrement s'agissant d'un contrat qui tend à protéger de l'incertain et non à spéculer sur celui-ci ? Que ce soit en assurance non vie ou en assurance vie, le but visé est la couverture d'un risque et ce but est atteint de suite, dès la prise d'effet du contrat. Le souscripteur sait à l'avance ce qu'il perd (une cotisation) et ce qu'il gagne en contrepartie : une protection, née de l'obligation de couverture à la charge de l'assureur qui naît immédiatement. A la limite, le contrat n'est pas aléatoire car l'équivalent, au sens de l'article 1104, ne consiste pas dans une chance de gain ou de perte mais dans la certitude d'une garantie, dans une sécurité immédiatement acquise.

En revanche, il doit comporter un aléa, c'est-à-dire garantir contre un événement incertain ou une durée incertaine. Faute de quoi, il tendrait à sécuriser ce qui est déjà sûr, contrairement à sa finalité.

Tel est le sens de la formule retenue par la Chambre mixte qui évoque l'aléa sans faire référence aux contrats aléatoires.

A cet égard, elle révèle, derrière une préférence pour tel article plutôt que pour tel autre, une vraie compréhension de ce qu'est l'essence du contrat d'assurance vie et, derrière de tout contrat d'assurance. Cette compréhension s'étend à cette variété de contrat d'assurance vie que constitue l'assurance mixte où deux risques sont couverts, de manière alternative, sans qu'ils se neutralisent mutuellement. L'arrêt n° 01-13592 le confirme, approuvant en cela les juges du fond qui avaient relevé qu'au moment de la conclusion du contrat, le souscripteur ignorait qui, de lui ou des bénéficiaires en cas de décès recevrait le capital.

En somme, dans sa prise de décision, en faveur de l'assurance vie bien sûr, la Chambre mixte a préféré l'article 1964 à l'article 1104 du Code civil justifiant l'exigence pour les assurances vie, de l'existence d'un aléa-événement non d'un aléa financier. Pour rendre sa décision exécutoire et donner de l'autorité à celle-ci, la Cour de cassation s'était appuyée sur deux autres dispositions du code des assurances dont voici la teneur.

B/ Le Code des assurances et la décision de la Cour de cassation

La référence à l'article L.310-1,1° du Code des assurances traduit pour sa part le choix d'un Code contre un autre, du Code des assurances contre le Code civil, non pas contre ses dispositions relatives à l'aléa - nous avons vu qu'une conciliation était possible - mais contre celles relatives aux droits des héritiers réservataires. Les grands absents de l'arrêt n° 03- 13673 sont les articles 913 et 922 du Code civil qui étaient invoqués dans un autre arrêt (n° 01-13592) par les partisans de la thèse de la « requalification ». Mais comment pouvaient-ils le faire à bon escient dès lors que la question de la qualification est première et celle de ses conséquences sur la réserve seconde ? Sauf à opter pour une qualification purement finaliste mise au service d'une défense sourcilleuse de l'ordre public successoral, le droit de la famille n'est pas ici en cause. Si le contrat considéré est bien un contrat d'assurance vie, les sommes dues par l'assureur n'ont jamais fait partie du patrimoine du souscripteur et n'ont donc pas à être réunies fictivement aux biens présents au jour du décès pour le calcul de la réserve. Si celle-ci doit être protégée c'est pour le montant des primes versées (qui, pour leur part, ont bien fait l'objet d'une donation indirecte) et, selon l'article L. 132-13 du Code des assurances, pour les seules primes manifestement exagérées. C'est seulement en ce qu'il introduit cette restriction que l'article déroge au code civil. En posant le principe que l'excès manifeste s'apprécie au moment du versement des sommes par le souscripteur, l'arrêt n° 01-13592 confirme, pour sa part, l'autonomie de ce texte par rapport aux règles gouvernant le droit des successions. Il ne s'agit pas de déterminer si, au jour du décès, une quotité a été dépassée, mais si, au moment de son paiement, dépense est excessive au regard, comme le précise la Cour, « de l'âge ainsi que des situations patrimoniale et familiale du souscripteur ».

Il en résulte que les contrats menacés de requalification, qui répondent à l'alinéa 1 de l'article L. 310-1,1° , sont bien des contrats d'assurance sur la vie. Le fait qu'ils présentent le particularisme que les garanties "vie" et "décès" soient toutes les deux du montant de la provision mathématique du contrat au jour de son dénouement est indifférent. L'essentiel est que - ce qui n'est contesté par personne - la date de ce dénouement et donc de l'exécution des engagements de l'assureur dépende de la durée de la vie humaine.

La référence à l'article R. 321-1, 20 du Code des assurances, où figure la nomenclature des branches d'assurance pour l'octroi de l'agrément administratif, et plus spécialement à sa branche 20 ("vie-décès") pourrait paraître plus surprenante dès lors que le texte ne fait que reprendre la formule figurant à l'article L. 310-1,1°. Pourtant, elle nous paraît encore plus fondamentale en ce qu'elle marque un choix très net pour le droit communautaire contre le droit national. Derrière l'article R. 321-1, d'un niveau apparemment peu élevé dans la hiérarchie des normes, se profile en effet la nomenclature communautaire des branches d'activités figurant dans les différentes directives "vie" et en dernier lieu à l'article 2 de la Directive n° 2002/83 du 5 novembre 2002.

Or, cette Directive, outre qu'elle distingue nettement les assurances sur la vie (art.2-1, a) et les opérations de capitalisation (art.2-2, b), range parmi les premières l'assurance en cas de vie, l'assurance en cas de décès, l'assurance mixte et l'assurance vie avec contre assurance, sans distinguer selon le mode de calcul des prestations dues au titre des garanties vie ou décès. Au regard du droit communautaire, les contrats litigieux paraissent bien être des contrats d'assurance. Or, dans le système actuel du "passeport unique", ou l'agrément est délivré par le pays d'origine et valable pour tous les Etats de l'union, chaque Etat est lié par les qualifications de ce droit. En effet, si les autorités françaises ne respectaient pas et agréaient les entreprises françaises au titre de la branche 24 (opérations de capitalisation) pour les contrats requalifiés et non au titre de la branche 20 (vie-décès), elles seraient contraintes de délivrer un nouvel agrément au titre de la branche 20 pour les contrats diffusés à l'étranger dans des Etats ne pratiquant pas la requalification. Ce faisant, elles seraient en infraction avec la règle qui veut que chaque catégorie de contrat soit redevable d'un agrément unique. De leur côté, les entreprises étrangères distribuant des contrats d'assurance en France en libre prestation de service ou en liberté d'établissement aurait besoin d'un seul agrément délivré par les autorités de leur pays d'origine, au moins si celui-ci ne pratique pas la requalification, ce qui introduirait des distorsions de concurrence au détriment des entreprises françaises.

La solution, déjà mise en oeuvre en d'autres occasions, serait pour les assureurs français de se domicilier dans un Etat ne pratiquant pas la requalification et de distribuer en libre prestation de service ou en liberté d'établissement en France, se soustrayant du même coup aux autorités de contrôle françaises. Mais, cette "tentation de Dublin" (ou d'ailleurs) est-elle bien raisonnable ? Le danger a en tout cas été perçu par M. le premier avocat général de Gouttes qui, dans son avis, y a vu un argument supplémentaire contre la requalification. A l'évidence, la préoccupation, tout à fait légitime d'éviter d'exposer la France à une procédure de manquement n'a pas été étrangère à la décision de la Cour de ne pas requalifier, comme a pu l'être celle d'éviter les problèmes qu'auraient suscités les contrats en cours. Comment expliquer à leurs millions de souscripteurs que, contrairement, à ce qu'on leur avait dit, ces contrats n'étaient pas de l'assurance ? Et surtout, comment éviter des actions en responsabilité pour manquement à leur devoir de conseil contre tous ceux (assureurs, intermédiaires, associations souscriptrices, notaires) qui ont participé à leur distribution ? Les articles susmentionnés ont triomphé de toutes ces questions en évoquant par la suite l'élément substantiel qui a emporté la solution de la Cour : l'aléa.

Paragraphe II La solution jurisprudentielle

Réunie en Chambre mixte, ce qui donne une solennité incontestable à ses quatre décisions, la Cour a reconnu que les contrats d'assurance vie reposaient sur un aléa indiscutable au sens des articles 1964 du Code civil et L. 310-1,1° et R. 321-1, 20 du Code des assurances. C'est donc bien des produits d'assurance relevant d'un régime spécial réglementé par le Code des assurances et non des produits d'épargne. La durée de la vie c'est l'aléa, le souscripteur ignore s'il percevra à terme le capital qu'il se constitue ou si celui-ci sera versé au bénéficiaire qu'il a désigné. De son côté, l'assureur, bien qu'il sache qu'il n'a presque aucune chance de conserver les fonds comme dans un contrat d'assurance décès classique, ignore combien de temps il bénéficiera des fonds placés sur le contrat. Le contrat présente donc pour lui un aléa incontestable. Mais, qu'est-ce que l'aléa et pourquoi est-il toujours exigé dans un contrat d'assurance ?

La réponse à cette question nous donne à définir l'aléa (A) pour ensuite lui reconnaître sa place dans les contrats d'assurance vie (B).

A/ Définition de l'aléa

La cour de cassation a pris position par la Chambre mixte pour clore le débat sur l'existence ou non de l'aléa dans certains contrats d'assurance vie en précisant que : "le contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa et constitue un contrat d'assurance sur la vie".

Ceci dit, dès lors que la vie de l'assuré représente un élément du contrat, l'aléa est suffisant pour constituer un contrat d'assurance vie. Ce qui élimine dorénavant des tentatives de requalification des contrats d'assurance vie en contrats de capitalisation faute d'aléa. La Cour de cassation a voulu nettement fonder sa distinction sur la notion d'aléa, celui-ci étant constitué par la durée de la vie humaine. Il se déduit de cette hypothèse que le contrat qui intègre la durée de la vie dans son économie constitue une assurance vie; en revanche, le contrat d'épargne dans lequel la durée de la vie du bénéficiaire ne joue aucun rôle représentera un contrat de capitalisation.

Mais, qu'est-ce que l'aléa ?

Le terme aléa qui dans la langue latine désignait le jeu de dés recouvre un élément du hasard , d'incertitude, qui introduit dans l'économie de l'opération, une chance de gain ou de perte pour les intéressés et qui est de l'essence de certains contrats (^9(*)0). Le Code civil consacre aux contrats aléatoires deux dispositions qui apparemment ne se recoupent pas complètement. D'après l'article 1104 du Code civil, le contrat est aléatoire lorsque l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d'après un événement incertain, le contrat est aléatoire. En revanche, aux termes de l'article 1964 du Code civil, le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles dépendent d'un événement incertain. Si certains éléments sont communs à ces dispositions (une chance de gain ou un risque de perte, généré par un événement incertain), une différence importante les sépare: dans l'article 1104, la chance de gain ou le risque de perte doit être réciproque, c'est à dire pour les deux parties; alors que dans l'article 1964, du même Code, cette chance ou ce risque peut n'être que pour une seule des parties.

De multiples explications ont été proposées de cette divergence. Pour les uns, elle ne serait qu'apparente; pour les autres, elle résulterait d'une erreur de rédaction, mais alors laquelle faire prévaloir ? (^9(*)1). Selon une troisième explication (^9(*)2), il faudrait distinguer la phase de conclusion et la phase d'exécution du contrat; chacun de ces deux textes viserait une phase différente. Au sens de l'article 1104, au stade de la conclusion du contrat, chacune des deux parties ignorerait qui sera gagnant, qui sera perdant. Elles seraient à égalité dans l'incertitude. Au contraire, l'article 1964 se situerait au stade de l'exécution du contrat: au terme du contrat les parties ne seraient plus à égalité l'une serait gagnante tandis que l'autre serait perdante. Il se pourrait également que les deux textes ne concernent pas la même notion. L'article 1104 distingue les contrats commutatifs et les contrats aléatoires. L'article 1964, lui, ne viserait pas à distinguer contrat commutatif et contrat aléatoire, mais à définir ce dernier. C'est la raison pour laquelle, la solution retenue par la Cour de cassation est fondée d'abord, de façon incontestable, sur l'élimination de l'article 1104 au profit de l'article 1964 du Code civil. Elle repose également, semble t-il, sur la préférence donnée au critère de la dépendance de l'exécution des obligations de l'assureur à la durée de la vie humaine par rapport à celui de l'existence d'une chance de gain ou de risque de perte. L'article 1964, s'attacherait au résultat et aux effets du contrat. Les effets du contrat quant, aux avantages et aux pertes, dépendent d'un événement incertain. Mais peu importe que cet avantage ou cette perte soit pour une seule partie, soit pour les deux.

Il nous semble que ce qui caractérise le contrat aléatoire, c'est l'aléa, c'est à dire l'événement incertain. Cet événement incertain engendre deux conséquences distinctes. D'une part il rend l'exécution de l'une des parties incertaine, l'une au moins des prestations dépend dans son existence ou son étendue de cet événement incertain. D'autre part, c'est cette incertitude sur l'existence, le montant ou la date de l'exécution de la prestation qui est susceptible de générer une chance de gain ou un risque de perte soit pour l'une, soit pour l'autre partie, on ne sait pas laquelle avant l'exécution du contrat.

Ainsi compris, l'aléa paraît un élément à la fois nécessaire et suffisant pour caractériser le contrat aléatoire, car il est susceptible d'affecter l'existence, la date, ou le montant de la prestation caractéristique de l'organisme prestataire. Ceci étant, il nous revient de démontrer l'existence et la place de l'aléa dans les contrats d'assurance vie.  

B/ L'aléa dans le contrat d'assurance vie

Pour la plupart des auteurs, l'aléa est un élément nécessaire du contrat d'assurance, résultant de l'article 1964 du Code civil. "L'aléa est de l'essence même du contrat d'assurance. Il représente la nature objective fondamentale"(^9(*)3). Toutefois pour certains, il n'est pas certain que le contrat d'assurance soit aléatoire au sens de l'article 1964 du Code civil; en revanche, l'événement assuré devrait l'être (^9(*)4). Mais là n'est pas le centre de notre intérêt.

Il est rappelé par mémoire qu'à l'époque du Code civil, seule existait pratiquement en France, l'assurance maritime, ce qui explique que le Code civil ne s'occupe pas de l'assurance, laissant ce soin aux lois commerciales; par ailleurs, l'assurance sur la vie n'était pas encore autorisée, jugée illicite et immorale (^9(*)5). C'est donc sans état d'âme que le Code civil a classé le contrat d'assurance parmi les véritables contrats aléatoires, à côté du jeu, du pari, de la rente viagère et du prêt à la grosse aventure. Ce classement convenait parfaitement aux assurances de dommages tant maritimes que terrestres: on ne sait si et quand l'événement prévu au contrat surviendra et s'il surviendra pendant la durée du contrat ou après sa cessation.

La même observation peut être faite pour les assurances de personnes autres que vie (maladie et accident) dont le caractère aléatoire est indéniable. Il en est de même des assurances temporaires-décès où l'événement prévu au contrat n'est pris en compte que s'il intervient pendant la durée du contrat.

Les difficultés sont apparues avec l'assurance décès vie entière et l'assurance mixte. Dans l'assurance décès vie entière, la survenance de l'événement prévu au contrat (le décès de l'assuré pendant la durée du contrat) est certaine. En revanche les primes étant viagères, une incertitude pèse sur le nombre de primes qu'encaissera l'assureur, c'est à dire sur l'étendue de la prestation du preneur. Il existe donc un aléa viager. Il en est de même lorsque la prestation de l'assureur est viagère. Restent les assurances dites mixtes. Elles peuvent faire l'objet d'une prime unique: il n'y a donc pas dans ce cas d'aléa du côté de l'obligation du preneur, exécutée en une seule fois et en un trait de temps. Y en-a-t-il un du côté de la prestation de l'assureur ? On en a douté au motif que l'exécution de l'assureur serait certaine, que l'assuré décède avant le terme fixé, ou soit en vie à ce terme.

Ce serait oublier que l'assurance mixte est en réalité composée de deux assurances distinctes (une assurance en cas de vie, une assurance en cas de décès) juxtaposées dans le même contrat, où les obligations de l'assureur sont alternatives, c'est à dire exclusives l'une de l'autre; où pour chacune des assurances considérées, l'aléa liée à la vie humaine subsiste : c'est lors de la conclusion du contrat, où il faut se situer pour apprécier l'existence de l'aléa pour la validité du contrat (^9(*)6), personne ne sait laquelle des deux branches de l'alternative jouera. Cette analyse n'est pas nouvelle. Elle a été dégagée par la Cour de cassation dès 1888 (^9(*)7).

Dans les assurances vie, la conception traditionnelle selon laquelle l'assureur serait perdant en cas de sinistre et gagnant en l'absence de sinistre limiterait l'assurance vie aux assurances temporaires, alors que l'existence de l'assurance décès vie entière où le risque de décès pendant la durée du contrat est certain , n'a jamais été sérieusement contestée. "Ce qui réunit les assurances sur la vie, qu'elles soient de type prévoyance ou de type épargne, c'est l'incertitude sur la date de l'événement dont dépend l'exécution des engagements de l'assureur. Peu importe que cet événement soit générateur de gains ou de risque de pertes, l'essentiel est qu'il soit lié à la durée de la vie humaine..."(^9(*)8).

En définitive, le contrat d'assurance est bien un contrat aléatoire en ce sens que dans tous les cas de figure, l'exécution de la prestation de l'assureur est liée à un événement incertain, soit dans sa survenance, soit dans son étendue, soit dans sa date de survenance. En revanche, il est permis de douter qu'il soit pertinent de rechercher si cet événement génère un risque de perte ou une chance de gain pour l'une ou l'autre partie. Si l'on veut absolument intégrer cet élément dans les caractères généraux du contrat d'assurance, on constatera que dans certaines assurances vie, l'assureur n'est pas exposé à un risque de perte financière, ce risque étant supporté par le preneur, mais que cette circonstance, à elle seule, ne priverait pas le contrat de son caractère aléatoire, conformément à l'article 1964 du Code civil, dès lors que ce risque financier existe pour une seule des parties, l'assuré en l'occurrence (^9(*)9).

Ainsi la Chambre mixte, dans sa quête de l'aléa, apporte deux précisions essentielles. Tout d'abord, elle caractérise l'objet de l'aléa : la durée de la vie humaine. De plus, la Chambre mixte précise que les contrats litigieux d'assurance vie mixte comporte un aléa tenant à la durée de la vie du souscripteur dont doit dépendre le réel bénéficiaire. Elle souligne également que "l'exécution des engagements de faire fructifier l'épargne du souscripeur par une méthode commune aux opérations de capitalisation et à celles des assurances" n'y change rien et "dépend de la durée de la vie humaine". Ensuite la Chambre mixte s'attache à démontrer le rôle effectif de l'aléa dans lesdits contrats. "De la durée de vie du souscripteur-assuré (siège de l'aléa) dépend l'exécution des contrats et notamment la détermination du réel bénéficiaire"(^1(*)00). Les fondements de la décision de la Cour venant d'être évoqués, passons aux enjeux qui ont dicté la Cour à se prononcer dans ce sens et à la portée que nous réserve cette révolution jurisprudentielle.

Sous partie II Les enjeux et la portée de la requalification des contrats

d'assurance vie

L'intérêt principal des quatre arrêts de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 23 novembre 2004, rendus sur les conclusions conformes du premier avocat général, est d'avoir écarté la thèse de la requalification des contrats d'assurance vie en jugeant en termes de principe, que "le contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa et constitue un contrat d'assurance sur la vie".

La question posée était d'autant plus importante que les critiques formulées avaient pour objet et auraient eu pour effet, non pas la requalification de quelques conventions particulièrement sophistiquées, mais l'ensemble des contrats modernes auxquels est dû pour l'essentiel le développement de l'assurance vie (^1(*)01). Ces enjeux ont conduit le Premier président de la Cour de cassation, par ordonnance du 29 mars 2004, à renvoyer les pourvois devant une chambre mixte, une ordonnance du 18 octobre 2004 précisant qu'elle sera composée des première et deuxième chambres civiles et de la chambre commerciale. Le caractère exceptionnel de l'affaire s'est manifesté plus nettement encore par un recours de conception nouvelle à des avis extérieurs aux parties.

Dans un entretien publié par le journal Les Echos du 29 avril 2004 (p.2), après avoir rappelé le recours à un amicus curioe utilisé à deux reprises déjà par la Cour de cassation, notamment dans l'affaire dite des mères porteuses en 1995, le Premier président de la Cour de cassation a exprimé le souhait « à l'image de ce qui existe déjà dans la procédure américaine devant la Cour suprême » d'étendre la méthode lors du litige portant sur l'assurance vie. Plus précisément, il ne s'agirait plus de consulter un « sage », mais de «recevoir l'avis, avant la décision, de différents groupes d'intérêt qui, tout en étant étrangers au litige, pourrait avoir un intérêt direct à la solution juridique qui sera dégagée par la Cour ».

C'est ainsi qu'il faut dire un mot de la solennité avec laquelle la décision de la Cour a été rendue. Prise en Chambre mixte sur conclusions conformes du premier avocat général, après que le Premier président de la Haute cour ait initié une procédure de consultation, et ainsi recueilli les avis du Conseil supérieur du Notariat, de la Fédération Française des Sociétés d'Assurance, de la Chancellerie et du ministre des finances, la décision de la Cour de cassation a été commentée par cette dernière - fait assez rare -, dans un communiqué de presse.

Les arrêts ainsi rendus et diffusés peuvent donc être réellement considérés comme fixant la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière. Autant dire que par eux l'assurance vie a été confortée (paragraphe I) et quel visage présente t-elle après ce réconfort ? (paragraphe II)

Paragraphe I : L'assurance vie confortée par la Cour de cassation

Non, l'assurance vie n'est pas un produit financier comme les autres. Oui, son régime échappe au droit des successions.

Par quatre arrêts concomitants, les juges viennent de trancher la bataille juridique qui opposait depuis plus de dix ans les notaires aux assureurs. Voilà de quoi rassurer pour plusieurs années les quelque 22 millions d'assurés adeptes de ces contrats. La chambre mixte a tué la notion de "pure" contrat de capitalisation, qui d'ailleurs n'avait jamais été définie clairement, ou, plus exactement, elle a fait disparaître son ombre portée sur la qualification d'assurance vie. En d'autres termes, elle refuse de lier mécaniquement le constat d'un acte de pure capitalisation et la disqualification du contrat d'assurance vie.

La sentence de la Cour de cassation met les choses au clair. Mais il faut reconnaître que si les juges s'étaient laissés aller à pencher vers l'argumentaire des notaires, les conséquences économiques auraient été catastrophiques pour les assureurs. D'où elle a tenu compte tout à la fois des enjeux économiques et fiscaux (A) et des enjeux matrimoniaux et successoraux (B).

A/ Enjeux économiques et fiscaux des contrats en cours

Les décisions de la Cour de cassation sont, en effet, riches de virtualités (^1(*)02). La méthode ayant présidé à leur élaboration est particulièrement digne d'intérêt. A l'invitation de Monsieur le premier Président Canivet, les principales instances intéressées par les décisions à venir (Ministère de l'Economie et de la Justice, Fédération française des sociétés d'assurances, Conseil supérieur du Notariat) ont adressé des notes qui ont été soumises au débat contradictoire. L'objet visé était certainement d'éclairer la Haute juridiction sur les enjeux juridiques, mais aussi sociaux et économiques de la question qui lui était soumise. Même si le procédé, en raison de sa lourdeur, ne peut à l'évidence être généralisé, il doit être approuvé. On a trop reproché aux juges de statuer enfermés dans "leur tour d'ivoire" (selon l'expression de Luc Mayaux) en ignorant superbement la portée, y compris financière, de leur jurisprudence pour ne pas louer ce souci d'ouverture.

Quant à l'autorité morale de la décision, liée à sa qualité intrinsèque et aux conditions dans lesquelles elle a été prise, elle se trouve renforcée. En l'espèce, nul ne pourra prétendre que les arrêts ont été rendus par mégarde, dans l'ignorance des enjeux posés par le problème de la qualification des contrats d'assurance vie et qu'ils ne font pas jurisprudence.

Si l'on passe de la méthode au fond, et sans forcer outrageusement l'interprétation, les arrêts de la Chambre mixte sont tout aussi modernes. D'abord en ce que la dimension économique du problème n'a pas été ignorée. Même si cela relève du "non dit", il est difficile d'imaginer que la Cour n'a pas été sensible à l'importance des sommes en jeu et au rôle clef joué par l'assurance vie dans l'économie nationale, notamment dans le financement de la dette de l'Etat. Les données fournies par la Fédération française des sociétés d'assurances sont à cet égard éclairantes. Les assureurs vie représentent le tiers des porteurs de titres de l'Etat, possèdent l'équivalent de 62% du volume total des marchés obligataires français et 10% de la capitalisation boursière de la Place de Paris.

Que se serait-il passé si les souscripteurs, apprenant que leurs contrats n'étaient plus de l'assurance vie et craignant, à tort ou à raison, de perdre des avantages fiscaux de celles-ci après ses avantages civils, avaient procédé à des rachats massifs ou arrêté leurs versements ? Nul ne le saura jamais. Mais les effets de type systémique ne pouvaient être exclus, aggravant la crise actuelle des marchés financiers (^1(*)03). La protection de l'ordre public successoral était-elle à ce prix alors que le Code des assurances lui-même permet, par le recours à la notion de primes manifestement exagérée, de régler les injustices les plus criantes ? La réponse à cette question paraîtra ici anticipée, car elle fera partie de notre étude dans les lignes qui suivront.

Des enjeux économiques, des assureurs et assurés mis en jeu, se trouvaient également en parallèles, les enjeux fiscaux des contrats en cours.

Sur le plan fiscal, en revanche, la décision de la Cour de cassation nous paraît dépourvue de conséquences directes dans la mesure où le Code général des impôts définit les cas et les modalités de taxation des sommes versées par un assureur au décès de l'assuré sans aucune référence au droit civil ou au droit des assurances. Le principe de l'interprétation stricte des textes fiscaux conduit à rendre sans incidence la distinction entre contrat d'assurance et contrat de capitalisation.

Qu'à cela ne tienne, la fiscalité de l'assurance vie mérite d'être évoquée. Malgré plusieurs réformes qui ont réduit ses avantages, l'assurance vie continue de bénéficier d'un régime fiscal très favorable tant en matière d'impôt sur le revenu que de droits de succession.

Quant à l'imposition sur le revenu ou sur les sommes perçues, il faut avant tout préciser que le capital, en tant que tel, n'est jamais taxé, seuls les produits acquis sont soumis à l'impôt.

L'imposition sur les sommes perçues varie en fonction de la date de souscription du contrat et de sa durée. A ce sujet, la date charnière est le 26 septembre 1997.

Pour les contrats souscrits avant cette date :

§ Contrats souscrits avant le 1^er janvier 1983 : les capitaux versés par l'assureur vie ne sont pas imposables.

§ Contrats souscrits après le 1^er janvier 1983 : les sommes reçues ne sont pas imposables lorsque la durée dépasse six ans.

§ Contrats souscrits après le 1^er janvier 1990 : les sommes reçues ne sont pas imposables lorsque la durée dépasse huit ans.

Pour les contrats souscrits depuis le 26 septembre 1997, les versements effectués sur des contrats existants (sauf ceux souscrits avant le 1^er janvier 1983) sont imposés suivant la durée du contrat en tenant compte des dates de retraits ou de rachats effectués sur le contrat.

Pour le retrait du contrat après huit ans, les intérêts perçus à compter du 1^er janvier 1998 sont imposables, soit par réintégration dans les revenus imposables, soit par prélèvement libératoire au taux de 7,5%. L'imposition compte sur les intérêts acquis dépassant le seuil de 4 600 euros pour une personne seule et 9 200 euros pour un couple.

Pour le retrait du contrat avant huit ans, les intérêts sont soit intégrés dans le revenu, soit soumis à un prélèvement libératoire :

§ de 35% en cas de retrait avant quatre ans;

§ de 15% en cas de retrait entre quatre et huit ans.

Certaines situations de force majeure (licenciement, mise à la retraite anticipée, invalidité...) permettent le retrait du contrat sans imposition même lorsqu'il n'a pas atteint la durée de huit ans.

En ce qui concerne les droits de succession, en l'absence de bénéficiaire, désigné, les capitaux d'une assurance en cas de décès entrent dans la succession. Ils sont alors soumis le cas échéant, aux droits de successions selon le droit commun. Lorsque le bénéficiaire a été désigné, ils sont exonérés de droits de succession. Toutefois, depuis le 13 octobre 1998, les cotisations payées après le soixante-dixième anniversaire de l'assuré donnent lieu au règlement de droits de succession par le bénéficiaire pour les sommes versées supérieures à 30 500 euros. Les intérêts capitalisés ne sont pas imposables au sens de l'article 757 B du Code général des impôts. Par contre, lorsque les sommes reçues par le bénéficiaire ont pour origine des primes versées avant les 70 ans de l'assuré, elles sont exonérées de droits de succession à hauteur de 152 500 euros. Au delà, les sommes sont taxées au taux forfaitaire de 20% quels que soient le montant et le lien de parenté existant entre l'assuré et le bénéficiaire du contrat conformément à l'article 990 du Code général des impôts (^1(*)04).

Des innovations en ce domaine. Dorénavant, les contrats d'assurance vie, les bons de capitalisation et produits de placement à revenu fixe souscrits en dehors de France dans d'autres pays européens bénéficient de l'option pour le prélèvement libératoire depuis la loi du 30 décembre 2004 dite "loi de finances rectificative pour 2004". De plus, les abattements spécifiques entre partenaires pacsés peuvent s'ajouter aux dispositions avantageuses de l'assurance vie, dès lors que c'est l'article 757 B du Code général des impôts qui est en cause. Cet abattement est de 57 000 euros, soumis à un taux de 40% pour la fraction n'excédant pas 15 000 euros et à un taux de 50% pour le surplus. Voici autant d'avantages qui allaient voler en éclats si la Cour avait opté pour la solution contraire. Ceci étant, il est grand temps d'évoquer la question des primes manifestement exagérées qui aura été au centre des préoccupations de la décision de Cour.

B/ Enjeux matrimoniaux et successoraux : la question des primes manifestement exagérées

En matière d'assurance vie, les querelles de famille finissent souvent par des querelles doctrinales. Que les disputes soient matrimoniales comme dans le trop célèbre arrêt Praslicka, ou successorales comme dans le récent arrêt Leroux, les passions sortent du prétoire pour atteindre la communauté juridique (^1(*)05). Aujourd'hui ces querelles portent sur les primes manifestement exagérées.

En effet, bien souvent, les litiges viennent d'héritiers qui s'estiment lésés par un contrat d'assurance vie souscrit par leur(s) parent(s) au profit d'un tiers. Pour défendre la thèse de leurs clients et avoir prise sur ce patrimoine, les notaires s'appuyaient sur les techniques de gestion de ces contrats aujourd'hui empruntées aux opérations de capitalisation. Et pourtant, la question semble réglée par l'article L. 132-13 al 2 du Code des assurances, atténuant ainsi son caractère dérogatoire vis à vis du droit civil.

Dans sa note du 30 juin 2003 (p.1), le Président du Conseil supérieur du notariat, a fait valoir que : "l'assurance vie a parfois pour résultat de déshériter les proches du souscripteur en contrariété avec le respect de l'ordre public successoral, notamment la réserve héréditaire , générant selon lui un contentieux abondant et croissant. Il renchérit en ces termes : tant en matière successorale que de liquidation de communauté, le recours à la notion de primes manifestement exagérées est périlleux et sources d'incertitudes". Ces observations ont été prises en compte par la FFSA, le ministère des Finances de l'Economie et de l'Industrie et ont influencé la décision de la Chambre mixte de la Cour de cassation.

Il pouvait être déduit de la jurisprudence antérieure que, la Cour de cassation abandonnait au pouvoir souverain des juges du fond l'appréciation du caractère manifestement exagéré des primes eu égard aux facultés du souscripteur (^1(*)06). Cela ne signifiait toutefois pas qu'elle écartait tout contrôle quant aux critères retenus par les juges du fond pour opérer leurs déductions. L'arrêt de la première chambre civile rendu le 1^er juillet 1997 le montrait. De lui, nous retenons quatre enseignements :

La première chambre civile de la Cour de cassation affirmait à nouveau le pouvoir souverain des juges du fond pour l'appréciation du caractère manifestement exagéré des primes. Il n'existait pas de seuil légal de l'excès, ce qui laissait aux juges du fond une importante marge de manoeuvre.

Le montant du rapport ou de la réduction était également laissé à la sagesse des juges du fond. Ils pouvaient ainsi prononcer le rapport ou la réduction pour la totalité des primes payées ou seulement pour une fraction.

Le critère légal n'était pas d'ordre exclusivement économique puisque la Cour de cassation autorisait expressément les juridictions inférieures à se référer à l'utilité de l'opération pour le souscripteur et à l'âge de celui-ci.

Enfin le rapport ou la réduction des primes excessives n'était pas subordonné à la démonstration de l'intention frauduleuse du souscripteur (^1(*)07). L'article L. 132-13 du Code des assurances se distinguait ainsi de l'action paulienne prévue à l'article 1167 du Code civil qui suppose la preuve de l'existence d'une fraude.

La chambre mixte n'a pas entendu, semble t-il, modifier de façon très importante ce contrôle de proportionnalité dont la souplesse permet une application à chaque cas particulier, c'est à dire une adaptation du fait au droit. Elle a voulu toutefois, répondre aux attentes du notariat, qu'elle a tenues comme partiellement justifiées sur ce point, en améliorant la sécurité juridique par un renforcement de son contrôle de la motivation des arrêts se prononçant sur le caractère manifestement exagéré des primes versées.

Il n'est plus question dans ces arrêts du pouvoir d'appréciation souverain des juges du fond. La Cour de cassation entend maintenant contrôler, sur le fondement du manque de base légale, la qualification des primes manifestement exagérées.

En d'autres termes, on peut dire que la Cour vient de combler une lacune en posant en principe dans ses attendus que : "le caractère exagéré ou non d'une prime s'apprécie au moment du versement, au regard de l'âge ainsi que des situations patrimoniale et familiale du souscripteur". Il a été par ailleurs précisé, dans le communiqué accompagnant ces arrêts, que "afin de s'assurer de la compatibilité des dispositions contractuelles en cause avec le droit successoral, la Cour de cassation a vérifié que lorsque la qualification d'assurance vie avait été justement retenue par les juges du fond, le caractère manifestement exagéré des primes versées avait été examiné, au moment de leur versement, au regard de l'âge et des situations patrimoniale et familiale du souscripteur". Les précisions ainsi apportées confortent sans nul doute les praticiens en définissant les critères à la lumière desquels les juridictions devront contrôler les primes manifestement exagérées. Il appartiendra donc aux assureurs de contrôler les souscriptions afin d'éviter des remises en causes qui, si elles doivent prendre en compte la situation des souscripteurs au moment du versement des primes, interviendront néanmoins après leur décès.

Finalement, les praticiens de l'assurance ne peuvent être là, encore, que satisfaits de la position prise par la Cour. Ils estiment en effet depuis longtemps que le Code des assurances prévoit des solutions d'une grande partie des difficultés juridiques qu'ils peuvent rencontrer dans leur activité. Mais la Cour laisse aux assureurs une grande responsabilité, puisqu'il leur appartient de déterminer, au cas par cas, et quand la question se pose, dans quelle mesure une prime est ou non exagérée, ceci sous le contrôle du juge.

La question des primes manifestement exagérées qui demeure aujourd'hui au centre du débat au détriment de celle d'aléa, provisoirement close; venant d'être étudiée, reste à réaliser la portée de la décision de la Cour dans le droit positif.

Paragraphe II Le nouvel environnement de l'assurance vie

Invitée cette fois sans ambages à se prononcer sur la nature juridique des conventions discutées, la Cour de cassation a donc affirmé la compatibilité de l'assurance et du placement. La constitution d'une chambre mixte, conjuguée à l'enchaînement des arrêts rendus par celle-ci, attestent, l'autorité attendue des principes énoncés. Est-ce à dire que le débat est désormais clos ? Nous ne le pensons pas. Mieux, abstraction faite des enjeux de la solution et des formes procédurales, la dispute nous semble s'imposer sur certains points, du moins pour les auteurs détracteurs de l'assurance vie (A), du côté de la jurisprudence les solutions post-requalification semblent jusqu'ici colinéaires (B).

A/ La doctrine et l'après requalification.

La qualification donnée aux assurances placements par la Chambre mixte ne semble pas faire l'unanimité au niveau de la doctrine. S'il en va à merveille chez les pro assureurs, il en va autrement chez les pro notaires. Ainsi pour les illustres auteurs comme Michel Grimaldi (^1(*)08) et Alain Benabent (^1(*)09), posée en termes généraux, conceptuels, la question est celle de la qualification des contrats d'assurance placement: dans ces nouveaux contrats, retrouve-t-on l'aléa qui est de l'essence du contrat d'assurance ? Posée en termes particuliers, pratiques, la question est celle de leur régime juridique sous l'angle successoral : ces nouveaux contrats relèvent-ils des articles L. 132-12 et L. 132-13 du Code des assurances ?

La Cour de cassation à laquelle la question était posée en termes généraux, et en termes généraux seulement, décide que les contrats litigieux constituent des contrats d'assurance sur la vie, et relèvent comme tels des articles L. 132-12 et L. 132-13 du Code des assurances. Au soutien de sa solution, la Cour de cassation énonce que : le contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa et constitue un contrat d'assurance sur la vie.

Cette motivation est quelque peu ambiguë. En déclarant comme il l'a annoncé, l'arrêt laisse à penser qu'il ne définit l'aléa que dans le seul contrat d'assurance : tout autre contrat ne serait donc pas aléatoire du fait que ses effets dépendent de la durée de la vie humaine estime Grimaldi. Ainsi poursuit-il, la Cour se borne à répondre que le risque économique n'est pas une condition de la qualification de contrat aléatoire... On aurait aimé qu'elle s'en expliquât d'avantage. Ensuite, parce qu'il est permis de douter de la pertinence d'une analyse qui revient à considérer comme aléatoire tout contrat qui se dénoue par la mort de l'une des parties, ou encore tout contrat dans lequel la mort de l'une des parties emporte pour - comment en serait-il autrement ? - un changement de partenaire. Tout contrat conclu pour l'avenir avec un mortel est-il désormais un contrat aléatoire ? rétorque Bénabent. Pareille analyse, qui revient à considérer comme aléatoire tout contrat à terme passé avec un mortel valait bien quelques explications complémentaires... Pour toutes ces raisons, il est permis de déplorer l'indigence de la motivation d'arrêts d'une si grande portée. D'aucuns répliqueront que la Cour est chargée de "dire le droit", et que là s'arrête sa mission. Mais on ne voit pas que dire le droit interdise de l'expliquer, là où il est controversé. L'impératif de lisibilité et d'accessibilité du droit, qui est à la fois une exigence constitutionnelle et un condition du rayonnement du droit français, l'est aussi pour la jurisprudence de la Cour de cassation.

Il est clair que, sous l'angle du droit successoral, cette jurisprudence démantèle l'ordre juridique et porte un coup à l'exigence d'égalité. Nul, en effet, ne peut sérieusement contester que l'assurance vie dans sa forme moderne, soit un placement : on place son argent en assurance vie, comme on le place dans la pierre, en bourse ou ailleurs. Et l'on sait que la bonne gestion des assureurs et une politique fiscale de faveur ont rendu le placement en assurance vie particulièrement attractif. Dès lors, mettre hors la loi successorale des actifs qui représentent une part si substantielle des patrimoines des ménages, c'est sacrifier la cohérence du système juridique et semer le germe de la discrimination entre les citoyens (^1(*)10).

Là-dessus, on loue le courageux arrêt de la Cour d'arbitrage de Belgique, du 26 mai 1999, qui, insensible aux menaces d'on ne sait trop quel séisme économico-financier, a censuré comme contraire aux exigences constitutionnelles de non discrimination et de cohérence législative, une disposition de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre qui, sous l'angle du régime matrimonial qualifiait de bien propre le bénéfice du contrat perçu par le souscripteur en cours de régime, alors même que les primes aurait été payées par la communauté, sauf la récompense due à celle-ci en cas seulement de primes manifestement exagérées.

Rien de tout cela ne vaut chez nous... réclame Grimaldi. Le Code civil consacre solennellement, au titre Des successions , et dans un article de facture récente issu de la loi du 3 décembre 2001, le principe de la réserve héréditaire (art. 721); mais la réserve est sans prise, nous dit la Cour de cassation - Code des assurances en mains - sur les immenses capitaux placés en assurance vie.

Le tempérament des primes manifestement exagérées n'est pas de nature à atténuer ces critiques. L'exagération prise dans un sens quantitatif ne saurait s'apprécier du point de vue des intérêts du souscripteur : à la différence d'une dépense de consommation (tel le paiement d'une prime qui est à fonds perdus, dans le cas d'une assurance vie classique), un placement sûr (tel le paiement d'une prime dans le cas d'une assurance vie moderne) ne saurait être excessif pour son auteur... L'exagération s'apprécie du point de vue des intérêts des héritiers : elle suppose que trop d'argent ait été, par le canal de l'assurance vie mis hors d'atteinte du rapport ou de la réduction. Autrement dit, l'assurance vie permet de rompre l'égalité, que sanctionne le rapport, ou d'éluder la réserve, que sanctionne la réduction, pourvu que ce soit avec modération. L'appréciation de l'exagération au jour du versement ne paraît pas non plus rassurant. Moyennant quoi, si le souscripteur, riche au moment où il a souscrit, meurt ruiné, les enfants ne pourront invoquer ni rapport ni atteinte à leur réserve.

Soyons clair, insiste Grimadi : il ne s'agit pas ici de dénoncer le risque d'un arbitraire judiciaire, mais de déplorer l'intrusion d'une sorte de principe de proportionnalité dans un domaine, celui du règlement successoral, où il n'a pas sa place. Là où les conflits naissent et s'apaisent rarement, il n'est pas bon que les droits de chacun dépendent de la mise en oeuvre d'une notion aussi imprécise - comme le dit la Cour d'arbitrage de Belgique dans son arrêt du 26 mai 1999 - que celles des primes manifestement exagérées eu égard aux facultés du souscripteur.

Enfin, ce qui vient d'être jugé sur le terrain successoral a-t-il quelque portée sur le terrain des régimes matrimoniaux ? Les arrêts rendus en chambre mixte remettent-ils en cause la célèbre jurisprudence Praslicka, suivant laquelle si un contrat d'assurance vie souscrit par un époux commun en biens au moyen des deniers communs est en cours lors de la dissolution du régime, sa valeur de rachat figure à l'actif de la communauté ? Critiquée sur le fondement de l'article L. 132-16 du Code des assurances, la jurisprudence Praslicka semble conserver toute sa valeur. Car il ne suffit pas de remettre à un assureur des deniers communs pour que, par l'effet d'une étrange alchimie, les deniers qu'il vous rend soient les propres, ainsi conclut Grimaldi.

Qu'en est-il de la jurisprudence d'après requalification ?

B/ La jurisprudence et l'après requalification.

Les arrêts rendus par la Chambre mixte de la Cour de cassation en date du 23 novembre 2004 mériteraient l'appellation d'arrêts de principe. Il s'agit des premiers arrêts rendus par la Cour de cassation sur cette question débattue depuis plus d'une dizaine d'années, tant sur le plan doctrinal que judiciaire.

Dans ces arrêts, la Cour donne une définition de l'aléa en assurance vie: "le contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa ... et constitue un contrat d'assurance sur la vie". La Cour de cassation affirme ainsi son rôle normatif sur le contrôle de la notion d'aléa, essence même du contrat d'assurance. Elle précise par ailleurs, la règle des primes manifestement exagérées eu égard aux facultés du souscripteur, c'est donc pour la première fois que la Cour précise à quel moment il faut se placer pour apprécier le caractère manifestement exagéré des primes versées exerçant ainsi un contrôle de la notion de primes manifestement exagérées. Ainsi, le Rapport annuel de la Cour de cassation pour 2004, précise que c'est dès la souscription du contrat qu'il a été décidé par la Cour d'apprécier l'existence de l'aléa et non au dénouement du contrat comme l'a fait le Conseil d'Etat dans une décision rendue le 19 novembre 2004 où il a requalifié un contrat d'assurance vie en donation.

Il est ensuite précisé par le Rapport annuel que ces décisions, en mettant en relief des critères précis permettant la qualification des contrats soumis à l'appréciation des juges du fond, devraient mettre fin aux hésitations des juridictions, aux tergiversations des différents professionnels concernés et guider les solutions à venir si tant est qu'un contentieux subsiste quant à l'application des solutions données.

Nous savons que les arrêts de la Chambre ont posé un principe nouveau au regard de l'aléa et des primes exagérées en matière d'assurance vie. Ce principe sert aujourd'hui de canevas aux arrêts qui ont déjà suivi et qui suivront. Le danger est évidemment qu'en pratique, il sera plus difficile pour la Cour de revenir en arrière ou en tout cas de le faire rapidement. Mais est-ce un inconvénient pour qui est soucieux d'une certaine stabilité de la règle jurisprudentielle ? On peut penser que non et que, sauf en présence d'une erreur manifeste qui doit être rapidement corrigée, de tels changements sont préjudiciables au prestige de la juridiction.

Ainsi depuis novembre 2004, nombre d'arrêts s'inscrivant dans la logique de la décision de la Chambre mixte, on été rendus, les uns sur l'aléa les autres sur les primes manifestement exagérées. Il s'agit respectivement de Cass. 2^e civ. 17 mars 2005 (^1(*)11) et de Cass. 2^e civ. 12 mai 2005 (^1(*)12). Ces deux arrêts reprennent à l'appui et à leur motivation les visas posés par la Chambre mixte pour écarter la requalification en contrat de capitalisation des contrats d'assurance vie. Le contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine, comporte un aléa...et constitue un contrat d'assurance vie. Nous avons également, Cass. 1^re civ. 8 mars 2005 au sujet du bénéfice par un époux d'un contrat souscrit par son conjoint alimenté par les deniers communs. Cet arrêt confirme la position antérieure de la cour de cassation en énonçant que : "le contrat d'assurance vie souscrit par un époux commun en biens au profit de son conjoint est un bien propre à ce dernier au décès du souscripteur, sans pour autant que récompense soit due à la communauté", ce qui nous rappelle l'arrêt Pelletier. Ensuite il y a eu deux décisions respectivement le 17 et 24 février 2005 au sujet des primes manifestement exagérées. Pour justifier de ses nouvelles orientations issues de la décision de novembre 2004, pour les deux arrêts précités la Cour a fait preuve d'un contrôle rigoureux du caractère excessif des primes et en même temps a contrôlé la base légale, ils ont été tous cassés et annulés, renvoyant les parties devant d'autres Cours d'appel.

En somme ces arrêts susmentionnés constituent une application aux affaires en cause de la jurisprudence de la Cour de cassation telle que fixée par les arrêts du 23 novembre 2004 précités.

CONCLUSION

La cour de cassation a mis fin à la controverse ouverte depuis 1994 en écartant la requalification en contrat de capitalisation des contrats d'assurance vie modernes, dits de placement en ce sens que le capital constitué par les primes est géré selon des techniques voisines de la capitalisation. Elle a jugé, après une procédure de consultation, d'une part, des notaires et des assureurs, et, d'autre part, du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et du ministre de la Justice, que : le contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa au sens des articles 1964 du Code civil et L. 310-1,1° et R. 321-1, 20 du Code des assurances et constitue un contrat d'assurance vie. Pour tenir compte des craintes exprimées par le notariat quant aux atteintes à l'ordre public familial elle a décidé, en même temps, de renforcer son contrôle de la motivation sur l'appréciation du caractère manifestement exagéré des primes versées, qui devra s'apprécier au moment du versement, au regard de l'âge ainsi que des situations patrimoniale et familiale du souscripteur. Cette controverse à laquelle la Cour à mis fin - si l'on ose le dire ainsi - a eu pour origine le succès de l'institution d'assurance vie.

Celle-ci est, en quelque sorte, victime de son propre succès. Le fait qu'elle ait les faveurs des particuliers, comme en témoigne les chiffres que l'on a cités, attire sur elle toutes les convoitises. A l'évidence, cet effet de masse n'est pas étranger à l'intérêt qu'elle suscite et aux critiques dont elle est l'objet. Quand les sommes versées à titre de primes étaient globalement modestes, les conséquences négatives étaient sur le contenu de la communauté ou de la succession, qui individuellement pouvaient être aussi importantes qu'à l'heure actuelle ; étaient mise sur le compte de la spécificité de l'institution et du mécanisme de la stipulation pour autrui sur lequel elle reposait. Aujourd'hui ces atteintes apparaissent insupportables à certains, alors que le mécanisme utilisé est toujours le même et n'est pas employé de manière plus frauduleuse. Mais avec sa généralisation, le procédé apparaîtra comme un truc ou une combine autorisant tous les excès, alors que le recours à la notion de primes manifestement exagérées permet de corriger les injustices les plus graves, qui sont aussi les plus rares, tant il est vrai que statistiquement l'assurance vie tend plus à protéger la veuve et l'orphelin qu'à troubler la paix des familles.

On y apprend encore que la souscription de contrats d'assurance vie s'apparente de plus en plus à une opération de placement fonctionnant sur le principe de capitalisation, ce qui est confondre un mode de gestion du contrat (la capitalisation) qui est commun à toutes les assurances de personnes et s'applique à certaines assurances de dommages, et un contrat particulier (la capitalisation) qui est distinct de l'assurance vie tout en étant géré selon la même technique. On y apprend enfin, qu'au regard de l'ordre public successoral, le capital de ces assurances-épargne est un élément d'actif provenant économiquement du patrimoine du souscripteur et qui doit figurer dans la masse successorale.

En réalité, on a l'impression que les contrats de prévoyance, qui se caractérisent par le versement des primes modestes et l'existence, pour l'assureur, d'un risque en capital lié au décès de l'assuré constituent les seuls véritables contrats d'assurance vie, où - nous rassure-t-on - le capital versé provient bien de l'assureur. Autrement dit, hors de ces contrats qui ne coûtent pas chers et peuvent rapporter gros, il n'y a pas d'assurance. Ce faisant, les auteurs de ces propositions s'enferment dans une vision passéiste de l'assurance vie, où celle-ci n'arrive pas à se détacher du contrat de jeu.

Doit-on remplacer le beau mot d'assurance par celui plus mercantile de capitalisation ? Est-il nécessaire, en faisant fi de toute considération technique, d'aligner le régime de l'assurance vie sur celui des contrats d'épargne, au motif qui n'est pas toujours désintéressé, que l'assurance vie draine aujourd'hui une grande partie de l'épargne ? Prenons donc garde (pour paraphraser le doyen Carbonnier) à ne pas légiférer pour des cas pathologiques ou - pire - à ne pas construire une oeuvre jurisprudentielle autour de l'idée que ces cas seraient majoritaires ! Autrement dit, cessons d'avoir une vue boulevardière de l'assurance vie, comme le soutient le Professeur Luc Mayaux, où le souscripteur, présumé rusé sinon méchant, serait seulement soucieux de tromper le fisc ou de gratifier sa maîtresse ! Et, s'il souhaite avantager au-delà de la quotité disponible l'un de ses enfants, handicapé par exemple, pourquoi le lui refuser au nom d'une conception impérialiste de la réserve ? La souplesse de l'assurance vie doit lui permettre d'oeuvrer à l'avant-garde du droit de la famille. Il serait regrettable de l'obliger, pour des raisons purement dogmatiques, à rentrer dans le rang.

L'enseignement principal des arrêts de la Chambre mixte est peut être là, dans cette manière de vivifier le Code civil par l'apport d'un droit spécial, de faire évoluer ses catégories juridiques et ses mécanismes fondamentaux au même rythme que l'économie de la société. A quoi bon se référer à la conception de l'aléa prévalant dans le code de 1804 pour un contrat d'assurance vie qui, à cette date, était considéré comme illicite ? Pourquoi vouloir à tout prix, y compris par une requalification hasardeuse, l'application des règles sur la réserve, quand une loi spéciale combinée à un mécanisme éprouvé que la stipulation pour autrui permet d'y déroger ? Si nous voulons donner à notre vieux Code civil, grignoté d'en haut par le droit communautaire et d'en bas par les droits spéciaux, une chance de survie, ce n'est sûrement pas en restant arc-bouté sur son passé. Une interprétation décrispée de ses textes est de loin préférable. Il faut savoir gré à la Chambre mixte de l'avoir pleinement compris (^1(*)13).

Il est sans doute aujourd'hui parfaitement vain et inutile de polémiquer sur la notion d'aléa dans le contrat d'assurance vie (^1(*)14) estiment certains auteurs pro assureurs. Mais à ce stade, reconnaissons le, toute prise de position attise la réflexion, sans même débattre de la portée jurisprudentielle des décisions rendues par la chambre mixte, de l'opinion contraire.

Dans ce débat, chacun sait que, plus que des considérations juridiques, ce sont des considérations économiques qui ont emporté la décision (^1(*)15). Il ne fallait pas qu'une requalification des contrats litigieux pût provoquer une remise en cause, non seulement pour l'avenir mais aussi pour le passé du régime fiscal auquel ils doivent leur succès et auquel, du même coup, le déficit budgétaire doit pour partie être comblé. Ces considérations n'apparaissent pourtant dans aucun des arrêts de la Chambre mixte. Sans doute, ne le pouvaient-elles pas, puisque, dans notre tradition juridique, différente de celle des pays de common Law, le juge est la bouche de la loi, et non l'artisan d'une politique économique. Mais est-il sain que, par suite de la nécessité d'une motivation strictement juridique, la définition du contrat aléatoire dépende du déficit budgétaire de l'Etat, et que les héritiers ne puissent se plaindre d'une atteinte à leur réserve dès lors que leur auteur y a puisé pour contribuer, indirectement et sans doute inconsciemment , à combler ce déficit ? La question des primes manifestement exagérées est aussi loin de faire l'unanimité car aucun seuil de l'excès n'est défini, et, une fois l'excès défini doit-on réduire ou rapporter la totalité des primes ou simplement la fraction excessive ? Là, on aurait peine à soutenir que la question se réduit à la simple discussion d'un quantum, sans égard au fait, que par delà l'apparence, c'est bien la notion même de la libéralité qui s'ouvre de nouveau à l'analyse.

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www.cea.assur.org et

www.swissre.com

http://www.courdecassation.fr/agenda/agenda_new/communiqué(3).htm

* ⁽¹⁾ V. Nicolas, Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, Thèse, Paris, L.G.D.J.-E.J.A. 1996, p. 11.

* ⁽²⁾ J. Bigot, in Préface, J-A Chabannes et N. Eymard-Gauclin, Le manuel de l'assurance vie, L'Argus Editions, 3^e éd. 2004, p. 8.

* ⁽³⁾ J-A Chabannes et N. Eymard-Gauclin, Avant-propos, Le manuel de l'assurance vie, L'Argus Editions, 3^e éd. 2004, p. 9., E. Giraud, L'assurance vie, le guide pratique, Prat Editions, Collection Argent, mars 2005, p. V. ; Michel Polacco (Directeur de France info) in P. Lelong, Avant-propos Assurance vie et transmission, Editions Jacob-Duvernet.

J. Bigot (sous la dir.de) Traité du droit des assurances, Tome III Le contrat d'assurance. L.G.D.J, 3ème éd. 2002, n° 153, p. 112.

* (⁴) B. Beignier, Droit du contrat d'assurance, PUF., 1999, pp.13-21.

* (⁵) V. Nicolas, Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, Thèse, Paris, L.G.D.J.-E.J.A. 1996, pp305-308.

* (⁶) M. Belmont et T. Deschanels, Assurance vie et transmission de patrimoine : Pièges, astuces et fiscalité, Dalloz, éd. l'Argus de l'Assurance 2001.pp.11-18.

* (⁷) V. Nicolas, Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, Thèse, Paris, L.G.D.J.-E.J.A. 1996, p. 21.

* (⁸) M. Belmont et T. Deschanels, Assurance vie et transmission de patrimoine : Pièges, astuces et fiscalité, Dalloz, éd. l'Argus de l'Assurance 2001.pp.11.

* (⁹) L'Argus de l'assurance, n° 6938, 15 juillet 2005. P.26

Voir aussi R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, Précis Dalloz, 10^e éd., 1990, n°435, p. 381 : « La chari'a, pénétrée de formalisme, demande que la lettre de la loi, plutôt que son esprit, soit respectée. Bien des règles de droit musulman peuvent par suite être privées d'effet, pourvu seulement qu'elles ne soient pas directement violées (...). Les contrats aléatoires, en particulier le contrat d'assurance sont interdits ; mais le péché n'est commis que par celui qui perçoit la prime : on peut donc s'assurer auprès d'une compagnie d'assurances étrangère ou auprès d'un non musulman ».

* (¹⁰) M. Belmont et T. Deschanels, Assurance vie et transmission de patrimoine : Pièges, astuces et fiscalité, Dalloz, éd. l'Argus de l'Assurance 2001. P.19.

* (¹¹) Rapport du conseil des impôts: Une présentation contestable de l'assurance vie, La lettre de l'assurance n°80, 22 juin 1998 et Données clés 1999, FFSA..

* (¹²) L'Argus de l'assurance, n° 6935, 24 juin 2005. P.8.

* (¹³) FFSA infos, Assurer / n° 49 - 11 mai 2005.

* (¹⁴) L'Argus de l'assurance, n° 6936, 1^er juillet 2005. P.35.

* (¹⁵) FFSA infos, Assurer / n° 49 - 11 mai 2005.

* (¹⁶) L'Argus de l'assurance, n° 6936, 1^er juillet 2005. P.9

Voir aussi Legifrance, le site assemblée-nationale.fr et Assurer / n°53 - 6 juillet 2005 FFSA infos 3.

* (¹⁷) L'Argus de l'assurance, n° 6936, 1^er juillet 2005. P.39.

* (¹⁸) www.cea.assur.org et www.swissre.com

* (¹⁹) http://www.courdecassation.fr/agenda/agenda_new/communiqué(3).htm

Voir aussi : R.G.D.A. 1/2005, L.G.D.J. 2005, pp.110 et ss.

* (²⁰) J. Héron, in Préface,V. Nicolas, Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, Thèse, Paris, L.G.D.J.-E.J.A. 1996, p.4.

* (²¹) M. Grimaldi, « Réflexions sur l'assurance vie et le droit patrimonial de la famille », Rép. Défr. 1994, art. 35841, pp. 737 et s.

* (²²) J. Bigot, J.C.P. 1992, I, n° 3622.

J. Bigot, « Clair-obscur sur l'assurance vie. De l'arrêt Pelletier à l'arrêt Praslicka », J.C.P. 1993, éd. G ; n° 3718.

* (²³) J. Bigot (sous la dir.de) Traité du droit des assurances, Tome III , op. cit., n°174 et s.

* (²⁴) M. Grimaldi, Réflexions sur l'assurance vie et le droit patrimonial de la famille: Défrenois 1994, art, 35841.Voir

L'assurance vie et le droit des successions: Defrenois 2001, art.37276, spéc. N°8.

* (²⁵) J. Aulagnier, L'assurance vie est-elle un contrat d'assurance ? : Droit et patrimoine 1996, p. 43.

* (²⁶) G. Courtieu, De l'utilité de la souscription d'une assurance vie : Resp. civ. et assur. 1997, chron., 25

* (²⁷) Ph. Delmas Saint-Hilaire, Gestion de patrimoine, Assurance vie : Juris-classeur Notarial Repertoire, Fasc. 110.

* (²⁸) F. Lucet, La qualification des contrats d'assurance vie: Gaz.Pal. 28-29 nov. 1997, p. 2.

* (²⁹) Y. Lambert-Faivre, Droit des assurances, Dalloz. Coll. Précis, 11^e éd., 2001, n° 969, p. 792.

* (³⁰) F. Bertout, Les arrêts de la Cour de cassation de novembre 2004 sur la qualification des contrats d'assurance, Rév.de Droit Bancaire et Financier, janvier-février 2005, p. 39.

* (³¹) J. Aulagnier, Actualité du contrat d'assurance vie : Droit et patrimoine, nov. 2003.

* (³²) Portalis, Présentation au corps législatif du titre intitulé "Des contrats aléatoires", in Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, tome 14, p. 535.

* (³³) F. Leduc et Ph. Pierre, Assurance-placement : une qualification déplacée. A propos des arrêts de chambre mixte du 23 novembre 2004. Etudes, Resp. civ. et assur. n°2, février 2005.

* (³⁴) 96^e Congrès des Notaires de France, Lille, du 28 au 31 mai 2000.

* (³⁵) Y. Lambert-Faivre, Droit des assurances, Dalloz. Coll. Précis, 11^e éd., 2001, n° 969, p. 792.

* (³⁶) G. Courtieu, Assurance sur la vie: les colonnes du temple auraient-elles été ébranlées?, Resp. civ. et assur. 2000, chron. 28.

* (³⁷) J. Ghestin et M. Billiau, Contre la requalification des contrats d'assurance vie en contrats de capitalisation, JCP G 2001, I, p. 329.

* (³⁸) J. Bigot (sous la dir.de) Traité du droit des assurances, Tome III , op. cit., n°179, p. 124 et 125.

* (³⁹) J. Kullmann, Contrats d'assurance sur la vie: la chance de gain ou de perte: D. 1996, chron., p. 205.

* (⁴⁰) L. Mayaux, L'assurance vie est-elle soluble dans la capitalisation ?: RGDA 2000, p. 767.

* (⁴¹) V. Nicolas, Op. Cit., n° 731 et s.

* (⁴²) Ph. Delmas Saint-Hilaire, Assurance vie et chambre mixte: aléa jacta est ! Rev. Jur. Pers&Famille, n°2, fév. 2005, p. 27

* (⁴³) J. Ghestin et M. Billiau, Op. cit, p. 1208.

* (⁴⁴) F. Bertout, Les arrêts de la cour de cassation de novembre 2004 sur la qualification des contrats d'assurance, Rev. de droit bancaire et financier - LexisNexis JurisClasseur, janvier-février 2005, p. 39.

* (⁴⁵) M. Grimaldi, Op.cit, note (24), n° 10, p. 11 et 12.

* (⁴⁶) M. Giray, L'assurance vie hors succession: la mort d'une fiction?, Dr. et patr., 2001, p. 27.

* (⁴⁷) Rapport Cour de cassation pour l'année 2000, p. 404.

* (⁴⁸) Cass. Ass. plén., 12 déc. 1986: D, 1987, jurispr. p. 269, note J. Ghestin.

* (⁴⁹) Cass.1^re civ., 31 mars 1992: Resp.civ.et assur. 1992, comm. 246, RGAT, 1993, p. 136, note. Aubert

* (⁵⁰) J. Bigot, JCP1993, éd. G, I, 3718

* (⁵¹) J-G. Raffray, De l'arrêt Pelletier à l'arrêt Praslicka: tentative de conciliation, Resp. civ. et assur., éd. du Juris-Classeur, octobre 1997, pp. 9-10

* (⁵²) Arrêts requalifiant les contrats: CA Rouen, 1997.- CA Rennes, 1999, 2002.-CA Fort-de-France, 2003.

Arrêts refusant la requalification: CA Colmar, 1993.-CA Grenoble, 1995.-CA Paris, 1996, 1997,1998,1999,

2000, 2001, 2002, 2003.-CA Rennes, 1996, 2001.-CA Angers, 2003.-CA Toulouse, 2003.-CA Douai, 2002...

* (⁵³) Cass. 1^re civ., 18 juillet 2000, Bull. civ., I, n° 213.

* (⁵⁴) Ph. Delmas Saint-Hilaire, Assurance vie et chambre mixte: aléa jacta est ! Rev. Jur. Pers&Famille, n°2, fév. 2005, p. 25

* (⁵⁵) Cass. 1^re civ., 29 déc. 1937, RGAT, 1938, 249.

* (⁵⁶) Cass. 1^re civ., 29 janvier 2002, Bull. civ. I, n°29.

* (⁵⁷) F. Bertout, Les arrêts de la Cour de cassation de novembre 2004 sur la qualification des contrats d'assurance, Op. cit, p37

* (⁵⁸) L. Mayaux, L'assurance vie est-elle soluble dans la capitalisation ?, RGDA 2000, p.767

* (⁵⁹) E. Giraud, Assurance vie le guide pratique, éd. Sept. 2004, p.

* (⁶⁰) Ph. Baillot, L'assurance en cas de vie au bénéfice d'un tiers, RGAT, 1990, n° 2, pp. 291 et s. spéc. P. 291.

* (⁶¹) Article L. 131-1 C. ass.

* (⁶²) J. Bigot (sous la dir.de), op. cit., n°174, p. 119.

M. Grimaldi, Réflexions sur l'assurance vie et le droit patrimonial de la famille, Défrenois, 1994, Art. 35-841, n°30. L'assurance vie et le droit des successions, Défrenois, 2001, Art. 32-276.

H. Lecuyer, Assurance vie, libéralité et droit des successions, Rev. Banque et bourse, 1998, n°70.

* (⁶³) V. Nicolas, Op. cit, n 754, pp. 323 et s.

* (⁶⁴) V. Nicolas, Op. cit, n 769, pp. 328 et s.

* (⁶⁵) J. Bigot, Clair-obscur sur l'assurance vie, JCP. 1993. I. 3718.

* (⁶⁶) Cass. Civ., 29 déc. 1937, RGAT, 1938.248, note M.Picard.

* (⁶⁷) Arrêt Leroux précité.

* (⁶⁸) Grenoble, 7 nov. 1995, JCP, 1996, II, 22.595, note Bigot.

* (⁶⁹) Paris, 13 avril, 1999, RGDA, 1999. 412, note Kullmann.

* (⁷⁰) Loi du 16 juillet 1992.

* (⁷¹) Directive 92/96 du 10 novembre 1992, RGAT, 1993. 180.

* (⁷²) Art. L. 132-5-1 C. ass.

* (⁷³) Art. L. 132-5 et art. R. 132-4 C. ass.

* (⁷⁴) Art. L. 132-22 C. ass.

* (⁷⁵) Art. L. 132-20 C. ass.

* (⁷⁶) Art. L. 132-21.

* (⁷⁷) Art. L. 331-3.

* (⁷⁸) J. Bigot, (sous la dir.) Traité droit des assurances. n° 183, pp. 128 et 129.

* (⁷⁹) V. Nicolas. Op. cit. n° 748 et s. pp. 321 et 322.

* (⁸⁰) A. Benabent, Droit civil: les contrats spéciaux, Ed. Domat-Montchrestien, 1993, n° 954 et s., pp. 496 et s.

* (⁸¹) Art. L. 132-23 C. ass.

* (⁸²) Cass. Ass. plén., 12 déc 1986, D. 1987, jurisp. P. 269, note J.Ghestin.

* (⁸³) Courtieu G. "Assurance vie et communauté conjugale:le droit à recompense des primes ". Resp.civ.et ass. Ed.du JurisClasseur. Hors-serie. Déc. 1998. pp 343.

* (⁸⁴) G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF,1992, p.580.

* (⁸⁵) Courtieu G. "De l'utilité de la souscription d'une assurance vie ". Resp.civ.et ass. Ed.du JurisClasseur. Octobre. 1997. p. 8.

* (⁸⁶) C.E, Section du contentieux, n°254797, 19 novembre 2004.

* (⁸⁷) J. Ghestin, La cour de cassation s'est prononcée contre la requalification des contrats d'assurance vie en contrats de capitalisation, La semaine juridique Edition Générale n° 6, 9 février 2005. p. 253.

* (⁸⁸) L. Mayaux, note sous C. cass. (Ch. mixte) 23 novembre 2004, RGDA, L.G.D.J. 2005, n°1, pp.110 à 123

* (⁸⁹) L. Mayaux, note sous C. cass. Ibidem.

* (⁹⁰) G. Cornu, Vocabulaire juridique, V° "aléa"

* (⁹¹) J. Bigot, Op. Cit. n° 97, p. 62.

* (⁹²) V. Nicolas, Op. Cit., n°^s 75 et s.

* (⁹³) Y. Lambert-Faivre, Argus, 11 janvier 2002.

* (⁹⁴) H. Groutel, Le contrat d'assurance, Dalloz, p.5.

* (⁹⁵) Cf. Evolution historique, Introduction

* (⁹⁶) Cass. 1^re civ., 8 juillet 1994, RGAT, 1994, 1089, note Kullmann.

* (⁹⁷) Cass. Civ., 6 fév. 1888, D. 1888, I. 193.

* (⁹⁸) L. Mayaux, Op. cit.

* (⁹⁹) J. Bigot, Op. cit., 99 et s.

* (¹⁰⁰) Ph. Delmas Saint-Hilaire, Op. cit.

* (¹⁰¹) J. Ghestin, Op. cit

* (¹⁰²) L. Mayaux, note sous Ch. mixte

* (¹⁰³) L. Mayaux, Ibidem.

* (¹⁰⁴) E. Giraud, Assurance vie le guide pratique, Prat éd. Mars 2005, pp 113 à 133.

* (¹⁰⁵) L. Mayaux, Op. cit

* (¹⁰⁶) Cass. 1^re civ., 11 mars 1997: Bull.civ., 1997, I. n° 94

* (¹⁰⁷) Cass. 1^re civ., 1^er juillet 1997 et 26 juin 2001.

* (¹⁰⁸) M. Grimaldi, Successions et libéralités: qualification et régime juridique des assurances vie placements, RTD civ. avril / juin, Dalloz 2005, n°2, pp 434 et s.

* (¹⁰⁹) A. Bénabent, Qualification et classification des contrats, Revue des contrats 2005/2, pp 297 et s.

* (¹¹⁰) M. Grimaldi, Op. Cit (note 108)

* (¹¹¹) Argus, supplemen au n° 6931 du 27 mai 2005, p.7.

* (¹¹²) Argus, supplemen au n° 6935 du 24 juin 2005, p.6.

* (¹¹³) L. Mayaux, note sous Ch. mixte 23 nov. 2004.

* (¹¹⁴) M. Leroy, Brèves considérations sur les arrêts de la Chambre mixte du 23 nov. 2004, Rev. Lamy dr. civ. janvier 2005, p. 37 - P. Grosjean, Les nouvelles frontières de l'assurance vie: JCP N 2005, 1003. p. 24.

* (¹¹⁵) M. Grimaldi, Op, cit. RTD. Civ n ° 2, 2005