Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

§1- L'apport essentiel de la Convention de New York

La Convention de New York institue un régime d'assouplissement harmonisé des conditions d'obtention de l'exequatur (A) qui a une incidence sans commune mesure sur les instruments juridiques postérieurs (B).

A - L'assouplissement harmonisé des conditions d'obtention de l'exequatur

Les conditions d'obtention ou de refus de l'exequatur fixées par la Convention de New York semblent suffisamment souples et limitatives pour éviter le réexamen au fond du litige réglé par les arbitres (1). Mais l'application de certaines d'entre elles soulève des controverses pleines d'enseignement sur lesquelles il convient de se positionner (2).

1°) La limitation des moyens opposables à l'obtention de l'exequatur des sentences arbitrales étrangères

La Convention de New York confirme les acquis antérieurs réalisés sous l'empire de la Convention de Genève de 1927 car elle exclut toute solution pouvant entraîner automatiquement un réexamen du fond du litige déjà réglé par les arbitres au moyen de la sentence soumise à l'exequatur du juge. Ainsi, en ce qui concerne le moyen d'action réservé à la partie contre laquelle l'exequatur de la sentence est demandée la Convention a pris soin d'utiliser le terme de « requête » éliminant du même coup l'appel et les implications qu'il induit^189(*).

Allant au- delà des acquis antérieurs, la Convention supprime l'exigence implicite de la double exequatur (une dans le pays d'origine de la sentence et l'autre dans le pays d'accueil) qui figurait dans les textes antérieurs^190(*). Elle institue en outre un système permettant l'application de règles plus favorables à l'exécution des sentences que celles édictées par elle. Ce régime de faveur est prévu à l'article VII-1 en ces termes : « (l)es dispositions de la présente Convention (...) ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée ».

La Convention en son article V prévoit limitativement sept (7) moyens non cumulatifs autour desquels doit s'exercer le contrôle de l'aptitude des sentences arbitrales étrangères à l'obtention de l'exequatur. Parmi les sept moyens de fond prévus, cinq peuvent être directement invoqués par la partie hostile à l'exequatur et souhaitant l'annulation de la sentence à savoir le défaut de validité de la convention d'arbitrage (article V-1a.), le défaut de procès équitable (article V-1b.), le règlement du litige non conforme à la convention d'arbitrage (article V-1c), l'irrégularité de la constitution du tribunal arbitral (article V-1d.) et la suspension ou l'annulation de la sentence par le juge du siège de l'arbitrage ou d'après la loi de ce pays (V-1e). Les deux autres moyens qui peuvent être invoqués d'office par le juge de l'exécution concernent la non arbitrabilité du litige sur lequel porte la convention d'arbitrage, conformément à la loi du pays d'exécution (article V-2a.) et la contrariété de l'exécution à l'ordre public du pays où celle-ci est sollicitée (article V-2b.).

On remarque que les conditions relatives à la validité de la convention d'arbitrage (article V-1a.) et à l'arbitrabilité du litige sur lequel elle porte (article V-2a.) s'inscrivent dans une démarche conflictuelle qui soumet le cas échéant leur appréciation aux lois des pays d'origine et d'exécution de la sentence. La soumission de l'appréciation de ces conditions à des lois conflictuelles étatiques n'est pas a priori une solution favorable à l'efficacité de la sentence dans la mesure où on sait qu'il existe encore dans certains pays des lois édictant des conditions très restrictives à l'efficacité de l'arbitrage commercial international.

L' édiction de règles matérielles fixant directement des conditions de validité largement acceptables nous parait plus appropriée. A ce propos, la solution offerte par la Loi suisse de droit international privé (LDIP) du 18 décembre 1987 est souvent et à juste titre citée en modèle par la doctrine^191(*). Ce texte fixe en ses articles 177 et 178 des conditions de validité qui ne risquent pas d'entraver l'efficacité de la sentence. Le critère d'arbitrabilité retenu est la patrimonialité des différends sur lesquels porte la convention d'arbitrage. La loi suisse prévoit également une règle conflictuelle qui ne représente non plus aucun obstacle à l'efficacité de la sentence puisqu'elle fait prévaloir pour les conditions de fond de la convention d'arbitrage, la loi la plus favorable à sa validité^192(*).

L'application de la condition relative à l'annulation de la sentence dans son pays d'origine (articles V-1e. et VI) fait l'objet d'une controverse intéressante qu'il convient d'examiner en particulier.

2°) La controverse internationale autour de l'application des dispositions relatives à l'annulation de la sentence dans son pays d'origine

Les dispositions des articles V-1.e) et VI de la Convention de New York qui font de l'annulation ou de la suspension de la sentence arbitrale dans le pays du siège de l'arbitrage^193(*) un moyen de refus de son exequatur à l'étranger soulèvent une controverse internationale quant à leur application en jurisprudence (a) et en doctrine (b) en raison du fait qu'elles peuvent être anéanties par le régime de faveur de l'article VII-1.

a) La controverse soulevée par les arrêts Hilmarton et Chromalloy

Par rapport à l'application de l'article V-1.e) de la Convention de New York, la question se pose de savoir si l'annulation ou la suspension d'une sentence arbitrale dans son pays d'origine prive celle-ci d'une exécution ultérieure dans un autre pays.

La Cour de cassation française a constamment répondu par trois fois à cette question par la négative, sur le fondement du principe de la règle la plus favorable posé par l'article VII-1 de la Convention de New York et conformément à l'article 1502 du nouveau Code de procédure civile français (NCPCF)^194(*). La première intervention remarquable de la haute juridiction remonte à l'arrêt Norsolor rendu le 9 octobre 1984, en cassation d'un arrêt de la Cour d'appel de Paris qui avait infirmé une ordonnance d'exequatur du Tribunal de grande instance de Paris accordée à une sentence rendue à Vienne du fait de son annulation partielle par la Cour d'appel de Vienne^195(*). La Cour de cassation est une seconde fois intervenue le 10 mars 1993 dans l'affaire Polish Ocean Linkers à propos d'une sentence rendue en Pologne^196(*).

La troisième intervention très remarquée de la juridiction suprême s'est déroulée dans le cadre de l'affaire Hilmarton commencée en Suisse en 1988 et achevée en France en 1997. Compte tenu de la longue procédure occasionnée par cette affaire, nous ne nous en tiendrons qu'aux épisodes essentiels qui se rapportent à la question étudiée. A la suite d'un litige né en cours d'exécution d'un contrat de courtage conclu entre les sociétés OTV et Hilmarton relativement à l'obtention d'un marché de travaux publics en Algérie, une procédure d'arbitrage a été ouverte entre les deux parties sous l'égide de la CCI à Genève. Il en est résulté une sentence le 19 août 1988 qui annula le contrat de courtage conclu entre les parties au motif qu'il était contraire à la loi algérienne du 11 février 1978 qui prohibait les contrats d'intermédiaires et à l'ordre public suisse, le droit suisse ayant été désigné pour régir le litige. Cette sentence fut annulée par la Cour de justice du Canton de Genève le 22 septembre 1988 à l'initiative d'Hilmarton. Le Tribunal fédéral suisse confirma la décision d'annulation le 17 avril 1990. Or, entre temps l'exécution de la sentence annulée en Suisse fut accordée en France par le Tribunal de grande instance de Paris le 27 février 1990. Cette ordonnance d'exequatur fut confirmée par la Cour d'appel de Paris le 19 décembre 1991 et approuvée par la Cour de Cassation française le 23 mars 1994 sur le fondement de la règle de la loi la plus favorable posée par l'article VII-1 de la Convention de New York et en application de l'article 1502 du NCPCF plus favorable. La haute juridiction posa en outre dans son arrêt le principe de la non intégration d'une sentence internationale dans l'ordre juridique de son pays d'origine^197(*).

Deux ans après la solution donnée par la haute juridiction française dans l'affaire Hilmarton, une position identique fut observée dans la jurisprudence américaine de l'affaire Chromalloy^198(*). En l'espèce, une sentence arbitrale rendue le 24 août 1994, condamnant l'Etat égyptien à payer des dommages- intérêts à la société américaine Chromalloy pour rupture fautive des contrats de vente et d'entreprise les liant, a été admise à l'exécution aux Etats-Unis le 31 juillet 1996 par l'US District Court of Columbia malgré l'annulation de celle-ci par la Cour d'appel du Caire le 5 décembre 1995. La juridiction américaine a naturellement basé sa décision sur l'article VII-1 de la Convention de New York et sur la loi américaine qui autorisait cette exécution.

Les deux décisions évoquées ci- dessus ont suscité des réactions controversées en doctrine sur lesquelles il convient de se prononcer.

b) La controverse doctrinale née des affaires Hilmarton et Chromalloy

Réagissant à la suite des jurisprudences franco-américaine précitées dont il approuve les solutions, le Pr. FOUCHARD propose de redéfinir ou de restreindre le système de contrôle de la sentence édicté par la Convention de New York qu'il juge « trop étendu ». A ce propos, il suggère que soit supprimé le recours en annulation des sentences arbitrales internationales et maintenu uniquement le contrôle exercé lors de la demande de reconnaissance et d'exequatur^199(*).

Le Pr. POUDRET réprouve la proposition de son homologue et pense plutôt qu'il faut maintenir le régime actuel et le renforcer en étendant le régime des Conventions de Bruxelles et de Lugano aux décisions rendues par les tribunaux étatiques en matière d'arbitrage^200(*).

Monsieur PAULSSON pour sa part fait une distinction entre des motifs locaux et des motifs internationaux d'annulation des sentences et suggère que l'annulation d'une sentence par le juge du pays où elle a été rendue n'empêche pas son exécution ailleurs à moins que les motifs de l'annulation ne soient « internationalement admis »^201(*).

La dernière réaction émane du Pr. van den BERG qui critique la solution de Monsieur

PAULSSON tout en exprimant une position favorable au maintien du régime actuel de la Convention de New York et au contrôle des sentences arbitrales par le juge du pays d'origine de la sentence qui d'après lui est le mieux placé pour apprécier la régularité de l'arbitrage^202(*).

Pour notre part, nous suggérons que la condition posée par l'article V-1e) de la Convention de New York qui vise à étendre l'effet de la suspension ou de l'annulation de la sentence dans son pays d'origine à d'autres pays soit supprimée avec l'article VI qui lui est rattaché, pour plusieurs raisons. Tout d'abord, elle correspond à une acception territorialiste de la notion de siège de l'arbitrage qui n'est plus adaptée aux réalités actuelles. Il arrive très souvent que le pays du siège de l'arbitrage ne présente aucun lien concret avec le litige arbitral qui s'y déroule ou qui est soumis à sa législation. Ensuite, il est illogique de vouloir étendre les effets d'une décision juridictionnelle nationale rendue dans un Etat à d'autres Etats du moment où l'autorité du juge est limitée à la souveraineté de l'Etat auquel ressortit sa compétence. Enfin, les affaires Hilmarton et Chromalloy ont suffisamment révélé l'inutilité de l'article V-1e) qui sera probablement, toujours éclipsé le cas échéant par le régime de faveur prévu à l'article VII-1. On ne saurait, dans un contexte de recherche de l'efficacité internationale des sentences arbitrales, maintenir une disposition qui constitue un frein à cette efficacité et qui plus est, demeure une source potentielle de conflits entre les juridictions et les lois des Etats membres de la communauté internationale.

En dépit de ses imperfections, la Convention de New York a fortement inspiré la plupart des textes ultérieurs dans leurs dispositions relatives à l'exécution des sentences arbitrales.

B - Les incidences normatives de la Convention de New York

Les textes régionaux postérieurs régissant l'arbitrage commercial international prévoient, dans leurs dispositions consacrées à la reconnaissance et à l'exécution internationales des sentences arbitrales ainsi qu'au recours en annulation corrélatif, des conditions inspirées totalement ou partiellement de la Convention de New York de 1958.

La Convention interaméricaine de Panama du 30 janvier 1975 peut être considérée comme l'archétype du texte postérieur totalement inspiré de la Convention de New York car elle reproduit textuellement en son article 5 les conditions relatives à la reconnaissance et à l'exécution internationales des sentences de l'article V de la Convention de New York. Comme on a pu l'observer, « elle est une reproduction assez fidèle de la Convention de New York »^203(*). Malheureusement, ce texte ne reprend pas l'article VII-1 de la Convention de New York. Cela est regrettable car cette disposition ainsi que nous l'avons précédemment démontré institue un régime qui autorise à privilégier la loi la plus favorable à l'exécution des sentences.

La Convention arabe d'Amman du 14 avril 1987 elle, en son article 35 ne retient, parmi les griefs opposables à l'obtention de l'exequatur prévus à l'article V de la Convention de New York, que celui relatif à la contrariété à l'ordre public^204(*). Ce choix peut être considéré comme plus favorable à l'exécution dans la mesure où il se résume à une seule condition par rapport aux sept prévues par la Convention de New York. Mais on peut tout autant être fondé à émettre des réserves sur cette condition qui parait trop vague et pas totalement sécurisante, le contour de la contrariété à l'ordre public n'ayant pas été défini dans le texte.

La Convention européenne de Genève du 21 avril 1961 adopte en son article IX une position légèrement favorable à l'exécution des sentences par rapport à la Convention de New York dont elle ne reprend que les motifs fixés à l'article V-1. Sont ainsi exclus de ce texte, les motifs d'annulation relatifs à la violation de l'ordre public et au défaut d'arbitrabilité. Ce faisant, la Convention de Genève réduit la portée de l'application de l'article V-1e) de la Convention de New York dans les Etats parties aux deux traités. Concrètement, l'annulation de la sentence dans un Etat partie pour violation de l'ordre public ou pour défaut d'arbitrabilité par exemple, ne pourra pas priver celle-ci d'exécution dans les autres Etats parties.

Le dernier texte majeur inspiré de la Convention de New York examiné dans cette rubrique est la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (LTA) adoptée le 21 Juin 1985. Ce texte reprend intégralement en son article 36 les motifs de refus de reconnaissance et d'exécution des sentences de la Convention de New York (articles V et VI). Mais l'originalité de la LTA réside dans le fait qu'à la différence de la Convention de New York, elle rend expressément applicables en son article 35-1, ses dispositions à l'exécution de toute sentence issue d'un arbitrage commercial international « quel que soit le pays où elle a été rendue ». En d'autres termes, ces dispositions s'appliquent aussi bien aux sentences étrangères que non étrangères. Cette solution qui vise à renforcer l'efficacité des sentences arbitrales sans distinction de leur origine est somme toute louable.

Mais, l'environnement juridique de l'OHADA semble offrir des conditions encore plus favorables à l'exécution des sentences arbitrales.

* ¹⁸⁹ Cf. art. V-1 in limine

* ¹⁹⁰ V. à propos de l'exigence antérieure du double exequatur art.1e) Conv. de Genève du 26 sept. 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères.

* ¹⁹¹ Cf. en ce sens entre autres, Ph. FOUCHARD, « Suggestions pour accroître l'efficacité internationale des sentences arbitrales », Rev. Arb.1998 n°4, p. 659.

* ¹⁹² V. en outre une proposition de réforme de l'art. V-2a. faite par Jan PAULSSON, « L'exécution de la sentence arbitrale dans le monde de demain », Rev.arb.1998 n° 4, p. 651.

* ¹⁹³ Le texte vise concrètement « le pays dans lequel où d'après la loi duquel la sentence est rendue ».

* ¹⁹⁴ L'art.1502 prévoit cinq moyens de contrôle plus favorables de la sentence à savoir : le défaut ou la nullité de la convention d'arbitrage, l'irrégularité de la composition du tribunal arbitral, la non-conformité des arbitres à leur mission, le non respect du principe de la contradiction et la non-conformité à l'ordre public.

* ¹⁹⁵ Civ.1^ère 9 oct. 1984, Sté Pabalk Ticaret Sireketi c/ Sté Norsolor, Rev. arb. 1985. 431. Goldman

* ¹⁹⁶ Civ.1^ère 10 mars 1993, Sté Polish Linkers c/ Sté Jolasry, Rev.arb.1993. 258, Hascher. 

* ¹⁹⁷ Civ.1^ère 23 mars 1994, Rev. arb.1994. 327, Jarosson ; cf. égalem. Cass. Civ.1^ère 17 oct. 2000, ASECNA c/ N'Doye, RTDcom. 54(1) janv. - mars 2001, p. 63 où la position constante de la haute cour fut réaffirmée.

* ¹⁹⁸ US District Court of Columbia, 31 juillet 1996, Chromalloy Aeroservices c/ Rép. Arabe d'Egypte, Rev. arb. 1997. 339.

* ¹⁹⁹ Ph. FOUCHARD, « La portée internationale de l'annulation de la sentence dans son pays d'origine », Rev. arb. 1997. 329, spéc. p. 334.

* ²⁰⁰ J-F POUDRET, « Quelle solution pour en finir avec l'affaire Hilmarton ? Réponse à Philippe Fouchard », Rev. Arb. 1998.7.

* ²⁰¹ J. PAULSSON, « L'exécution des sentences arbitrales en dépit d'une annulation en fonction d'un critère local (ACL) », Bull. Cour intern. arb. CCI, mai 1998 p.14-32. 

* ²⁰² A. J. van den BERG, « L'exécution d'une sentence arbitrale en dépit de son annulation ? », Bull. CCI, vol. 9 / n° 2, nov. 1998 p.15 ; v. égm. B. MCARDLE FROISSARD (Exécution de la sentence arbitrale et voies de recours contre la sentence rendue, Mémoire DESS Transports maritimes et aériens 1999, U.D.E.S. Aix Marseille, p. 57.) qui approuve cette solution.

* ²⁰³ FOUCHARD /GAILLARD/ GOLDMAN, op. cit. p.1966.

* ²⁰⁴ A. BSILI, Vers un système arabe unifié d'arbitrage commercial (l'apport de la Convention d'Amman), Mémoire DEA Droit Privé Général, juin 1989, Univ. Dr. Eco. et Gest. de Tunis ( FDSP).