Essai de synthèse des nouveaux modes de légitimation du recours à la force et de leurs relations avec le cadre juridique de la Charte des Nations Unies

3.3.3. La pratique étatique

Avant d'examiner la pratique étatique des États, il est judicieux de rappeler que les différents traités multilatéraux de sécurité conclus depuis 1945 ont confirmé l'interprétation classique de l'article 51³²⁴.

Dans les nombreuses résolutions adoptées, depuis 1945 au sein de l'ONU, et qui sont en rapport avec le principe de non-recours à la force, on ne trouve aucune trace de la notion de légitime défense préventive. Cette théorie n'a été invoquée que très rarement pour justifier un recours à force, puisque, dans la pratique, les États « [...] prefer to take a wide view of armed attack rather than openly claim anticipatory self-defence. This reluctance expressly to invoke anticipatory self-defence is in itself a clear indication of the doubtful status of this

³²³Ibid.

324 Voir par exemple le Traité Interaméricain d'Assistance Mutuelle de Rio de 1947 (article 3), le Traité de l'Union de l'Europe Occidentale de Bruxelles de 1948 (article 4), le Traité de l'Atlantique du Nord de 1949 (articles 5 et 7), et le défunt Pacte de Varsovie de 1955 (article 4) ; voir supra, Partie I, Chapitre II.

103 justification for the use of force »³²⁵. Les rares invocations de la légitime défense concernent deux pays : Israël et les États-Unis. Pour Israël, elles concernent essentiellement le bombardement des camps palestiniens au Liban en 1975 et l'attaque contre le réacteur nucléaire irakien Osirak en 1981. Pour les États-Unis, il s'agit de la crise de Cuba de 1962 et de la destruction de l'usine Al-Shifa au Soudan en 1998. Le 2 décembre 1975, l'aviation israélienne a bombardé les camps palestiniens au Liban. Le gouvernement israélien a déclaré qu'il s'agissait d'une action préventive parce que les raids visaient à prévenir des attaques contre Israël³²⁶. Cette intervention israélienne a été condamnée par tous les pays membres³²⁷ du Conseil de Sécurité, même par les États-Unis³²⁸. En effet, dans ce cas, Israël :

A déclaré que son agression n'était pas une action punitive mais une action préventive. C'est là une méthode dangereuse à suivre dans la vie internationale. Est-ce que les États vont être autorisés à déterminer eux-mêmes ce qui peut être qualifié d'action préventive ? S'il en était ainsi, cela conduirait le monde à la loi de la jungle, ce qui est loin de l'ordre international fondé sur les principes de la Charte des Nations Unies³²⁹.

Il est à noter que dans cette affaire, aucune résolution condamnant l'attaque israélienne n'a été approuvée à cause du veto des États-Unis qui ont jugé non justifiée l'absence d'une condamnation identique des actions des terroristes³³⁰. Le second cas impliquant Israël est celui du bombardement du réacteur nucléaire irakien d'Osirak, le 7 juin 1981. Le représentant israélien à l'ONU a déclaré que :

³²⁵Christine Gray, International Law and the Use of Force, Oxford : Oxford University Press, 2000, à la page 112.

³²⁶Voir Istvan Pogany, The Security Council and the Arab-Israel Conflict, New York : St Martin's Press, 1984, pp. 91 et ss.

³²⁷Voir déclarations des Représentants de la République Uni du Cameroun, S/PV. 1861, 8 décembre 1975, p.3 § 18 ; de la Chine, ibid., p.6 § 41, de l'URSS, S/PV.1860, 5 décembre 1975, p.3 § 17. ³²⁸Déclaration du représentant des États-Unis : « Les États-Unis déplorent profondément ces attaques, de même que nous avons toujours déploré les actes terroristes méprisables qui ont causé la perte de vies humaines en Israël », S/PV.1860, 5 décembre 1975, p. 1 § 4.

Pour la France : « contrairement à ce qui avait été le cas pour les affaires précédentes, ces bombardements ne constituent pas des représailles contre des actions terroristes menées sur le territoire d'Israël. Il s'agit, de l'aveu même des autorités israéliennes, d'opérations à caractère préventif. En tout état de cause, ni représailles, ni surtout prévention ne constituent des notions admises sur le plan des relations internationales ». S/PV. 1861, 8 décembre 1975, § 31.

³²⁹Déclarations du Représentant du Liban, S/PV. 1859, 4 décembre 1975, pp. 47-48 et 50. ³³⁰Voir déclaration du Représentants des États-Unis, S/PV. 1862, 8 décembre 1975, à la page 27.

[...] Nous avons appris de sources absolument sûres que ce réacteur, sous des dehors trompeurs, était construit pour fabriquer des bombes atomiques. La cible de ces bombes serait Israël. [...] le peuple israélien se trouvait progressivement exposé à un danger mortel [et] le gouvernement israélien a donc décidé d'agir sans plus tarder pour assurer le sauvegarde de son peuple³³¹.

Le représentant israélien ajoute que :

En fait, la notion du droit d'un État à la légitime défense n'a jamais changé à travers l'histoire. Cependant, sa portée s'est considérablement élargie au fur et à mesure que la capacité de l'homme de semer la destruction chez ses ennemis a progressé. Par conséquent, cette notion a pris des applications nouvelles et plus larges avec l'avènement de l'ère nucléaire³³².

Bien que l'État hébreu n'ait pas explicitement mentionné la légitime défense préventive, il ne fait aucun doute qu'il s'agit bel et bien de ce type d'intervention, étant donné la référence à une menace grave et imminente et à la nécessité d'agir. D'ailleurs, le représentant du Mexique au sein du Conseil de Sécurité a clairement réfuté la conception israélienne de l'article 51 lorsqu'il a déclaré que :

The reasons on which the Government of Israel bases its contention are as unacceptable as the act of aggression it committed. It is inadmissible to invoke the right to self-defense when no armed attack has taken place. The concept of preventive war, which for many years served as justification for the abuses of powerful States, since it left it to their discretion to define what constituted a threat to them, was definitively abolished by the Charter of the United Nations³³³.

³³¹Lettre du Représentant Permanent d'Israël auprès des Nations Unies adressée au Président du Conseil de sécurité, 8 juin 1981, Document S/14510, Conseil de sécurité, Documents Officiels, 36^e année, supplément de janvier, février, mars 1981, p.63.

³³²Déclaration du Représentant Permanent d'Israël auprès des Nations Unies, Conseil de sécurité, Documents Officiels, 2288^e séance, 19 juin 1981, p.9 par. 85.

³³³S/PV. 2288, § 115, 19 juin 1981. Voir aussi les Déclarations des Représentants de l'Algérie, S/PV.2280, 12 juin 1981, § 159 ; de la Jordanie, ibid., § 208 ; de l'Inde, S/PV.2281, 13 juin 1981, § 31 ; du Brésil, ibid., § 39 ; du Pakistan, ibid., §§ 70-71 ; de la Bulgarie, ibid., §§ 79 et 84 ; de l'Irlande, S/PV.2283, 15 juin 1981, § 27 ; de la Yougoslavie, ibid., § 46 ; de l'URSS, ibid., §§ 63-64 ; de la Roumanie, ibid., § 117 ; du Sierra Leone, ibid., § 146 ; de la Syrie, S/PV.2284, 16 juin 1981, § 65 ; des Philippines, ibid., § 28 ; du Yémen, ibid., §§ 46-48 ; de la Guyane, S/PV.2286, 17 juin 1981, § 15 ; de la Somalie, S/PV.2288, 19 juin 1981, §§ 31-32 ; de la Turquie, ibid., § 49 ; de l'Ouganda, ibid., § 141 ;

C'est suivant cette logique que le Conseil de Sécurité a condamné « énergiquement l'attaque militaire menée par Israël en violations flagrante de la Charte des Nations Unies et des normes de conduites internationale »³³⁴. Cette résolution « constitue à n'en pas en douter un indice important quant à l'inadmissibilité de la légitime défense dite préventive ; d'autant plus que le Conseil demanda à Israël de s'abstenir à l'avenir de perpétrer des actes de ce genre ou de menacer de le faire »³³⁵.

La crise de Cuba de 1962 a été, quant à elle, souvent citée comme un indice de la pratique tendant vers la reconnaissance de la légitime défense préventive³³⁶, mais l'argument de la légitime défense préventive n'apparaît pas dans l'argumentation américaine³³⁷, dans la mesure où les États-Unis se sont appuyés sur l'article 52 de la Charte relatif aux ententes régionales³³⁸. L'invocation de la légitime défense préventive a été intentionnellement écartée car « such claim would set a dangerous precedent. A US claim to be acting in anticipatory self-defense might tempt other States to rely on the same doctrine as a cloak to justify any unilateral use of »³³⁹.

Le dernier exemple de légitime défense préventive cité dans la pratique des États est l'intervention américaine au Soudan le 20 août 1998. La flotte des États-Unis a lancé treize missiles de croisière Tomahawk contre l'usine d'Al-Shifa, dans une zone industrielle des environs de Khartoum, la capitale du Soudan. Les États-Unis ont soutenu que l'usine produisait clandestinement des armes chimiques pour le compte d'Al-Qaïda. Cette attaque avait pour but de « deter and prevent the repetition of unlawful terrorist attacks on the United

Résolution 8/13-P, 13ème session de la Conférence islamique des Ministres des Affaires étrangères, 22 au 26 août 1982, Niamey, République du Niger.

³³⁴S/RES/481, 19 juin 1981. Voir aussi A/RES/36/27, 13 novembre 1981 ; A/RES/37/18, 16 décembre 1982 ; A/RES/38/9, 10 novembre 1983 ; A/RES/39/14, 16 novembre 1984 : A/RES/40/6, 1^er novembre 1985 ; A/RES/41/12, 29 octobre 1986.

³³⁵Sicilianos, supra note 57, à la page 401.

³³⁶M. McDougal, supra note 310, pp. 597 et ss.

³³⁷Pres. John Fitzgerald Kennedy, « Proclamation 3504: Interdiction of the Delivery of Offensive Weapons to Cuba », AJIL, vol. 57, 1963, à la page 512.

³³⁸Ibid.

³³⁹Avis du conseiller juridique du Département d'État américain, tel que cité dans Timothy McCormack, Self-defense in international law- The Israeli raid on the Iraqi nuclear reactor, New York/ Jerusalem : St Martin's Press/The Magnes Press, 1996, à la page 222.

States and other countries »³⁴⁰. Cette opération a été l'objet de vives critiques de la part de la communauté internationale³⁴¹, malgré l'absence d'une condamnation officielle de la part du Conseil de Sécurité.

À la lumière de la pratique étatique -- qui ne reflète pas le développement d'une pratique constante ou l'émergence d'une opinio juris tendant à élargir le champ d'application de l'article 51 --, on peut affirmer « qu'actuellement cette forme de légitime défense est encore interdite par la Charte, surtout en considération des risques d'abus auxquelles elle se prête»³⁴².

Le débat concernant la légitime défense au sein de l'ONU a conduit l'ancien secrétaire général K.Annan à nommer un « Groupe de personnalités de haut niveau sur les menaces, les défis et le changement³⁴³ ». Ce groupe de personnalités a rendu son rapport intitulé « Un monde plus sûr : notre affaire à tous³⁴⁴ » le 1^er décembre 2004. Dans ce rapport, on peut lire que :

³⁴⁰Lettre adressée par Bill Richardson, Représentant permanent des États-Unis aux Nations Unies, au Président du Conseil de sécurité, S/1998/760, 20 août 1998.

³⁴¹Ligue des États arabes, Resolution 5794, 17 September 1998, dans Letter dated 25 September 1998 from the Permanent Representative of Lebanon to the United Nations addressed to the President of the Security Council, United Nations, S/1998/894, 17 Septembre 1998 ; Résolution 22/28-P, 28^e session de la Conférence islamique des Ministres des Affaires étrangères, 25 au 27 juin 2001, Bamako, Mali ; Résolution 21/29-P, 29^e session de la Conférence islamique des Ministres des affaires étrangères, 25 au 27 juin 2002, Khartoum, République du Soudan.

³⁴²Antonio Cassese, « Article 51 », dans Jean Pierre Cot, Alain Pellet et Mathias Forteau (dir.), La Charte des Nations Unies : Commentaire article par article, 2005, Paris : Économica, 3^e éditions à la page 1341.

³⁴³Ce groupe est présidé par l'ancien Premier ministre thaïlandais, Anand Panyarachum, les autres membres sont : Robert Badinter (France), João Baena Soares (Brésil), Gro Harlem Brundtland (Norvège), Mary Chinery Hesse (Ghana), Gareth Evans (Australie), David Hannay (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord), Enrique Iglesias (Uruguay), Amr Moussa (Égypte), Satish Nambiar (Inde), Sadako Ogata (Japon), Yevgeny Primakov (Fédération de Russie), Qian Qiqian (Chine), Salim Salim (République Unie de Tanzanie), Nafis Sadik (Pakistan) et Brent Scowcroft (États Unis d'Amérique).

³⁴⁴A/59/565, 2 décembre 2004. Disponible [en ligne] : [http :// www.un.org/secureworld] (page visitée le 5 mai 2007).

[...] Traditionnellement, en droit international, un État menacé peut lancer une opération militaire à condition que l'agression dont il est menacé soit imminente, qu'il n'y ait pas d'autre moyen d'écarter la menace et que l'intervention militaire soit proportionnée. Le problème se pose dans le cas où sans être imminente, la menace en question est présentée comme réelle, par exemple en cas d'acquisition, dans une intention censément hostile, des moyens de fabriquer des armes nucléaires. [...]À cette thèse on oppose que, face à des menaces potentielles apparentes omniprésentes, le risque pour l'ordre mondial et la règle de non-intervention sur laquelle il reste fondé est trop élevé pour que la légalité autorise une action préventive unilatérale, au lieu d'une intervention collective. Autoriser une action préventive unilatérale de ce type, c'est les autoriser toutes. Nous ne sommes pas partisans d'une révision ou d'une nouvelle interprétation de l'Article 51³⁴⁵.

Le premier enseignement qui ressort de ce passage est que le groupe de personnalités a adopté dans ses analyses la terminologie utilisée dans le jargon juridique anglais, puisqu'il s'agit de faire la différence entre « preemptive self-defence » et « preventive self-defence »³⁴⁶. Au-delà de cette nuance conceptuelle³⁴⁷ qui témoigne une fois de plus de l'ancrage difficile de ce concept dans la terminologie juridique du droit international, le groupe a donc conclu correctement, à notre sens, que la légitime défense préventive stricto sensu est contraire au droit international. Toutefois, dire que le droit international autorise traditionnellement la légitime défense par anticipation (preemptive self-defence) à condition que la menace soit imminente, qu'il n'y ait pas d'autres moyens de l'écarter et que l'action militaire soit proportionnée, va « [...] au-delà du droit international existant »³⁴⁸, dans la mesure où le groupe n'a pas répondu aux questions les plus importantes, à savoir :

³⁴⁵Ibid., à la page 59, §§ 188-192.

³⁴⁶Dans la doctrine américaine, plusieurs auteurs utilisent ces deux expressions comme synonymes. Voir par exemple Marie Ellen O'connell, « The Myth of Preemptive Self-Defense », ASIL. août 2002. Disponible [en ligne] : [http :// www.asil.org/taskforce/oconnell.pdf] (page visitée le 12 mars 2007). ³⁴⁷Le Dictionnaire de la pensée stratégique établit une distinction entre guerre préventive et guerre préemptive : « Dans le premier cas on engage des hostilités pour éviter que ne s'établisse un rapport de force qu'on estime défavorable dans un avenir plus ou moins proche, dans le second cas on s'engage en premier pour anticiper une action d'un adversaire qui paraît imminente ». François Géré, Dictionnaire de la pensée stratégique, Paris : Larousse, 2000, à la page 212.

³⁴⁸Cassese, supra note 346, à la page 1342.

108 Qui décidera si, en effet, la menace était imminente, ou qu'il n'existait pas de moyens alternatifs d'écarter cette menace ? Une fois l'attaque par anticipation lancée il sera difficile, en l'état actuel du droit, de contraindre l'État prétendument victime de la menace, de démontrer qu'en effet la menace était imminente. En d'autres termes, cette

vue prête à la critique qu'elle est susceptible d'autoriser d'importants abus par les États³⁴⁹.

En d'autres termes, et comme nous l'avons démontré tout au long de notre analyse, le droit international actuel n'admet ni la légitime défense « préemptive » ni celle « préventive ». Si l'on suit le groupe de personnalités dans son raisonnement, une brèche serait ouverte qu'il serait ensuite difficile de colmater³⁵⁰.

Dans ce sens, une révision de l'article 51 pourrait s'avérer dangereuse pour le système de la Charte, dans la mesure où une appréciation subjective de la menace romprait l'économie du Chapitre VII et ouvrirait la porte à l'unilatéralisme qui peut renvoyer la communauté internationale à l'ère préjuridique.

Quoi qu'il en soit, la défense du cadre classique de la Charte qui ressort de la pratique étatique face aux justifications apportées en dehors de la Charte est sans aucun doute la raison pour laquelle on assiste à une tendance systématique à recourir à des arguments fondés sur la

³⁴⁹Ibid.

³⁵⁰Selon A. Cassese, il faut songer à changer l'article 51 tout en tenant compte d'une part, des exigences de sécurité des États, et d'autre part de l'obligation de ne pas laisser de place à des éventuels abus. Il propose de modifier l'article 51 dans le sens qu'il permet la légitime défense préventive mais sous sept conditions cumulatives :

Il faut que l'État qui veut recourir à ce type de légitime défense ait des preuves crédibles concernant la perpétration d'une attaque.

Il faut que l'attaque soit imminente, inévitable et massive.

Que la force employée en légitime défense soit proportionnée à l'agression.

Le seul but de la légitime défense doit être celui de prévenir ou d'arrêter l'agression.

L'État qui agit en légitime défense doit nécessairement soumettre au Conseil de Sécurité les éléments de preuve.

Si le Conseil de Sécurité décide que l'État n'était pas autorisé à recourir à la force, ce dernier doit se soumettre à une procédure d'arbitrage ou de réconciliation.

Si l'organe chargé de l'arbitrage ou de la conciliation conclut que le recours à la force n'était pas justifié, l'État concerné doit dédommager l'autre État. Ibid., pp.1342-1343.

109 non-exhaustivité de la Charte, faisant appel directement à sa caducité en matière de recours à la force.