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Le secteur informel à l'épreuve du droit des affaires OHADA

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par Thierry Nol KANCHOP
Université de Dschang - DEA en droit communautaire 2009
  

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REPUBLIQUE DU CAMEROUN

Paix - Travail - Patrie
**********

MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT

SUPERIEUR
**********

UNIVERSITE DE DSCHANG
**********

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ET
POLITIQUES

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REPUBLIC OF CAMEROON

Peace - Work - Fatherland
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MINISTRY OF HIGHER

EDUCATION
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UNIVERSITY OF DSCHANG
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FACULTY OF LAW AND POLITICAL

SCIENCES
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LE SECTEUR INFORMEL

L'EPREUVE DU DROIT DES

AFFAIRES OHADA

Mémoire soutenu publiquement en Mai 2009 vue de l'obtention du
Diplôme d'Études Approfondies (D.E.A) en Droit Communautaire
et Comparé CEMAC.

KANCHOP Thierry Noel
Assistant de cours à la Faculté des Sciences Juridiques et
Politiques Yaoundé II-Soa (Cameroun).
E-mail: noelkanchop@gmail.com

Tel : +(237) 77380159 / 94021924

Sous

La Direction du : et La Supervision du :

Dr. DJOUTSOP Phostin Roger Pr. Yvette R. KALIEU ELONGO
Chargé de Cours de Droit Privé Agrégée des facultés de Droit

INTRODUCTION

La recomposition de l'environnement juridique mondial sous l'influence des lois du marché suscite des enjeux importants relativement à la croissance économique des nations. Cependant la dynamique de construction des nouveaux paysages normatifs semble s'orienter vers une gestion communautaire des intérêts nationaux. C'est pourquoi, en Afrique, l'intégration régionale est élevée au rang de palier fondamental entre le national et l'international1. La signature à Port-Louis le 17 octobre 1993 du Traité instituant l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA)2 a donné une vision nouvelle de l'intégration communautaire par le droit. Avec cet instrument juridique, les États signataires se sont engagés dans la mise sur pied d'un instrument juridique capable de moderniser3, d'assainir4 et de sécuriser5 l'environnement économique des Etats d'Afrique Francophone à travers un droit commun des affaires, adapté aux réalités6 de l'Afrique et surtout à son projet de développement économique7. C'est ainsi que l'objectif d'harmonisation ou

1Abdoullah Cissé, « L'harmonisation du droit des affaires en Afrique : l'expérience de l'Ohada à l'épreuve de sa première décennie », Revue Internationale de Droit Economique, 2004, P. 1.

2 Le traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis (ILE MAURICE) et dont l'entrée en vigueur est effective depuis juillet 1995 confie la production du droit des affaires à un organisme dénommé Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Pour le moment seize états sont membres de l'organisation il s'agit de la République du BENIN, le BURKINA FASO, la République du CAMEROUN, la République du CENTRAFRICAINE, la République fédérale islamique des COMORES, la République du CONGO BRAZZAVILLE, la République de COTE D'IVOIRE, la République GABONAISE, la République de GUINEE EQUATORIALE, la République du MALI, la République du NIGER, la République du SENEGAL, la République du TCHAD, la République TOGOLAISE.

3 POUGOUE (P.G.), ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU (J.), Droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique OHADA, Presses universitaires d'Afrique, 1998, p. 3.

4 Cf. Préambule du Traité de l'OHADA.

5 DIAKHATÉ (M.), « OHADA : un nouveau droit des affaires pour sécuriser l'investissement en Afrique », in http:/// www. Oecd.org/dataoecd/19/14/23731286.pdf.

6 Article 1 du traité OHADA.

7 KONE (M.), Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA : Comparaison avec le droit français, Thèse de doctorat, Paris, 2003, P. 1.

mieux, d'uniformisation8 a conduit les Etats signataires du Traité à s'intéresser aux domaines fortement attractifs du droits des affaires, bien que l'opportunité soit laissée au Conseil des ministres d'intégrer dans le vaste chantier de l'harmonisation, toute matière qui intéresse le droit des affaires ou qui est jugée nécessaire par ledit Conseil9. L'oeuvre de l'OHADA dans les pays d'Afrique Noire intervient dans un contexte économique particulier eu égard à la lente croissance économique mais surtout à l'ampleur du secteur informel.

En effet, La décennie 80 marque le début de la crise économique et la mise du continent africain (en proie à des difficultés économiques) sous quasi tutelle du F.M.I. et de la Banque Mondiale. Implicite dans les années 7010, le secteur informel a pris son envol de nos jours au point d'arriver à concurrencer le secteur formel. Que de temps perdu aujourd'hui à élaborer des plans de sauvetage et de restructuration, à réduire des dettes, alors qu'entre temps les populations doivent vivre ou plutôt survivre : d'où la floraison et l'ampleur des activités du secteur informel11.

L'apparition de la notion de « secteur informel » est souvent attribuée au célèbre « rapport Kenya » du BIT (BIT 1972) 12. A partir de ce moment, la notion a animé la littérature sur le développement des pays africains, parce que

8 MATOR (B.) et THOUVENOT(S.), « L'uniformisation du droit des affaires en Afrique par l'OHADA », in la semaine juridique, entreprise et affaires, no 5 du 28 octobre 2004, p. 5.

9 Article 2 du Traité OHADA. On peut dès lors constater qu'au plan législatif, huit actes uniformes sont déjà disponibles sur des matières aussi diverses que : le droit commercial général, le droit des sociétés commerciales et G.I.E., le droit des sûretés, les procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, les procédures collectives d'apurement du passif, le droit de l'arbitrage, la comptabilité des entreprises et les contrats de transport de marchandises par route, ( Les textes relatifs à ces actes uniformes sont disponibles sur le site de l'OHADA, sur le lien hhttp:/ // www. Ohada. com/ textes. php. D'autres actes uniformes sont aussi en cours d'élaboration, notamment celui relatif au droit du travail.).

10 Déjà à l'époque coloniale, les agents économiques arrivaient à soustraire leur production de l'impôt
dit "impôt de capitation", dénoncé par les leaders des mouvements de résistance.

11 LAUTIER (B.), L'économie informel dans le tiers monde, col repères, édition la découverte, Paris, 1994, p. 3.

12 Le terme « secteur informel » aurait été utilisé pour la première fois d'après Richard Walter ; Richard Walter, Formation en secteur informel : note de problématique et de présentation d'une étude pour l'AFD, Février 2006. , dans une étude sur l'emploi urbain au Ghana et officialisé en 1972 par une publication de l'Organisation International du Travail sur l'emploi au Kenya.

désignant des réalités complexes et diverses, renvoyant pour l'essentiel à l'ensemble des activités économiques qui se réalisent en marge des législations pénale, sociale et fiscale ou qui échappent à la Comptabilité Nationale ; c'est-àdire à l'ensemble des activités qui échappent à la politique économique et sociale, donc à toute régulation de l'Etat13. Ainsi ce secteur se caractérise par l'absence de reconnaissance juridique et par une coexistence plus ou moins pacifique avec le secteur formel14, d'où la floraison de qualificatifs péjoratifs pour désigner les multiples facettes des activités de l'informel15. Toutefois, cette informalité juridique n'enlève en rien la place qu'occupe le secteur informel dans la dynamique des économies africaines car il est constant d'y relever l'ampleur et la densité des activités informelles à coté de celles dites formelles16. Le commerce n'échappe pas à cette informalité car, au sein de la multitude des agents qui naviguent dans le secteur informel, se trouve en bonne place le commerçant personne physique, qui appelle notre attention dans le cadre de cette réflexion.

En effet, le secteur informel présente une grande densité faisant intervenir autant les personnes morales que les personnes physiques. L'hypothèse selon laquelle une personne morale agirait comme commerçant informel recouvre celle de la société créée de fait ; or cette notion n'est souvent évoquée que lors d'un contentieux entre associés et pose essentiellement des difficultés de preuve. Alors qu'un véritable problème subsiste sur l'existence de telles sociétés, de

13 L'économie informelle en Afrique, in « Afrique: Histoire, économie, politique. », http://www.laconscience.com/article.php?id_article=7879 Il faut noter que bien que le concept ait été inventé dans les années 70, la réalité sociale lui a longtemps préexisté.

14 COGNEAU, RAZAFINDRAKOTO, ROUBAUD, « Secteur informel et ajustement au Cameroun », in Revue d'économie du développement, 1996, p. 4.

15 LAUTIER (B.) op.cit p. 12.

16 Il y a un dédoublement du secteur formel en secteur informel où chaque activité dite "en règle" a une réplique. Tout se passe comme si l'économie de ces pays affiche deux faces. L'informel et le formel sont donc intimement liés, ne serait-ce que par la monnaie dont ils font un usage commun. En définitive, c'est l'incapacité de l'État de répondre aux besoins fondamentaux de la population dans les domaines de l'emploi, de la santé, du logement et de l'éducation qui est à l'origine du foisonnement du secteur informel. Face à l'échec des pouvoirs publics, le secteur informel est venu en quelque sorte à la rescousse du modèle légal (formel).

pareilles difficultés n'apparaissent pas grandement pour les commerçants personnes physiques de l'informel qui sont de plus en plus nombreux et qui agissent habituellement au vu et au su de tous.

Sans commerçant, pas de fonds de commerce ; Sans fonds de commerce, pas d'activité économique véritable; Sans une telle activité, aucun espoir de développement. Le commerçant et le fonds de commerce sont donc au coeur de la vie des affaires et des préoccupations politico-économiques, d'où leur stricte réglementation par le législateur OHADA à travers les Actes Uniformes, mais plus particulièrement celui relatif au Droit Commercial Général adopté en 1997 et entré en vigueur le 1er janvier 199817. Cet Acte uniforme pose les règles juridiques particulières, applicables aux commerçants dans l'exercice de leurs activités professionnelles, et régit aussi l'activité commerciale, voire les actes de commerce accomplis par toute personne. Le Droit pluridisciplinaire des affaires OHADA18 est désormais confronté à cette réalité ambiante du secteur informel.

Il est donc question ici, de faire une étude sur le commerçant personne physique du secteur informel. Encore faudrait-il avoir une nette perception du concept « commerçant personne physique » pour mieux l'observer dans le monde informel. Le commerçant est une personne qui effectue des actes de commerce et en fait sa profession habituelle19. Cette définition brève de l'AU.DCG ne rend pas totalement compte de la réalité en matière de définition du commerçant. En effet elle fait intervenir deux idées principales : l'accomplissement d'actes de commerce et la profession habituelle. Ces deux idées sont complétées par une troisième qui renvoie à la notion d'indépendance, donc, à l'exercice par le commerçant en son nom et pour son compte. Il demeure toutefois difficile de cerner la notion de commerçant, en raison de l'imprécision

17 Voir Art 289 AU.DCG.

18 Il a un domaine plus vaste que celui du droit commercial classique et englobe aussi bien des questions relevant tant du droit public (intervention de l'Etat dans l'économie, droit fiscal), ou certaines branches du droit privé (droit du travail..), que des domaines entièrement nouveaux (droit de la consommation). Pour ce domaine large du doit des affaires, voir Art 2 du Traité OHADA.

19 Art 2 AU. DCG

des articles 3 et 4 de l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général, qui rendent flous les contours de la notion essentielle d'acte de commerce. Heureusement, à l'instar du Droit français20, une technique permet d'atténuer sensiblement la difficulté de la qualification : Il s'agit de la présomption de commercialité édictée par l'article 38 de l'AU.DCG lorsque l'immatriculation au Registre du Commerce et du crédit mobilier a été effectuée21.

Par conséquent, les difficultés sont régulièrement observées à la qualification de commerçant du secteur informel. Le recours à la notion de « commerçant de fait » peut permettre d'évacuer ces difficultés. Cette expression a été utilisée par M. Pédamon et renvoie à une personne répondant à la définition du commerçant, mais qui n'a pas satisfait à l'obligation d'immatriculation au Registre du Commerce et du crédit mobilier. La locution « de fait » désigne en droit une situation réelle proche de celle prévue par les textes, qui ne respecte pas totalement l'orthodoxie juridique, mais produit cependant certains des effets de la situation de droit correspondante. La théorie des situations de fait est d'usage fréquent en droit des affaires : la notion de société de fait ou de dirigeant de fait est couramment employée22. Alors, cette locution « de fait » peut être rapprochée du qualificatif « informel » qui gouverne certaines activités commerciales ; ainsi, commerçant de fait et

20 L'article L 123-7 du code de commerce français édicte une présomption de commercialité lorsque l'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés a été effectuée.

21 ART. 38 AU.DCG : « Toute personne immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier est présumée, sauf preuve contraire, avoir la qualité de commerçant au sens du présent Acte Uniforme. Toutefois, cette présomption ne joue pas à l'égard des groupements d'intérêt économique.

Toute personne physique ou morale immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier est tenue d'indiquer sur ses factures, bons de commande, tarifs et documents commerciaux, ainsi que sur toute correspondance, son numéro et son lieu d'immatriculation au Registre. ».

22 ART. 864 : AU. SC.GIE : « Il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme. ».

ART. 865 : AU. SC.GIE : « Lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué entre elles une société reconnue par le présent Acte uniforme mais n'ont pas accompli les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elles une société non reconnue par le présent Acte uniforme, il y a également société de fait. ».

commerçant du secteur informel seraient tous deux des branches d'un même arbre qui n'est rien d'autre que l'informalité juridique.

Toute personne physique, ayant la qualité de commerçant au regard du Droit OHADA, est tenue de se faire inscrire au RCCM23. Cette immatriculation est soumise à un formalisme rigoureux, ce qui témoigne de son importance dans la réglementation du Droit commercial24.

Dans un premier temps, le Registre était un bottin dépourvu d'effet juridique réel25, puis les conséquences de l'inscription sont devenues de plus en plus importantes. Le RCCM est progressivement devenu un instrument de publicité juridique, renseignant les tiers sur les activités, la qualité et la capacité du commerçant26. L'immatriculation a donc pour but de faciliter la rapidité des transactions commerciales car, à partir d'un numéro d'identification il est aisé de se reporter au RCCM pour trouver tous les renseignements relatifs au commerçant. Cette publicité destinée à renseigner les tiers assure aussi leur sécurité juridique : dans l'hypothèse d'une discordance entre la réalité et la situation juridique, on tient compte de la mention au Registre. L'incitation est donc forte pour que les assujettis accomplissent rapidement les formalités afin d'assurer la concordance entre la réalité de la situation et l'inscription27.

En raison de ce caractère obligatoire, il existe des contraintes pour obliger les commerçants à s'inscrire.28 Les manquements à cette obligation

23 Registre du commerce et du crédit mobilier.

24 Sur la réglementation rigoureuse de RCCM, titre I du livre II de l'AU. DCG

25 Le registre du commerce qui avait été institué dans les pays d'Afrique Noire par une loi du 18 mars 1928 était un simple répertoire dont le contenu n'avait pas une véritable valeur juridique. Le législateur Ohada en le renommant `'RCCM», l'a réorganisé et moderniser à travers d'une part l'élargissement de son contenu qui, en plus des renseignements sur les commerçants, reçoit l'inscription des sûretés mobilières ; et d'autre part l'organisation de sa structure en forme pyramidale présentant un fichier local, un national et un régional.

26 Art.19 AU.DCG.

27 ELHOUEISS (J-L.), « Le commerçant de fait », Frédéric FIRHOLTZ, novembre 2004, http://sites.estvideo.net/fdm/doc/bqbrse/20042005/commfait.doc

28 Art. 42 AU.DCG :« Faute par un commerçant personne physique ou morale de requérir son
immatriculation dans le délai prescrit, la juridiction compétente peut, soit d'office, soit à la requête du

peuvent d'ailleurs générer un régime de responsabilité à l'égard des contrevenants à la réglementation du RCCM 29; Il est également obligatoire de faire figurer le numéro d'immatriculation sur tous les documents que le commerçant communique au public (factures, notes de commande, documents publicitaires...)

Nonobstant toutes ces mesures contraignantes et incitatives, il existe toujours des situations où le commerçant ne sera pas immatriculé, souvent pour des raisons dissimulatrices ou pour des causes de négligence, d'ignorance ou tout simplement de prépondérance de la préoccupation de survivre sur la volonté d'une conformité juridique. C'est donc là le secteur informel, ou du moins l'attitude des commerçants personnes physiques qui oeuvrent dans l'informel. Contrainte sociale, ambiguïté économique, ou défit juridique? En tout état de cause, le droit des affaires OHADA est d'une part confronté à cette réalité vivante, et doit d'autre part faire avec cette dernière qui n'est pas prête de disparaître de si tôt.

Il faudrait être très prudent dans l'adoption d'un critère de définition du secteur informel car ce dernier a régulièrement été au carrefour de nombreuses divergences d'opinions et d'idéologies entre chercheurs en sciences économiques et sociales. Le microcosme de l'informel présente généralement

Greffe en charge du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, ou de tout autre requérant, rendre une décision enjoignant à intéressé de faire procéder à son immatriculation.

Dans les mêmes conditions, la Juridiction compétente peut enjoindre à toute personne physique ou morale immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, de faire procéder :

- soit aux mentions complémentaires ou rectificatives qu'elle aurait omises,

- soit aux mentions ou rectifications nécessaires en cas de déclaration inexacte ou incomplète, - soit à sa radiation. ».

29 Article 43 « Toute personne tenue d'accomplir une des formalités prescrites au présent titre, et qui s'en est abstenue, ou encore qui aurait effectué une formalité par fraude, sera punie des peines prévues par la loi pénale nationale, ou encore le cas échéant par la loi pénale spéciale prise par l'Etat partie en application du présent Acte Uniforme. » Il faut cependant noter que ni la loi Camerounaise N° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA, ni la loi sénégalaise N ° 98/22 du 26 mars 1988 portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions contenues dans l'AU. SCGIE, n'assortit pas le défaut d'inscription de sanctions pénales.

trois réalités concrètes : D'abord, l'informel caractérisé par une intention frauduleuse qu'on range globalement sous le vocable « d'économie dissimulée » ou « irrégulière » ou encore « économie souterraine ». Ensuite, l'informel animé plus par une intention de survie qu'une volonté dissimulatrice et qu'on classe souvent sous l'expression « d'économie de la débrouille ou de survie » ou tout simplement « d'économie non déclarée », cette dernière fonctionnant parfois au vu et au su de tous. Et enfin l'informel matérialisé par un caractère illicite qu'on nomme par l'expression « d'économie criminelle », cette dernière constituée pour l'essentiel des activités interdites ou qui portent atteinte à l'ordre public30. Ce dernier volet lié à l'économie « noire » n'est pas pris en compte ici dans l'appréhension de la notion de secteur informel. Les deux premiers par contre, sont plus considérés car, il s'agit d'activités non officielles, donc susceptibles de réglementation ou de récupération économique et surtout juridique31. Les études sur le secteur informel convergent désormais vers l'ensemble des activités normales par leur nature intrinsèque mais qui sont irrégulièrement exercées ou encore qui ne sont pas « enregistrées » et qui échappent à la comptabilité nationale et à la reconnaissance juridique. Il apparaît d'ailleurs qu'après avoir longtemps cherché à éradiquer le secteur informel, il faut plutôt essayer de composer avec. Le credo sur l'économie informelle a changé, il n'est plus celui de « l'abattre à tout prix », mais celui de « faire chemin ensemble »; d'où sa prise en compte dans les stratégies de développement économique en Afrique32. En effet, l'économie informelle

30 Emission Radiophonique, « Mémoire d'un continent », Le secteur informel en Afrique, RFI. Voir également (P) YOULOU, Economies informelles et criminalités: La face cachée de la mondialisation: L'Afrique subsaharienne, Penant No 861, octobre- décembre 2007, p. 471.

31 Pour Gérard Winter (ancien directeur de l'IRD), on peut définir le secteur informel comme un secteur potentiellement légalisable, l'économie de la drogue par exemple ne fait pas partie du secteur informel. In `' Le secteur informel en Afrique.», http://www.temoust.org/spip.php?article6939

32 Le secteur informel, en Afrique, a pris une importance telle que la Banque Mondiale et le F.M.I. ont pris la résolution de l'encourager et dorénavant d'insérer ses activités dans les stratégies de développement du continent. C'est ainsi que les institutions de Brettons Wood se penchent avec attention sur les projets, soit des paysans regroupés au sein des coopératives, soit de toute organisation de personnes qui conçoivent et mettent en oeuvre des activités économiques d'un intérêt social et

apparaît sans conteste comme un phénomène qui, sans prendre l'allure d'un tranquillisant s'ajoutant à l'opium des peuples d' Afrique Noire, calme les tensions, nourrit des espoirs et aide à survivre. Survivre mal, moins bien ou à peine, mais survivre en attendant mieux33.

Alors, si les activités du secteur informel sont traversées pour les unes par une intention frauduleuse, et pour les autres par une raison de survie, le droit des affaires doit pouvoir en tenir compte afin d'être un droit non seulement rigoureux mais aussi et surtout réaliste. Ce défi s'impose à la législation OHADA qui ambitionne de régir toutes les situations de la vie intéressant les affaires pour être un droit effectif et efficace, ou tout simplement un ensemble de règles « communes, simples, modernes et adaptées » à l'espace économique des pays membres34. Un constat évident et clair fait l'unanimité de nos jours, il s'agit de l'ampleur et de la densité de l'économie informelle en Afrique ; les circonstances qui ont causé l'émergence du secteur témoignent aujourd'hui de sa taille sans cesse grandissante dans ce continent35. Dès lors, on est porté à

d'auto-développement bien avéré. Ces agents économiques subissent des stages d'initiation aux techniques de gestion, à la concurrence et à l'économie de marché. De plus en plus, les gouvernants africains aménagent des conditions de micro-crédits adaptées au secteur informel afin d'améliorer leurs activités. Le but sans doute étant de ramener les activités du secteur informel dans le formel. On aperçoit de nos jours de vastes programmes gouvernementaux d'appui au secteur informel dans l'espace Ohada comme Par exemple, au Cameroun avec le PIAASI (Programme Intégré d'Appui aux Acteurs du Secteur Informel), et d'autres programmes rencontrés au Burkina Faso, au Sénégal, au Togo., au Bénin ... . En clair, les activités du secteur informel jouent un rôle dynamique dans les économies africaines. C'est le point de vue du Bureau International du Travail (B.I.T.) qui, a mis l'accent sur les aspects positifs de ce secteur rentable, productif et créatif. D'où sa proposition de repenser le processus évolutif spécifique du secteur informel qui est un facteur de développement de l'Afrique ; Le vrai problème qui subsiste étant celui de l'articulation des deux secteurs.

33 MASAMBA MAKELA (R.), « L'applicabilité du droit des affaires au secteur informel », http// www.congolegal.com, p. 1.

34Lire en ce sens le projet d'uniformisation du droit des affaires qui a vu le jour lors de la réunion des ministres des finances de la zone franc à Ouagadougou en 1991. Lire également les conclusions de la réunion des chefs d'Etats à Libreville en 1992. http://droit.francophonie.org/dfweb/publication.do?publicationId=3356

http://www.ina.fr/archivespourtous/index.php?vue=notice&from=fulltext&full=afrique+bongo+bereg ovoy+libreville&num_notice=1&total_notices=1 Voir aussi Art 1er du Traité OHADA.

35 Entre les années 50 et 80, l'Afrique s'est distinguée par un boom démographique inversement proportionnel à la croissance économique. Avec un revenu per capita inférieur à 1000 dollars, ces pays n'ont pas moins franchi le cap de 24% de croissance démographique par an. Preuve s'il en était que pauvreté et forte natalité font bon ménage (le lit du pauvre est fécond). Au cours de la même période, la population urbaine s'élevait au rythme de 6% par an et celle des villes périphériques de 10% alors

s'interroger sur la prise en compte du secteur informel par le droit harmonisé des affaires de l'OHADA dans un contexte marqué par son foisonnement et son expansion en Afrique en général, et dans l'espace subsaharien en particulier. En effet, peut-on véritablement cerner le secteur informel ? Peut-on lui appliquer les règles du secteur formel ?

La réalité ambiante de l'informel a fait développer les commerçants personnes physiques d'une catégorie particulière, gérant ou possédant un fonds de commerce aussi particulier. Ce qui justifie l'inquiétude majeure de l'applicabilité des dispositions du droit des affaires OHADA à de tels commerçants. Pour en avoir l'esprit clair, on pourrait prendre une activité quelconque du secteur informel (le commerce informel du textile par exemple) pour observer cette applicabilité du droit des affaires, mais ceci restreindrait la possibilité d'un compte rendu total et profond sur la question, et réduirait de ce fait la pertinence du problème. Il serait donc plus judicieux de faire un voyage beaucoup plus large au coeur du secteur informel afin de mieux appréhender au regard du Droit OHADA, la commercialité du secteur informel d'une part (I), et d'autre part l'applicabilité de ce Droit harmonisé des affaires au commerçant personne physique du secteur informel. (II)

que l'accroissement des emplois offerts dans le secteur formel ou secteur moderne ne représentait que 2%. Les crises économiques mondiales créées par des décisions politiques, en particulier la crise de la dette des pays africains, les programmes d'ajustement structurels du FMI et de la BM (démantèlement du secteur public), ont également favorisé l'éclatement du secteur informel. Très vite, la demande d'emplois est apparue supérieure à l'offre et le besoin d'assurer sa survie est devenu plus conséquent. Quelques indications statistiques révèle qu'en Afrique, la part du secteur informel dans l'emploi total en zone urbaine est de 80% au Bénin (1992), 57% au Cameroun (1993) 72% en Gambie (1993), 79% au Ghana (1997), 77% au Sénégal (1991), 17% en Afrique du Sud (1995) et 56% en Tanzanie (1991), 67% à Dar-es-Salaam (1995). Les chiffres sont 28% pour le Maroc (1988) et 39% pour la Tunisie (1981). Pour la Tunisie, mais recouvrant l'ensemble de l'économie (zones urbaines et rurales) le chiffre est de 38% en 1995. Vu ceci, on est porté à se demander si à la trilogie déterminante classique (secteur primaire, secondaire et tertiaire), doit-on ajouter un quatrième secteur qui serait le secteur informel ayant droit de cité au même titre que ses trois rivaux ?

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LA COMMERCIALITE DU SECTEUR INFORMEL

Le terme « commercialité » ne fait réellement pas l'objet d'une définition claire et précise ; Les dictionnaires juridiques restent muets sur la question. La référence au dictionnaire LAROUSSE permet de donner une définition en retenant de la commercialité, ce qui appartient au commerce. En effet, cet essai de clarification ne dissipe en rien le iou qui entoure la commercialité, dans la mesure où le terme commerce ne fait pas lui aussi l'objet d'une clarification précise36. A la fin, c'est à travers la notion d'actes de commerce, qui elle même induit celle de commerçant, qu'est appréhendée la commercialité. Parler de la commercialité du secteur informel commande donc de rester dans la même logique en recherchant dans ce secteur, ce qui touche au commerce en incitant l'application du droit commercial.

En effet, en raison de la particularité du secteur informel due à son informalité juridique, il est convenable de scruter de près le commerçant d'un tel secteur qui, en réalité est un commerçant sui generis (Chapitre I), dont le bien précieux comme tout commerçant est le fonds de commerce (Chapitre II).

36 Le mot commerce a plusieurs sens ; Dans le langage littéraire, il signifie relation ou fréquentation. Dans ce sens, on parle par exemple du commerce (ou de la fréquentation) des gens de lettres. Même dans le langage juridique, le mot commerce n'est pas univoque ; dans le droit Romain par exemple, commercium était employé pour designer les rapports juridiques de tous ordres que les hommes établissaient entre eux dans l'utilisation des biens. On disait alors que les choses étaient in commercio ou extra commercium. De nos jours, le terme commerce a une signification différente selon qu'il est utilisé par les économistes ou les juristes. Pour les premiers, le commerce concerne la circulation et la distribution des richesses, non la production qui relève de l'industrie. Pour les seconds, il désigne à la fois la production, la circulation et la distribution des richesses, l'industriel en droit étant un commerçant.

CHAPITRE I

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