C - LA FEMME MARIEE
La capacité de la femme mariée de faire le
commerce n'a pas toujours été admise car cette dernière
était rapprochée des incapables. Elle ne pouvait faire le
commerce qu'avec l'autorisation de son mari ou ultérieurement parce que
celuici pouvait s'y opposer. L'évolution du droit sur la condition de la
femme permet de nos jours de réserver à cette dernière un
traitement meilleur que celui qui se faisait auparavant. En effet, de
l'incapacité à la capacité
contrôlée57, la femme
54 AKUETE (S.) et YADO (J.), OHADA, Droit
Commercial général, collection Droit Uniforme Africain,
Bruylant, Bruxelles, p. 99.
55 Art 513 C. Civ
56 Art 499 C. Civ
57 L'évolution de la condition de la femme
mariée s'est faite en plusieurs étapes. Sous le Code Civil de
1804 et le Code de Commerce de 1807, la femme était une véritable
incapable ; elle ne pouvait exercer une profession séparée de
celle du mari qu'avec l'autorisation de celui-ci. Cette incapacité
était générale et jouait aussi bien en matière
civile qu'en matière commerciale. La situation va commencer à
changer par une loi du 18 Février 1938 qui va consacrer
l'émancipation juridique de la femme mariée. Cette
émancipation a consister à permettre à la femme
mariée d'une part, de faire valablement des actes de commerce
isolés et d'autres parts, d'ester en justice sans l'autorisation du
mari.. ce qui sera consolidé par une autre loi du 22 Septembre 1942 qui
modifiera certaines dispositions du Code
est passée à l'égale capacité.
C'est sans doute dans le but d'exprimer cette égalité que
l'AU.DCG abandonne le terme de "femme mariée" pour consacrer
celui du "conjoint du commerçant". En effet l'al 2 de son article 7
dispose: « Le conjoint d'un commerçant n'aura
la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes
visés aux articles 3 et 4 ci-dessus, à titre de profession
habituelle, et séparément de ceux de son époux.
» L'article 4 al 2 du code commerce n'avait
envisagé que le cas de la femme mariée qui n'était pas
réputée marchande publique si elle ne faisait que
détailler les marchandises du commerce de son mari ; elle le devenait
quand elle exerçait un commerce différent de celui de son mari.
L'AU.DCG élimine toute discrimination entre la femme mariée et
son époux quand il fait usage de l'expression « conjoint du
commerçant. »
L'exercice séparé étant une question de
fait, il n'est pas toujours évident de clarifier la situation des
époux dont l'un au moins est commerçant, ceci devient encore plus
délicat dans le secteur informel où l'économie de la
survie et de la débrouille a fait développer une
solidarité de moyens dans la mise en oeuvre et l'exercice du commerce
par les époux ; la situation de fait ne permettant pas toujours de
savoir si l'un de ceux-ci est un collaborateur, un co-exploitant ou un
salarié:
- S'il est collaborateur à l'activité
commerciale de son époux, par exemple, s'il détaille les produits
de son conjoint ou l'y remplace de temps en temps, il n'acquiert point la
qualité de commerçant et ne peut a fortiori être
considéré comme commerçant informel ;
- S'il est salarié de son conjoint, il y a donc une
relation de travail et la contrepartie de la prestation de l'époux
salarié sera une rémunération, en pareil cas, le
salarié n'est pas commerçant en raison du défaut
d'indépendance ;
de Commerce notamment l'article dont L'alinéa
1er dispose désormais que: « La femme peut être
marchande publique à moins que le mari ne s'y oppose. ».
- S'il est co-exploitant de son conjoint il est commerçant
en raison de son indépendance dans l'activité commerciale
co-exploitée.
La situation est moins difficile lorsque l'époux a son
commerce différent de celui de son conjoint, chacun des deux est
commerçant pour son propre compte. Il ne faudra sans doute que
procéder à la détermination des pouvoirs dont dispose
chaque époux sur ses biens58.
Ces restrictions liées au défaut de
capacité sont accompagnées d'autres qui s'apparentent à
des empêchements à l'exercice de la profession commerciale en
raison de la protection de cette profession, ou tout simplement de la
sauvegarde de l'intérêt général. C'est par
contournement de ces exigences que certaines personnes exercent un commerce
informel.
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