PARA II : L'EXERCICE HABITUEL ET INDEPENDANT DU COMMERCE ET
LE SECTEUR INFORMEL
Tel que définit à l'article 2 AU DCG la
qualité de commerçant est conditionnée par
l'accomplissement d'actes de commerce88 comme profession habituelle
mais aussi de façon indépendante. Ces exigences s'appliquent
également dans la détermination de la qualité de
commerçant de l'informel tel qu'on peut l'observer à travers les
notions d'habitude (A), et d'indépendance. (B)
A - L'EXERCICE HABITUEL
Il serait préférable de parler de l'exercice des
actes de commerce à titre de profession habituelle car, habitude et
profession présentent des connexités
88 Le commerçant est celui qui fait des
actes de commerce tels qu'ils sont énumérés à
l'article 3 de l'AU.DCG ou prévus par les lois spéciales en
raison du caractère énonciatif et non limitatif de cet article.
Toutefois il faut écarter de fait une série d'actes de la logique
de l'article 2 AU.DCG. Il s'agit d'une part des actes de commerce par
accessoire, qui supposent que leur auteur est déjà
commerçant, et d'autre part les actes de commerce par la forme qui bien
qu'étant commerciaux, ne confèrent pas la qualité de
commerçant à leur signataire. Ce sont donc principalement les
actes de commerce par nature ou par l'objet dont l'accomplissement peut
conférer la qualité de commerçant.
fortes dans l'appréhension de l'attitude et le
comportement du commerçant, qu'il soit du secteur informel ou formel.
L'habitude se caractérise d'abord par un élément
matériel qui suppose la répétition des actes et des
opérations; toutefois il est difficile et même impossible de fixer
de manière abstraite et absolue le nombre d'actes nécessaires et
la cadence à laquelle ils doivent être accomplis.89
L'habitude suppose également un élément intentionnel en
l'absence duquel on n'est pas commerçant. L'habitude fait
présumer la profession commerciale. La profession renvoie ici à
une occupation déterminée et apparente dont on peut tirer ses
moyens d'existence. La profession suppose selon certains auteurs soit une
entreprise organisée, soit au moins un fonds de commerce et une
clientèle.90 Cette interprétation n'est pas toujours
suivie et c'est l'activité véritable qui compte plus que le cadre
dans lequel elle s'exerce.91
Dans le secteur informel lorsque le commerçant ne vit
et n'exerce que son commerce, bien sûr informel, il y a moins de
difficulté à déduire l'exercice d'acte de commerce comme
profession. La difficulté apparaît lorsque le commerce informel
est exercé de façon complémentaire ou concomitante
à une activité ou une profession civile. Cette situation se
justifie par le souci de ces personnes de trouver des ressources
supplémentaires pour arrondir les revenus généralement
insuffisants, reçus de ces professions civiles. Trois situations peuvent
être envisagées :
- la profession commerciale constitue la profession principale
parce
qu'elle procure la plus grande partie des ressources
nécessaires aux besoins de l'existence. L'intéressé est
commerçant même s'il exerce accessoirement une profession civile.
Il en est ainsi du vendeur à la sauvette (à l'instar des vendeurs
de friperie dans les pays membres de l'OHADA) qui s'adonne aux activités
agricoles pendant ses heures perdues.
89 GUYON (Y), op.cit., N°71, p. 63.
90 HOUIN (R) et PEDAMON (M), op.cit., N°244, p.
266.
91 C'est ainsi que la jurisprudence
considère le spéculateur d'habitude comme un commerçant
pourtant il n'a pas de fonds de commerce ; il est donc un professionnel en
raison de la répétition des actes de spéculation dont il
tire ses principaux moyens d'existence.
- La profession commerciale est secondaire mais sans lien
nécessaire
avec la profession civile principale.
L'intéressé est également considéré comme
commerçant car la règle de l'accessoire ne joue pas, il faut
toutefois que les actes de commerce aient un caractère habituel et non
pas occasionnel. Tel est le cas du notaire qui se livre aux opérations
bancaires en octroyant des prêts avec intérêts au public
avec l'argent reçu de ses clients. La solution est justifiée car
le caractère secondaire ne doit pas permettre à
l'intéressé d'éluder les obligations qui incombent aux
commerçants. Certains auteurs donnent de à ce
phénomène, le nom de para-commercialité.92
- L'activité commerciale est le complément
nécessaire d'une
profession civile. L'intéressé ne devient pas
pour autant commerçant. Ainsi un médecin
généraliste achète des moustiquaires qu'il revend à
ses clients après les avoir imprégnés d'une substance
protectrice contre l'anophèle. Mais cet achat pour revendre est
tellement accessoire par rapport aux prestations fournies par ledit
médecin, que l'ensemble de la profession demeure civil. Il faudrait
même sans doute aller plus loin et considérer qu'un achat pour
revendre intervenu dans ces conditions est en réalité un acte
civil par accessoire93. Toutefois, la situation peut devenir
difficile si l'activité commerciale est plus importante que
l'activité civile principale. En telle hypothèse,
l'intéressé est commerçant. Le cas se rencontre notamment
chez les enseignants de la matière informatique dans nos
établissements scolaires, lesquels se transforment en fournisseurs de
pièces informatiques à leurs collègues et aux
élèves ; cette activité est parfois très importante
et ne peut être retenue comme le complément indispensable de la
profession civile d'enseignant informatique.
Qu'en est-il de la notion d'indépendance dans l'exercice
des actes de commerce ?
92 GUYON (Y), op.cit., N°73, p. 64.
93 GUYON (Y), op.cit., N°91, p. 84.
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