Droit uniforme en droit du commerce international

§ 2 : L'étude approfondie sur les méthodes et techniques de l'unification

Le processus d'élaboration du droit uniforme est difficile puisqu'il exige sérieusement l'attention des législateurs internationaux qu'on appelle les spécialistes. C'est un travail compliqué supposant une préparation très attentive. D'où la nécessité de faire les études sur ce point de l'élaboration dans deux étapes à savoir premièrement les étapes préalables de l'élaboration (A) et deuxièmement les étapes de l'élaboration proprement dite (B).

A. Les étapes préalables de l'unification

En fait, il s'agit de savoir ce qu'on doit faire pour arriver à une unification efficace de droit dans cette phase. La préparation est une étape nécessaire qui conduit à aboutir l'unification de droit. Certes, comme dans chaque pays possède de différents systèmes juridiques, une étude donc comparée entre ces systèmes juridiques est essentielle. De surplus, il est aussi important de procéder au choix d'un organe à qui on confie ce travail et l'instrument juridique que recourt le droit uniforme.

1. L'intervention du droit comparé

Dans tout le travail d'unifier le droit, on est tenu indispensablement de procéder à l'ordre d'instrument, destinés à faciliter les recherches nécessaires en vue d'arriver à la rédaction du projet d'unification. Ces appréhensions pourraient être constituées en premier lieu par des exposés du droit comparé relatifs à des sujets considérés comme dignes de recevoir une réglementation uniforme. Le droit comparé est d'une très grande utilité dans la recherche des matières susceptibles d'unification du droit et pour la réalisation d'un droit uniforme international^45(*).

Donc, c'est une réalité que l'on ne peut pas nier que l'appréhension du droit comparé sert de base à l'élaboration du droit uniforme car ils permettent d'arriver à concilier les différents systèmes de droit entre les Etats et de sélectionner les matières susceptibles d'unification, autrement dit les matières pour lesquelles la réalisation d'un droit unifié est possible ou tout au moins probable. Le droit comparé participe non seulement à concilier entre les différents droits de même famille ou différente famille, mais il contribue en plus à rechercher l'utilisation des termes juridiques appropriés dans le droit uniforme. A cette fin, il aura ensuite pour tache de relever quel est le terme juridique qui prévaut, puis de trouver le terme le plus approprié en vue de couvrir les besoins du champ international plus large de relations, et partout le plus approprié au point de vue du droit uniforme international^46(*).

Pourtant, les expériences du passé nous amènent à constater que les études du droit comparé sont encore limitées car seul les dispositions législatives en vigueur dans les pays entre lesquels l'effort d'unification est poursuivi et une synthèse des leading case dans le pays de common law font l'objet de l'examen. L'absence d'analyse sur la jurisprudence constitue un manquement assez grave car l'évolution jurisprudentielle contribue à l'adoption de solutions uniformes dans l'application de normes législatives dont le sens littéral était disparate^47(*). Alors l'étude comparé de droit entre divers pays envisagés doit examiner l'état actuel de la législation régissant les matières examinées, compte tenu non seulement des codes et des lois de caractère général, mais aussi des lois particulières et des interprétations adoptées par la jurisprudence^48(*).

Finalement, on peut conclure que la présence du droit comparé a beaucoup facilité le travail de l'élaboration de droit uniforme. S'il n'y a pas l'intervention du droit comparé on doit réellement faire face aux difficultés car on ne sais pas quels sont les points de départ de conciliation.

D'ailleurs l'étude du droit comparé n'est pas une seule étape importante pour parvenir à une élaboration efficace du droit. En outre la création des règles juridiques qui se dégagent du droit positif en vigueur en vue de réaliser un droit uniforme d'une plus haute qualité, ne peut être que l'oeuvre d'un organisme extrêmement qualifié^49(*). D'où la nécessité d'étudier les organes à qui on confié le travail d'unifier le droit en même temps des instruments juridique qu'utilise pour unifier le droit.

2. L'instrument juridique et l'organe compétent en la matière

A la différence du droit interne, le droit uniforme est un droit international qui se situe dans son propre instrument juridique. Pour uniformiser le droit, les Etats peuvent utiliser, soit l'outil des traités, soit celui des lois-modèles. Certes, malgré que les deux instruments juridiques sont utilisés pour unifier les lois, ils ne sont pas les mêmes, plusieurs points différents existent entre eux et la préférence pour l'un ou l'autre de ces instruments dépend en premier lieu des habitudes et attentes de l'organisation qui est en charge de l'harmonisation^50(*). Par exemple, la conférence de la Haye choisi systématiquement pour unification par voie de convention. Alors au contraire, le CNUDCI préfère les lois-modèles.

Traditionnellement, l'unification se fait par le biais de convention. Les Etats qui ratifient une convention sont formellement liés par cet instrument. Ils ont donc l'obligation internationale d'introduire ce texte uniforme sans aucune modification dans leur droit interne. Mais ils ont aussi la faculté de faire la réserve si celle-ci est expressément prévue par la convention. En revanche, la loi-modèle constitue un véhicule plus souple pour introduire des règles uniformes dans les différents ordres juridiques^51(*). Les Etats ne sont pas obligés d'accepter et adopter de manière inconditionnelle la loi modèle dans son entièreté. Ils ont la liberté d'incorporer la loi-modèle dans son ensemble, ou seulement partiellement ou moyennant certaines modification. En plus, une loi modèle peut être rédigée sur un laps de temps plus court qu'une convention car il n'est pas en effet nécessaire que les Etats trouvent un consensus sur toutes les questions pour qu'ils adoptent ensuite le texte. Au contraire la convention s'étend généralement sur un laps de temps assez long (une durée moyenne de dix à quinze années) car les négociateurs doivent comprendre et surtout dépasser les difficultés de leur systèmes juridiques réciproques. D'ailleurs, d'une part la loi-modèle peut être introduit plus rapidement car chaque pays doit simplement suivre son propre processus législatif ; ce qui en général plus rapide que celle de ratification et, d'autre part il n'est impérativement nécessaire qu'elle soit ratifiée par un nombre minimum de pays pour qu'elle puise entrer en vigueur tandis que pour toutes les conventions, il faut un nombre minimum des Etats pour qu'elles puissent entrer en vigueur.

Pour cela, on constate que l'unification de droit par voie de loi-modèle parait plus facile que celle de convention car elle comporte beaucoup de caractères plus souple. La flexibilité de cette loi-modèle augmente la force d'attraction et le succès de cet instrument d'unification. Mais il faut noter que, la possibilité d'une adaptation à la carte rend toutefois cet instrument moins adéquat lorsqu'il s'agit d'introduire des règles juridiques qui doivent être parfaitement communes à tous les pays concernés^52(*).

En fait, les deux instruments sont des instruments types pour unifier la loi mais il ne signifie tout à fait pas qu'il n'en existe pas d'autres. Au sein de l'union européenne, les directives sont utilisées pour harmoniser le droit économique des Etats membres. Et ce sont des matières plus proches de droit privé ou du droit commercial qui font l'objet de l'harmonisation par le biais de directive.

Surtout, ces deux types d'instruments présentent chacun ses propres avantages. Quant au traité, une fois adopté, les Etats sont strictement liés. La modification ne peut être fait par n'importe quelle volonté unilatérale d'un Etat. Cela justifie l'efficacité du traité dans l'unification du droit. Quant à la loi-modèle, son utilisation est plus souple, son caractère flexible augmente sa force d'attraction et son succès. Cette flexibilité fait de la loi-modèle le véhicule d'harmonisation idéal pour un projet à l'échelle mondiale ou entre des pays aux cultures juridiques fondamentalement différentes^53(*).

Finissons-nous à ce point concernant les instruments juridiques de droit uniforme, fait-on le retour à l'organe compétent pour unifier le droit. Concernant l'organe principal à qui l'on donne la tache d'unifier le droit, il s'agit de CNUDCI (la commission des nations unies pour le droit du commerce international) et UNIDOIT (l'Institut pour l'unification de droit privé). La CNUDCI est créée en 1966 par une résolution de l'ONU. Elle a pour but principal de favoriser l'unification des règles matérielles du commerce international notamment en favorisant une meilleure coordination entre Etats. Dans cette optique, elle s'est dotée du pouvoir d'élaborer des projets de conventions internationales, proposés ensuite à la signature et à la ratification des Etats, elle est utilisée aussi pour unifier le droit, la technique de loi-modèle ou loi type. Les oeuvres principaux réalisés par la CNUDCI sont : la convention de vienne sur la vente internationale des marchandises du 11 avril 1980 et la loi-modèle sur l'arbitrage commercial international du 21 juin 1985. Le deuxième organe aussi compétent (UNIDROIT) est créé en 1926 pour but essentiel d'uniformiser des règles de droit économique privé. À cette fin, UNIDROIT élabore principalement des propositions des conventions internationales. Les conventions de Genève de 1930 et 1931 sur la lettre de change, les billets à ordre et les chèques ainsi que la convention sur l'affacturage et crédit bail international sont des oeuvres de l'UNIDROIT.

En conclusion, l'étape préparatoire est une étape importante qu'on ne peut pas méconnaître pour élaborer un droit uniforme. Certes, comme les autres procédures, l'élaboration d'un droit ne peut pas bien dérouler s'il n'est pas bien préparé. Grâce à la préparation on peut savoir notre point de départ et notre possibilité d'élaborer le droit uniforme.

B. L'étape de l'élaboration

Il s'agit alors pour les législateurs internationaux, dans cette phase, de décider ou choisir une solution adéquate qui guide à la formation le droit uniforme par le biais d'un mécanisme de conciliation. Alors c'est comment font les spécialistes dans leur travail de concilier pour adopter un droit uniforme.

1. Les techniques de conciliation

Dans tous les travaux de l'unification d'un droit, on rencontre souvent les problèmes. Le premier problème que rencontrent souvent les législateurs internationaux dans leur chemin est constitué par les divergences radicales qui existent parfois entre les divers systèmes juridiques régissant la matière qui doit faire l'objet du droit uniforme. Ces divergences existent tantôt dans les lois spéciales régissant la matière en question, tantôt dans les principes généraux dans le cadre duquel chaque loi spéciale est située.

Alors comment doit faire pour les législateurs internationaux face à ces problèmes ? Ces derniers adoptent normalement une politique qui consiste à atteindre le but visé par la loi uniforme en sacrifiant au minimum leurs systèmes juridiques internationaux^54(*). La première tâche donc du législateur international pour éviter ces obstacles est celle de rechercher si les principes qui apparaissent incompatibles sont nécessairement liés avec l'objet de l'unification ou s'il s'agit d'un lien occasionnel, dérivant de l'origine historique de la loi nationale. Dans cette dernière hypothèse, le droit uniforme pourra être élaboré sans toucher auxdits principes.

D'ailleurs, il peut y avoir le cas dans lequel les spécialistes, sans avoir la possibilité d'écarter les obstacles, doivent décider de choisir, parmi deux systèmes basés sur des conceptions différentes, lequel est mieux et adéquat. Dans ce cas la réalisation d'un droit uniforme présuppose le sacrifice d'un système national au bénéfice d'un autre système qui est jugé plus satisfaisant.

Il en résulte nécessairement que les techniques exposées sont des techniques types utiliser pour unifier le droit car la loi uniforme est le résultat d'un compromis entre les divers systèmes juridiques et il est rare qu'elle est le produit purement original sans inspiré des systèmes de droit des Etats.

D'une autre coté, il faut noter d'ailleurs que l'unification n'est pas nécessairement le fait de convention, loi-modèle ou de directive que les législateurs internationaux essaient de créer par le biais d'un effort de concilier entre plusieurs Etats pour but d'unifier le droit. Il peut y avoir au contraire dans beaucoup de cas une unification informelle du droit qui fait naître aussi le droit uniforme.

2. L'unification informelle du droit

Le droit uniforme peut être dans certains cas le résultat de l'imitation par un Etat du droit d'un autre Etat. On voit souvent que les règles juridiques qui deviendront ensuite droit uniforme soient conçues et édictées par un seul Etat dans le but de perfectionner sa propre législation sans égard à une unification internationale. Alors que ces règles ont été adoptées par un autre Etat par voie d'imitation. Cette hypothèse apparaît souvent chez les pays moins développés qui veulent améliorer son système juridique et suivre l'exemple intellectuel et financier de pays dont ils admiraient le prestige et la modernité, et adoptent alors le droit de ce dernier.

De surplus, l'hypothèse de la colonisation entraîne aussi l'adoption de loi du pays métropole par le pays colonie^55(*). Ce phénomène explique qu'une grande partie de l'Afrique et de l'Asie possède toujours des règles qui sont originaires de leurs puissances coloniales respectives.

On voit évidemment, à partir de cette idée, que le droit uniforme est un produit qui résulte de deux différentes méthodes d'élaboration. Il résulte, soit de la volonté réelle de l'ensemble des Etats qui veulent soumettre certains problèmes ou certaines matières déterminées à une loi uniforme ou bien le droit uniforme résulte de la volonté des Etats un peu plus abstraite, c'est le cas par exemple de l'imitation de droit d'un Etats par une autre Etat.

Afin de finir cette étude sur la nécessité du droit uniforme, il faut conclure à ce que l'existence, ou surtout l'apparition d'un droit uniforme, au niveau international est vraiment nécessaire dans le monde moderne qui est désormais structuré par les échanges commerciaux internationaux. Le droit uniforme contribue activement à faciliter les opérations des échanges mondiales, dont les modalités se progressent en raison du développement technologique, par le biais d'accroître la crédibilité des opérateurs commerciaux en leur attribuant de la sécurité juridique. Sur le plan juridique, le droit uniforme rend de surcroît le droit de plus en plus lisible dans le monde.

On est tout d'accord que le droit uniforme procure plusieurs avantages aux citoyens du monde notamment les opérateurs économiques, mais en même temps il faut noter aussi que malgré cela il n'y a pas le droit qui est uniforme dans toutes les matières et dans tous les territoires du monde ce qui nous permet de comprendre que le droit uniforme est relativisé et non pas absolu mondialement. Alors la question posée est de savoir « pourquoi on y arrive pas et comment y arriver ? »

* ⁴⁵ Petros G. Vallindas, Droit uniforme international et droit comparé, Basel, 1959. p. 189.

* ⁴⁶ Petros G. Vallindas, Droit uniforme international et droit comparé, Basel, 1959. p. 198.

* ⁴⁷ MARIO Matteucci, « Introduction à l'étude systématique du droit uniforme », Recueil des cours, Volume 91, 1957-I. p. 418.

* ⁴⁸ MASSIMO PILOTTI, « Les méthodes de l'unification », actes du congrès international de droit privé, Rome, juillet 1950, vol II ; l'unification du droit, édition unidroit 1951. p. 336.

* ⁴⁹ MARIO Matteucci, « Introduction à l'étude systématique du droit uniforme », Recueil des cours, Volume 91, 1957-I. p. 418.

* ⁵⁰ Hans VAN HOUTTE, « La mondialisation substantielle », in La Mondialisation du droit sous la direction de Eric LOQUIN et Catherine KESSEDJIAN, Litec 2000. p. 221.

* ⁵¹ A. MARIN LOPEZ, Unification del derecho international privado y el método de las leyes modelo, RDEA, 1967. pp. 33-48

* ⁵² Hans VAN HOUTTE, « La mondialisation substantielle », in La Mondialisation du droit sous la direction de Eric LOQUIN et Catherine KESSEDJIAN, Litec 2000. p. 226.

* ⁵³ Hans VAN HOUTTE, « La mondialisation substantielle », in La Mondialisation du droit sous la direction de Eric LOQUIN et Catherine KESSEDJIAN, Litec 2000. p. 226.

* ⁵⁴ MARIO Matteucci, « Introduction à l'étude systématique du droit uniforme », Recueil des cours, Volume 91, 1957-I. p. 415.

* ⁵⁵Hans VAN HOUTTE, « La mondialisation substantielle », in La Mondialisation du droit sous la direction de Eric LOQUIN et Catherine KESSEDJIAN, Litec 2000.