Evolution et Perspectives du Contrôle des Prix de Transfert en Afrique

PARAGRAPHE 1 : DEFINITION ET OBJET DE L'ACCORD PREALABLE SUR LES PRIX DE TRANSFERT

Selon le guide OCDE^143(*), un accord préalable de prix en matière de prix de transfert est un accord qui « [...] permet de déterminer, préalablement à des transactions entre entreprises associées, un ensemble de critères appropriés (notamment la méthode à utiliser, les éléments de comparaison et les ajustements à y apporter, les hypothèses principales quant à l'évolution future) en vue de déterminer le prix de transfert applicable à ces transactions pendant une période donnée [...] ».

Le principal intérêt de l'accord préalable sur les prix est qu'il élimine l'incertitude en rendant plus prévisible le régime fiscal des transactions internationales, et ce, pour une période fixée à l'avance, qui peut ou non être prorogée. La majorité des pays membres de l'OCDE prévoit la négociation de tels accords entre les entreprises internationales et les autorités fiscales. Le Forum Conjoint sur les prix de transfert dans le cadre de la prévention et du règlement des différends dans ce domaine a identifié et adopté des lignes directrices relatives aux accords préalables sur les prix^144(*) consignées dans un document sur les bonnes pratiques liées au déroulement des procédures d'accord préalable des prix au sein de l'UE.

En France, les autorités fiscales ont mis en place une procédure d'accord préalable en matière de prix de transfert dans la cadre d'une instruction du 7 septembre 1999, qui permet aux entreprises qui le souhaitent d'obtenir de l'administration un accord sur la méthode de détermination des prix de transfert pour l'avenir.

D'un point de vue technique, un accord préalable sur les prix peuvent envisagé soit entre une entreprise multinationale et l'administration fiscale d'un seul Etat, soit entre la même entreprise et deux ou plusieurs administrations fiscales. Dans le premier cas, il s'agit d'un accord unilatéral, dans les deux autres cas, d'accords bilatéraux et multilatéraux.

PARAGRAPHE 2 : NEGOCIATION D'ACCORDS PREALABLES BILATERAUX ET MULTILATERAUX

Il convient d'examiner le fondement juridique d'un accord préalable sur les prix de transfert avant de se pencher sur ses modalités de négociations.

A. FONDEMENTS JURIDIQUES DE L'ACCORD PREALABLE SUR LE PRIX DE TRANSFERT

Pour mémoire, l'article 25 alinéa 3 des modèles de conventions OCDE et ONU prévoient que : « Les autorités compétentes des États contractants s'efforcent, par voie d'accord amiable, de résoudre les difficultés ou de dissiper les doutes auxquels peuvent donner lieu l'interprétation ou l'application de la Convention. Elles peuvent aussi se concerter en vue d'éliminer la double imposition dans les cas non prévus par la Convention ». Ces modèles de conventions organisent les ajustements des prix de transfert, mais ils n'indiquent aucune méthode ou procédure particulière, si ce n'est le principe de pleine concurrence de l'article 9, raison pour laquelle il est plausible d'estimer que les accords préalables sur les prix sont envisageables dans le cadre de la procédure amiable prévue notamment au paragraphe 3 de l'article 25 mentionné ci-dessus. En tout état de cause, un accord préalable sur les prix bilatéral ou multilatéral ne peut être négocié que s'il existe une convention fiscale de non double imposition entre les Etats impliqués.

En Afrique du sud, selon l'instruction administrative sur les prix de transfert, lorsqu'une entreprise multinationale entend faire valider un accord préalable qu'elle a négocié avec une administration fiscale d'un Etat étranger, elle doit s'assurer qu'un tel accord ne remet pas en cause le principe de pleine concurrence, pour ce qui concerne les opérations réalisées en Afrique du Sud. En d'autres termes, la méthode d'évaluation retenue dans le cadre de cet accord, ainsi que la part de rémunération revenant à l'entreprise domiciliées en Afrique du Sud doivent tenir compte de sa contribution au sein de l'unité économique et des risques qu'elle assume. Si par hypothèse, les termes de l'accord favorisent les intérêts d'une administration fiscale étrangère en raison du fait que celle-ci se serait montrée plus agressive, le fisc sud africain ne pourra pas valider l'accord convenu, à moins qu'il puissent être démontrée que la part de revenu attribué à l'entreprise sud africaine est conforme au principe de pleine concurrence.^145(*)

B. MODALITES DE NEGOCIATION

Nous illustrerons ci-dessus, le processus de négociation d'un accord préalable sur les prix de transfert en combinant les principes dégagés par le Forum Européen Conjoint sur les Prix de Transfert et l'OCDE. Dans le cadre des lignes directrices tracées par le Forum Conjoint sur les prix de transfert, la procédure d'accord préalable sur les prix se déroule en quatre étapes principales, à savoir : la phase préliminaire ou demande informelle, la demande officielle, l'instruction de la demande et la négociation, la conclusion formelle de l'accord.

I. La phase préliminaire ou demande informelle

C'est au cours de la phase préliminaire que toutes les parties peuvent évaluer les chances de réussite de l'accord et que l'administration fiscale émet un avis motivé quant à l'acceptabilité de la demande. L'administration doit également indiquer, le cas échéant, les aspects qui pourraient susciter le plus d'objections de sa part. Pour cela, il convient qu'elle dispose d'informations suffisantes qui doivent lui être communiquées par l'entreprise demanderesse. Ces informations se rapportent au minimum aux points suivants : secteur d'activité, transactions couvertes, contribuables concernés, la méthode privilégiée, la durée souhaitée de l'accord, son éventuelle rétroactivité ainsi que les États associés. La procédure de l'UE envisage que cette phase puisse être entamée sur une base anonyme^146(*)

II. Demande officielle

A la suite de la phase préliminaire, la demande officielle d'accord préalable sur les prix doit être adressée à toutes les administrations fiscales concernées le plus tôt possible en tenant compte des exercices fiscaux qu'il est censé couvrir. Les administrations fiscales se prononcent sur la recevabilité de la demande et sollicitent éventuellement des compléments d'information et de documents. Quant au contenu de la demande officielle, les lignes directrices de l'UE prévoient que « Le contribuable doit veiller à joindre à la demande officielle initiale toutes les informations dont l'administration fiscale aura besoin pour pouvoir l'instruire et arrêter sa position sur la méthode que le contribuable compte utiliser à l'avenir pour calculer les prix de pleine concurrence [...] ».^147(*) Le guide OCDE a dressé une liste non exhaustive, ni normative, des informations et de documents qui peuvent être joints à une demande d'accord préalable sur les prix de transfert. Il s'agit notamment des documents et informations suivants : « [...] les transactions, produits, entreprises ou accords qui seront couverts par la proposition ; (y compris, le cas échéant, une brève explication des raisons pour lesquelles une partie seulement des transactions, produits, entreprises ou accords du contribuable concerné par la demande ont été inclus) [...] les entreprises et établissements stables qui interviennent dans ces transactions ou arrangements ; [...] les informations concernant la structure organisationnelle au niveau mondial, l'histoire, les états financiers, les produits, les fonctions et actifs (corporels et incorporels) des entreprises associées concernées ; une description de la méthodologie proposée en matière de prix de transfert et des informations et analyses détaillées à l'appui de cette méthodologie, par exemple l'identification de prix ou de marges comparables et l'éventail des résultats que l'on s'attend à obtenir etc; les hypothèses sur lesquelles reposent la proposition et l'examen des effets de modifications de ces hypothèses ou d'autres événements, tels que des résultats inattendus qui pourraient affecter la validité de la proposition ; [...] un examen de tous les problèmes fiscaux accessoires pertinents que pose la méthodologie proposée; un examen et une démonstration concernant la conformité à toute législation interne et à toute disposition de conventions et de principes de l'OCDE se rattachant à la proposition [...] ».^148(*)

III. Instruction de la demande et négociation

Les phases d'instruction et de négociation ont des objectifs distincts, même si elles peuvent utilement, dans une certaine mesure, être menées simultanément. S'il s'agit d'un accord multilatéral, les autorités compétentes peuvent désigner l'une d'entre elles pour jouer le rôle de chef de file dans l'organisation de la procédure. La procédure se déroule suivant un calendrier bien défini établi par consensus entre les administrations fiscales et l'entreprise multinationale.

a) Instruction de la demande d'accord préalable sur les prix

L'instruction doit permettre à l'administration fiscale d'établir ses préférences concernant les termes de l'accord. Le contribuable fournit les informations et renseignements nécessaires à toutes les administrations fiscales parties à l'accord. L'accord doit faire l'objet d'un arrangement établissant à qui incombe la tâche de fournir l'information: le contribuable ou, à titre exceptionnel, l'administration fiscale dans le cadre de l'échanges d'informations. Dès qu'elle a terminé son instruction, l'administration fiscale lancera la phase de négociation; le cas échéant, les autres administrations fiscales concernées pourront mener leur instruction à terme, de sorte que les négociations puissent commencer. Pour la plupart des accords, chacune des autorités compétentes rédige une prise de position contenant l'avis émis par l'administration fiscale au terme de l'instruction. L'échange officiel des positions arrêtées s'effectue sous la forme d'un échange des prises de position des autorités compétentes. Cet échange a lieu le plus tôt possible après la réception de la demande.

b) Négociation

La phase de négociation avec les autres administrations fiscales permettra d'aplanir toutes les différences qui pourraient éventuellement opposer les administrations fiscales, de sorte qu'un seul et même ensemble de termes puisse être proposé à tous les contribuables concernés. Les négociations préliminaires peuvent commencer avant que l'instruction ne soit achevée si la procédure d'accord préalable sur les prix s'en trouve facilitée.

IV. Conclusion formelle de l'accord

L'accord préalable sur les prix entre officiellement en vigueur dès la conclusion d'accords formels entre les administrations fiscales concernées. Il convient de souligner sur ce point que dans le cadre d'un accord préalable sur les prix multilatéral, il peut y avoir un seul accord entre toutes les administrations fiscales ou bien une série d'accords bilatéraux. Tous les accords doivent spécifier les termes de l'accord préalable sur les prix. Dans la mesure où les termes de l'accord sont respectés, les prix de transfert applicables aux transactions seront ceux définis dans cet accord et les transactions ne seront pas interprétées de manière différente par l'administration fiscale.

* ¹⁴³ IV-45 et suivants.

* ¹⁴⁴ Cf. : Communication de la Commission au Conseil, au Parlement Européen et au Comité Economique et Social Européen concernant les activités du forum de l'UE sur les prix de transfert dans le domaine de la prévention et du règlement des différends et concernant des lignes directrices relatives aux accords préalables sur les prix dans l'UE, Bruxelles, le 26.2.2007 COM(2007) 71 final, SEC(2007)246}

* ¹⁴⁵ SARS op. cit. 12.5, page 32.

* ¹⁴⁶ Communication de la Commission au Conseil, op. cit. page 15. Selon les lignes directrices UE : « Les administrations fiscales peuvent prendre en considération les contacts pris anonymement par des contribuables. Toutefois, aucun élément contraignant ne peut être convenu dans un cadre anonyme. En tout état de cause, les intentions du contribuable doivent être suffisamment précises pour que la rencontre anonyme puisse avoir lieu et de tels contacts anonymes ne doivent pas se prolonger » .

* ¹⁴⁷ Idem page 16.

* ¹⁴⁸ Guide OCDE, AN-36 et 37.