La question de la souveraineté chez Georg Jellinek

Section 2. La critique des théories absolutistes et la remise en cause du lien unissant la souveraineté et l'Etat

C'est seulement « au moment où la Souveraineté s'est élevée au rôle de caractère essentiel du pouvoir politique, et, par là, d'élément de la notion d'Etat, que commencent les tentatives pour lui donner un contenu positif»⁷⁸.

Georg Jellinek s'efforce de mettre en lumière les erreurs des doctrines absolutistes classiques ainsi que les dogmes que celles-ci ont tenté d'ériger en vérités.

En effet, selon lui, Bodin et Hobbes n'ont assimilé la souveraineté à l'absolutisme que pour des raisons politiques. En réalité, si l'on choisit de « détricoter » les mythes - les concepts d'Etat et de souveraineté ont acquis en France une aura tout à fait particulière, quasi mythique - il est aisé d'observer combien la souveraineté ne mène pas nécessairement à l'absolutisme. Si l'on suit les positions jellinékiennes, les circonstances politiques réelles ne prouvent en rien que l'absolutisme est la seule voie possible vers laquelle la souveraineté peut mener, bien au contraire. L'absolutisme est un dogme, créé, inventé pour conforter la souveraineté et renforcer la position royale. Si la souveraineté avait déjà été mise en avant pour asseoir les prétentions royales, l'absolutisme permet de les renforcer (1).

En conséquence, la souveraineté n'est pas consubstantielle à l'Etat, et, pour cette raison, d'autres communautés politiques peuvent être souveraines. Car, même si, selon la position jellinékienne classique, le droit n'est pas antérieur à l'Etat, l'Etat n'est pas le seul à produire du droit. Il a simplement tendance à centraliser la puissance souveraine entre ses mains. L'absolutisme, concept qui consacre la possibilité pour l'Etat de s'occuper de chacun des pans de la vie des individus placés sous sa domination, de la vie étatique n'est donc pas un fait naturel. Si l'Etat a tendance à centraliser les pouvoirs, cela ne signifie pas qu'il soit porté, naturellement, à agir en pure puissance de domination, sans respect du droit.

De plus, en dissociant la notion de puissance étatique et de souveraineté, Jellinek insiste sur le
fait que la souveraineté est un simple attribut de la puissance étatique, non une caractéristique
obligatoire. Ainsi, un Etat peut être considéré comme tel sans pour autant avoir besoin d'être

⁷⁸ Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 9 8-99

souverain. Jellinek, au cours de son raisonnement, montre que l'Etat non souverain est une hypothèse qui, en pratique, est envisageable ; une étude historique lui permet d'avancer quelques exemples de ce type (2).

§1. La critique des théories « offensives » confondant souveraineté et absolutisme

Lorsqu'il critique les théoriciens absolutistes, Jellinek vise directement différents auteurs, notamment Nicolas Machiavel, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau, et Jean Bodin.

Jellinek vise nommément Jean Bodin qui, le premier, utilise de façon «positive» le concept de souveraineté, et «passe aussitôt de la défense à l'attaque» et, ainsi, demande «aux idées nouvelles de décider de la victoire dans leur sens »⁷⁹. La critique jellinékienne des auteurs absolutistes classiques est nette : les concepts qu'ils ont forgés n'ont pas eu vocation à caractériser le réel, mais à faire valoir des positions politiques, dans l'objectif de faire triompher un point de vue particulier.

Ainsi, les auteurs comme Bodin «ne peuvent cependant pas méconnaître que cette notion de la Souveraineté, même dans son rôle nouveau, ne provienne d'un concept négatif »⁸⁰. Lorsque Bodin définit le concept de souveraineté, il cite huit «vraies marques de souveraineté » Ð « le droit de législation, le droit de paix et de guerre, le droit de nommer aux fonctions les plus hautes, le droit à la fidélité et à l'obéissance, le droit de grâce, le droit de monnayage, le droit d'imposer» - qui ne sont «pas autre chose, comme le fait remarquer Jellinek, que les droits revendiqués par le roi de France »⁸¹ . La théorie bodinienne, si l'on suit la position du Professeur de Heidelberg, n'est rien d'autre qu'une doctrine visant à s'assurer de la primauté du souverain royal, en calquant la théorie sur la pratique du pouvoir politique. La théorie politique est donc conçue de façon offensive, afin de «produire des effets politiques considérables »⁸² et de renforcer l'autorité du souverain. La théorie bodinienne vise à produire le réel, à l'entraîner, non à le caractériser juridiquement.

⁷⁹ Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, 99

⁸⁰ Ibid., II, 99

⁸¹ Ibid., II,111

⁸² Ibid., II, 111

En revanche, Bodin et Hobbes se séparent nettement quant au contenu qu'ils donnent au concept de souveraineté, et ce même si Jellinek ne le mentionne pas spécifiquement. C'est bien le philosophe anglais du 17^ème siècle Thomas Hobbes qui sera le véritable théoricien de la souveraineté absolue; le Léviathan⁸³ est d'ailleurs souvent considéré comme l'ouvrage de référence défendant la notion de souveraineté absolue. «Que Bodin ait dégagé l'idée d'un souverain créateur de loi est une certitude; que cette souveraineté créatrice soit discrétionnaire et dégagée de toute exigence d'équité est contestable ». Ainsi, selon Jean- Fabien Spitz, «Bodin demeure aux antipodes de Hobbes », même si «on peut comprendre [É] que de telles interprétations aient pu persister longtemps à propos de La République ». En réalité, «la souveraineté absolue de Bodin n'a rien à voir avec l'affirmation d'une souveraineté préhobbesienne, puisque, s'il dit bien que le prince n'a pas d'autre limite que celle que la loi de nature lui assigne, il souligne en revanche avec force l'assujettissement du pouvoir aux principes naturels de l'équité, rationalisant par là l'idée même de limite [É] en lui faisant quitter le terrain incertain de l'histoire et des pratiques coutumières »⁸⁴.

Selon le Professeur de droit public de Heidelberg, au moment même où l'idée de souveraineté commence à se développer, un élément décisif entre en jeu: par le fait même que ce sont les monarques qui, en pratique, s'opposent aux différents pouvoirs se dressant face à eux (l'Empereur, le Pape, les seigneurs féodaux), «ce sont les monarques qui vont recueillir la souveraineté. L'Etat devient une communauté au sommet de laquelle se trouve un maître souverain ». De telle sorte que deux idées se superposent: pour que le pouvoir politique puisse rester indépendant, il faut que le prince le soit, mais aussi qu'il ne soit lié par aucune disposition juridique et que «l'ordre tout entier de l'Etat soit à sa disposition ». De cette manière, si l'Etat est indépendant, son plus haut pouvoir doit être absolu : et «la doctrine de la souveraineté tourne à l'absolutisme »⁸⁵. Les idées développées à cette époque tendent donc à assimiler l'idée de souveraineté à celle d'absolutisme en établissant un véritable lien logique, articiel, entre ces deux notions.

Georg Jellinek fait d'ailleurs remarquer combien «l'action qu'exercent les circonstances
contemporaines sur l'élaboration des théories politiques» peut être forte : la théorie s'adapte
au réel et au pouvoir, afin que ce même pouvoir puisse faire valoir ses prétentions politiques.

⁸³ Thomas Hobbes, Léviathan, ou Matière, forme, et puissance de l 'Etat chrétien et civil (1654) ⁸⁴Jean-Fabien Spitz, Bodin et la souveraineté, PUF, Collection Philosophies, 16-17

⁸⁵ Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 100

Car c'est bien Jean Bodin qui, selon Jellinek, «au milieu des troubles des guerres civiles, voit dans la reconnaissance de la toute-puissance royale le salut de l'Etat »⁸⁶.

A cet égard, Jellinek n'omet pas de mentionner l'un des artisans de l'unité italienne, qui n'est

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autre Machiavel la fin du début 1 6 ème

que Nicolas : à 1 5 ^ème et au dusiècle, le penseur italien

milite en faveur d'un pouvoir monarchique fort, qui puisse, par lui-même, par sa seule volonté, mettre en pratique sa politique. Selon le théoricien italien, le «monde de la politique historique est celui de la force» et «la puissance n'est plus celle des prêtres ou des sages, mais des conquérants modernes, souverains en personne, qu'ils soient singuliers ou collectifs, princes ou peuples ». Ainsi, selon lui, comme Gérard Mairet l'exprime très bien, le «juste est un effet de la souveraineté» et non une cause. «Le juste est un effet de la force »⁸⁸. Ce n'est donc pas un hasard si Jellinek cite le penseur florentin. Machiavel associe la fondation de l'Etat à la force du souverain: le prince machiavélien conquiert la souveraineté par les armes. C'est le souverain qui décrète le juste et l'injuste, car c'est lui le titulaire de la force.

L'Etat est de plus en plus assimilé à la personne du prince. L'idée selon laquelle le souverain est titulaire d'un pouvoir absolu tend à se répandre. En fait, «la doctrine de la souveraineté du peuple» va se confondre avec le «principe de date récente selon lequel l'Etat a besoin d'un pouvoir souverain »⁸⁹.

Au fur et à mesure, l'Etat se confond avec son souverain, lequel doit, selon les modèles politiques théorisés à l'époque, être absolu. On glisse donc de la souveraineté vers l'absolutisme, comme si un lien naturel unissait ces deux notions. Or, comme nous l'avons déjà énoncé, c'est bien le penseur anglais Thomas Hobbes qui jouera un rôle décisif dans la fondation de l'absolutisme. Car, si Bodin pose les bases de la souveraineté, Hobbes est le grand artisan de la doctrine de l'absolutisme.

Contrairement à Jean Bodin, Thomas Hobbes n'admet plus «la souveraineté du pouvoir de
l'Etat» comme «un fait pur et simple », mais s'« efforce de l'établir scientifiquement ».
Depuis Hobbes, «cette théorie de la souveraineté de l'Etat se rattache à la souveraineté du

⁸⁶Ibid., II, 100

⁸⁷Nicolas Machiavel, Le Prince (1531)

⁸⁸ Gérard Mairet, Le principe de souveraineté, Gallimard, 1997, 27

⁸⁹ Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 103

peuple considérée comme formant l'élément fondamental et originel de l'Etat et de la Constitution ». Ainsi toutes les constructions juridiques sont utilisées pour fonder, d'une «manière conforme au point de vue politique des auteurs, le pouvoir souverain du prince »⁹⁰.

Cela correspond à la formule hobbesienne bien connue, issue du Léviathan. «On dit qu'un Etat est institué quand les hommes en multitude s'accordent et conviennent, chacun avec chacun, que quels que soient l'homme ou l'assemblée d'hommes, auxquels la majorité a donné le droit de représenter la personne de tous (c'est-à-dire d'être leur représentant), chacun, aussi bien celui qui a voté pour que celui qui a voté contre, autorisera toutes les actions et jugements de cet homme ou de cette assemblée d'hommes comme s'ils étaient les siens propres , dans le but de vivre en paix entre eux et d'être

protégés contre les autres. De cette institution d'un Etat sont dérivés tous les droits et facultés de celui, ou de ceux, à qui la puissance souveraine est conférée par le consentement du peuple assemblé »⁹¹ . Ainsi, le contrat conclu par les individus aboutit à leur sujétion à l'un d'entre eux, lequel devient le souverain. Car, comme l'énonce Hobbes lui-même: «Avant que les appellations de justes et d'injustes puissent trouvent place, il faut qu'il existe quelque pouvoir coercitif, pour contraindre également tous les hommes à l'exécution de leurs conventions, par la terreur de quelque châtiment plus grand que l'avantage qu'ils attendent de leur infraction à la convention »⁹². De ce fait, les hommes concluent un quasi pacte de soumission par lequel ils confient tout leur pouvoir et toute leur force à une seule personne ou assemblée, laquelle est titulaire de la souveraineté.

Aux antipodes de la théorie hobbesienne, Jellinek ne peut concevoir une autorité souveraine qui puisse imposer des normes aux individus situés dans sa sphère d'action sans avoir elle- même à les respecter: «une pareille proposition ne peut être établie logiquement que sur le fondement d'un ordre théocratique inflexible. Seul un Dieu, seul un monarque honoré à la manière d'un Dieu, peut faire de son acte de volonté impénétrable et toujours changeante, une norme s'imposant à tous excepté à lui -même »⁹³.

⁹⁰ Ibid., II, 105

⁹¹ Thomas Hobbes, Léviathan , Gallimard, 2000, Chapitre XVIII

⁹²Ibid., Chapitre XV

⁹³ Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, dans Léon Duguit, La doctrine allemande de l'auto-limitation, RDP 1919, 161-190

Car, si l'on suit la doctrine absolutiste de Hobbes, l'Etat est une «personnalité une qui ne saurait être limitée par aucune volonté adverse ». Ainsi, « même lorsque le droit naturel fait dériver l'Etat de la volonté des individus, il accorde cependant à l'Etat ainsi créé une puissance supérieure à toute autre »⁹⁴. Comme le dit Gérard Mairet, spécialiste de la doctrine politique de Thomas Hobbes, « il n'est, dans l'Etat, qu'une seule volonté susceptible de ne pas obéir à la loi, c'est la volonté souveraine. Celui qui veut la loi peut vouloir la défaire, c'est là, dans ce contexte, ce qui définit le souverain : celui qui n'est pas soumis à sa propre volonté »⁹⁵. Le souverain, selon le modèle hobbesien, institue les lois et peut les défaire selon son bon plaisir. Le fait d'être souverain le dispense de respecter les lois qu'il a instituées : l'ordre juridique dépend de son bon plaisir. Ainsi, pour Carré de Malberg, « la souveraineté, dans le système de la monarchie absolue, se ramenait à cette idée que le monarque peut tout ce qu'il veut. C'est ce qu'exprime le vieil adage : « si veut le roi, si veut la loi » »⁹⁶.

La théorie hobbesienne se range du côté de l'Etat, titulaire d'une volonté souveraine et absolue : il dispose du droit de poser les normes sans avoir à les respecter. Jellinek le dit expressément : « La thèse juridique moderne de l'Etat a parfait cette idée en reconnaissant à l'Etat le droit formel de poser, comme bon lui semble, les limites de son action, de telle sorte qu'en principe rien de ce qui touche à la vie commune humaine n'est étranger à sa puissance régulatrice »⁹⁷. Le droit est tout entier « englouti » par l'Etat: la « thèse juridique moderne» a donc appuyé les thèses hobbesiennes en permettant à l'Etat de centraliser tous les pouvoirs à la manière d'un souverain absolu.

Les courants absolutistes sont donc à l'origine de l'idée selon laquelle l'Etat est tout-puissant, libre de fixer, par sa volonté propre, les limites de ses compétences. Les théories absolutistes, inspirées par la volonté politique de construire ou de défendre l'unité de l'Etat, ont donc abouti au résultat suivant: le champ d'intervention étatique a été étendu, la puissance de l'Etat a tendu à devenir absolu, et souveraineté et toute-puissance sont devenues des termes synonymes.

Or, si l'on suit le raisonnement du maître de Heidelberg, cette conception est erronée et ne
résulte que des ambitions politiques des souverains et des théoriciens. Ce ne sont pas les

⁹⁴ Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, I, 495

⁹⁵ Gérard Mairet, Le principe de souveraineté, Folio/Essais, 1997, 52

⁹⁶ Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l'Etat [1^èreédition 1920], Dalloz, 2004, 151

⁹⁷ Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Ass sas, 2004, I, 496

concepts absolutistes qui se sont « calqués» sur le réel, mais le réel qui a dû « se calquer» sur les théories absolutistes. L'imaginaire collectif s'est retrouvé, consciemment ou inconsciemment, influencé par ces théories.

l'énonce Paul Amseleck ⁹⁸

Comme , «c'est bien à tort que l'on tend traditionnellement à

inclure dans le concept de droit les objectifs ou finalités externes que l'idéologique politique du passé impartissait aux autorités publiques [É] il s'agissait là d'une donnée factice, accidentelle, de l'expérience juridique, qu'il est d'autant plus erroné de rattacher à l'essence même de la chose Droit ».

Les objectifs que les théoriciens ont assignés au droit et au concept de souveraineté n'étaient fondés que sur des motifs contingents, politiques : asseoir l'autorité des princes, servir les ambitions politiques du roi. Car, comme l'exprime très bien Michel Foucault, «il n'y a pas d'exercice du pouvoir sans une certaine économie des discours de vérité fonctionnant dans, à partir de et à travers ce pouvoir [É] C'est le discours vrai qui, pour une part au moins, décide ; il véhicule, il propulse lui-même des effets de pouvoir »⁹⁹.