La question de la souveraineté chez Georg Jellinek

B. La distinction entre puissance étatique et souveraineté et la théorie des Etats non souverains

Pour justifier sa théorie visant à limiter la souveraineté Ð théorie que nous étudierons dans la deuxième partie Ð, Jellinek désire montrer que celle-ci n'est pas nécessairement l'apanage de l'Etat, et que l'Etat peut exister sans pour autant être souverain.

111 Ibid., I, 548

112 Ibid., I, 547

113 Helmut Quaritsch, La souveraineté de l'Etat dans la jurisprudence constitutionnelle allemande, Cahiers du Conseil constitutionnel n°9

Comme le formule Eric Maulin, Georg Jellinek, tout comme Paul Laband et Raymond Carré de Malberg, a «voulu distinguer entre la puissance étatique et la souveraineté. La première seule caractérise l'Etat tandis que la seconde n'est que la qualité que revêt la puissance de l'Etat lorsqu'il est pleinement indépendant [É] L'Etat fédéré reste un Etat dans le sens juridique de ce mot [bien qu'il soit intégré dans un Etat fédéral ] car son organisation constitutionnelle ne procède pas de la constitution fédérale mais de son propre pouvoir constituant _»1 14 . Ainsi, en dissociant puissance étatique et souveraineté, Georg Jellinek parvient à démontrer que la souveraineté n'est pas une marque consubstantielle à l'Etat; seule la puissance étatique l'est.

Comme Georg Jellinek l'énonce dans L 'Etat moderne et son droit, «la caractéristique essentielle de l'Etat est l'existence d'un pouvoir étatique. Mais le pouvoir étatique est un pouvoir de commander qui n'est pas dérivé d'une autre autorité; c'est le pouvoir de commander à raison de son propre pouvoir et, par suite, d'après son droit propre ». Et Jellinek ajoute que « le contenu de ce pouvoir de commandement est tout à fait indifférent pour ce qui est de son existence »¹¹⁵ . Ce qui caractérise essentiellement l'Etat n'est donc pas la souveraineté à proprement parler, mais l'existence de cette puissance étatique, de cette puissance de commandement. En conséquence, un Etat peut ne pas être souverain, tout en disposant de cette puissance de commandement. Or, le fait de disposer de cette puissance de commandement suffit pour qu'un groupement puisse être qualifié d'Etat.

«Toutes les fois qu'une communauté peut exercer sa domination, conformément à un ordre qui lui est propre en vertu d'un pouvoir originaire et par des moyens de contrainte originaires aussi, cette communauté est un Etat _»1 16 . L'Etat est donc, dans l'acception jellinékienne, une communauté qui se distingue par l'existence de cette puissance étatique, qui seule confère à ladite communauté le statut d'Etat.

Et «comme le fait remarquer Jellinek, la puissance d'Etat peut être complète et entière,
quoique l'activité de l'Etat à qui elle appartient ne s'exerce que dans une sphère restreinte

114 Eric Maulin, Souveraineté, dans Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003

115 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, I, 147-148

116 Ibid., I, 148

[...] L'Etat possède une puissance complète dès qu'il détient intégralement les diverses fonctions du pouvoir, de façon à pouvoir exercer par lui -même une domination parfaite [...]Il y a plénitude de puissance étatique par cela seul que l'Etat a, pour les objets rentrant de sa compétence, pouvoir législatif, pouvoir gouvernemental et administratif»¹¹⁷. Ainsi, la collectivité est Etat si elle a une puissance de domination intégrale, et non partielle: la puissance d'Etat, comme l'exprime parfaitement Carré de Malberg, est indivisible.

Dans l'optique du Maître de Heidelberg, la caractéristique d'un Etat n'est donc pas la souveraineté, mais bien la puissance étatique. Pour qu'une collectivité puisse être un Etat, il faut qu'elle soit titulaire de cette puissance. Si, dans l'Etat fédéral, l'Etat particulier n'est «point souverain, du moins il est investi d'une puissance étatique intégrale ». Il possède, «pour l'exercice de sa compétence, tous les attributs de la puissance étatique et aussi tous les organes [...] nécessaires pour l'exercice de cette puissance _»1 18_.

Ainsi, «même lorsque des Etats étrangers ont concouru à l'élaboration de la constitution d'une collectivité, cette collectivité demeure un Etat, pourvu que la constitution puisse être considérée pro futuro exclusivement comme un acte originaire de sa volonté ». Et c'est précisément quand « au contraire, un groupe, pourvu d'un pouvoir de domination, a reçu son organisation d'un Etat supérieur à lui et à titre de loi de cet Etat, ce groupe n'est pas un Etat _»1 19 . Le facteur qui élève le groupement au rang d'Etat est cette capacité à se donner son organisation, sa constitution, par sa propre volonté, et non en vertu d'une volonté supérieure qui a voul u pour elle. Son organisation, sa constitution, doit émaner de sa volonté. Ainsi, comme le montre le juriste de Heidelberg, l'Alsace-Lorraine n'est alors pas un Etat, car sa constitution « repose sur les lois de l'Empire allemand »¹²⁰.

Poursuivant sa démonstration, Jellinek relève que pour qu'un groupe ait le caractère d'Etat, il faut que «l'organe le plus élevé, celui qui assure la perpétuité du groupe, soit indépendant [...] cet organe ne doit pas juridiquement coïncider avec l'organe d'un autre Etat »¹²¹ . Si le groupement doit vouloir pour lui seul, doit pouvoir se donner seul une constitution, par sa propre volonté, il faut donc également, dans la pratique, une fois que l'Etat est institué, que

¹¹⁷Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l'Etat, Dalloz, 2004, 142

118 Ibid., 142

119 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, I, 149-150

120 Ibid., I, 150

121 Ibid., I, 151

son organe le plus élevé coïncide pas, juridiquement, avec l'organe d'un Etat étranger. Naturellement, dans ce cas, la puissance étatique ne serait pas celle de l'Etat à proprement parler, mais proviendrait de cette autre Etat. Et, de ce fait, « l'identité de l'organe emportant l'identité de l'Etat »¹²² , le groupement ne pourrait être considéré comme un Etat. Il ne serait que la «chose» de l'autre Etat, qui lui est supérieur, qui peut vouloir pour lui. Dans cas, le groupement auquel on est confronté, par sa nature même, ne peut être qualifié d'Etat.

On voit nettement que l'élément décisif, dans la théorie de Jellinek, pour qu'un groupement puisse être qualifié d'Etat est donc le fait de disposer librement de la puissance de commandement: «il faut se prononcer contre le caractère étatique du groupe, si la communauté n'est pas à même de montrer un organe supérieur, indépendant, capable d'agir dans sa pleine indépendance »¹²³ . La caractéristique d'un Etat tient donc particulièrement dans sa capacité à se doter d'un «organe supérieur », capable de vouloir librement, non pas en fonction d'une norme ou d'un Etat supérieur.

La conséquence en est la suivante : pour Georg Jellinek, si la puissance étatique est la caractéristique principale d'une organisation étatique, la souveraineté n'en est qu'un attribut. L'Etat est souverain lorsqu'il est pleinement indépendant, mais l'Etat peut être Etat tout en ne l'étant pas totalement. De cette manière, au sein de l'Etat fédéral, l'Etat fédéré reste un Etat au sens propre du mot: bien qu'il perde sa souveraineté, n'étant pas dans une situation de totale indépendance, il n'en reste pas moins un Etat, dans la mesure où il reste intégralement titulaire de la puissance étatique.

De tous ces éléments découle un «autre critère » pour « distinguer l'Etat non-souverain de la communauté non-étatique ; l'Etat non-souverain, dès que l'Etat qui le domine disparaît, prend aussitôt le caractère d'un Etat souverain »¹²⁴ . Cela signifie nettement que la souveraineté n'est qu'une caractéristique, parmi d'autres, que l'Etat peut ou ne pas avoir pour être Etat. Dès que la domination supérieure domine, laquelle limite l'indépendance de cet Etat, celui-ci devient souverain par la seule force des choses. Il possédait déjà, auparavant, la puissance étatique, en tant qu'Etat. De ce fait, la fin de la domination suffit à lui faire recouvrer la souveraineté de façon quasi automatique.

122 Ibid., I, 151

123 Ibid., I, 151

124 Ibid., I, 154

Après cette distinction entre puissance étatique et souveraineté, Jellinek formule une définition nette qui permet de classifier quels sont les Etats souverains par rapport à ceux qui ne le sont pas, de façon claire et systématisée : «La distinction entre les Etats souverains et les Etats non-souverains est maintenant facile à établir. La souveraineté est la capacité de se déterminer seul soi-même au point de vue juridique [É] L'Etat souverain seul peut, dans les limites qu'il a lui-même établies ou reconnues, régler en toute liberté le contenu de sa compétence. Au contraire, l'Etat non -souverain, tout en se déterminant lui aussi librement, ne peut le faire que dans les limites de son pouvoir étatique »¹²⁵ . Ainsi, dans l'acception jellinékienne, comme le dit clairement Helmut Quaritsch, « la souveraineté n'est pas la somme de toutes étatiques particulières réelles et possibles, elle serait par contre «compétence de la compétence », l'habilitation de disposer de toutes les compétences étatiques, mais aussi de créer des compétences nouvelles »¹²⁶ . On voit

bien qu'un Etat peut agir par le biais de sa puissance étatique, sans être souverain, car il a la capacité de se déterminer librement, même si le cadre dans lequel son action s'inscrit est limité. Le fait qu'il n'ait pas la «compétence de la compétence» ne signifie pas qu'il n'a pas de puissance étatique, mais simplement qu'il n'est pas souverain, car il ne peut pas se créer à lui -même librement, indéfiniment de nouvelles compétences.

Or, comme le dit expressément Carré de Malberg, «non seulement l'Etat fédéral possède la «compétence de la compétence », selon l'expression des auteurs allemands, ce qui signifie qu'il a le pouvoir d'étendre sa compétence de sa propre volonté et par ses propres organes. Mais encore il a le pouvoir de l'étendre indéfiniment, et en cela sa puissance d'Etat s'affirme comme une puissance de l'espèce la plus haute, c'est-à-dire comme une puissance souveraine »¹²⁷.

Jellinek définit clairement ce qu'il entend par puissance étatique, et, par là même, par Etat : «se déterminer ou s'obliger par sa propre volonté, voilà le signe distinctif de toute puissance de commandement indépendante »¹²⁸ . Pour qu'un groupement puisse fonder un Etat, il faut donc qu'il puisse être titulaire de la puissance étatique, c'est-à-dire de la puissance de commandement, qui est la « capacité de se déterminer ou de s'obliger par sa propre volonté ».

125 Ibid., I, 155

126 Helmut Quaritsch, La souveraineté de l 'Etat dans la jurisprudence constitutionnelle allemande, Cahiers du Conseil constitutionnel, n°9

¹²⁷Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l'Etat, Dalloz, 2004, 125 128 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, II, 155

Après avoir déconstruit le concept de souveraineté selon les acceptions classiques, après avoir montré de quelle façon la souveraineté, dans la perspective absolutiste, avait été développée dans un but exclusivement politique, au détriment de toute base empirique, Jellinek construit son propre modèle de souveraineté.

A cette fin, comme nous allons le voir, il recourt à la théorie de l'auto-limitation, selon laquelle l'Etat ne peut agir qu'au moyen des normes juridiques qu'il a lui-même édictées. De cette manière, la souveraineté se trouve liée par le droit et ne peut plus coïncider avec l'idée de toute -puissance.