La permanence de la qualité d'associé

Paragraphe 1 : Une cession plus libre que celle dans une société de

personnes 

Si la cession des droits sociaux doit, en principe, être agréée par l'unanimité des associés dans les sociétés de personnes^571(*), elle obéit à un régime

plus libéral dans les sociétés de capitaux (A) et les S.A.R.L. (B).

A- Une cession plus libre dans les sociétés de capitaux 

Le régime légal de cession le plus libéral s'applique dans les sociétés de capitaux à savoir les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions^572(*). Dans ces sociétés, le principe est celui de la libre cessibilité des actions^573(*). Les actions y sont en principe^574(*) librement cessibles puisque la loi n'exige aucune autorisation des coassociés de celui qui envisage la cession de ses titres. A cet égard, les actionnaires bénéficient d'un droit fondamental de céder leurs actions. Ainsi, M. Philippe MERLE a-t-il écrit que « la loi par certaines de ses dispositions impératives, et la jurisprudence ont reconnu que l'actionnaire était titulaire de droits irréductibles, de droits propres (ou encore droits individuels) auxquels les statuts ou la décision d'un organe social ne peuvent pas porter atteinte ». Parmi ces droits figure celui de sortir de la société en cédant ses actions^575(*) ; l'actionnaire peut, en principe, la quitter librement dès lors qu'il a trouvé un acquéreur pour ses actions^576(*). Un tel principe se justifie par le fait que contrairement aux sociétés de personnes, les sociétés par actions négligent en théorie l'intuitus personae^577(*). La personne du cessionnaire n'est donc, en principe, pas un élément à prendre en considération lorsqu'une cession d'actions est envisagée.

La libre cessibilité des actions est un principe relevant de l'ordre public^578(*) sociétaire^579(*). Par conséquent, s'il peut être aménagé^580(*), il ne peut en aucune manière être supprimé^581(*). Ainsi, une clause statutaire stipulant l'inaliénabilité des actions est-elle nulle lorsqu'elle a pour effet de rendre l'actionnaire prisonnier de ses titres ; seule une clause prévoyant une inaliénabilité temporaire peut être considérée comme valable^582(*).

Il est à remarquer que la souplesse du régime juridique de la cession des actions est complétée, lorsque la société est cotée en bourse, par l'organisation d'un marché qui rapproche acheteurs et vendeurs^583(*). Ainsi, le droit boursier, lorsqu'il trouve à s'appliquer, peut-il faciliter la réalisation de la cession des actions.

En outre, certains mécanismes offrent une porte de sortie aux actionnaires minoritaires des sociétés faisant appel public à l'épargne, lorsque certaines opérations sur les titres affectent la répartition de l'actionnariat. Il en est ainsi de l'offre publique d'achat (O.P.A.) obligatoire prévue par la loi portant réorganisation du marché financier. L'art. 7 (nouveau)^584(*) de cette loi dispose, en effet, que « lorsqu'une personne, agissant seule ou de concert et par n'importe quel moyen, vient à détenir un nombre de titres de nature à lui conférer une part de droit de vote^585(*), supérieure à une proportion fixée par décret, dans une société faisant appel public à l'épargne, le conseil du marché financier peut l'ordonner soit de procéder à une offre d'achat portant sur le reste des actions qu'il ne détient pas sous forme d'une offre publique d'achat ou sous forme de procédure de maintien de prix fixé à condition que le prix dans les deux cas ne soit pas inférieur au minimum prévu par le règlement général de la bourse ».

L'art. 7 susvisé consacre le mécanisme de l'offre publique d'achat obligatoire. Ce mécanisme profite aux actionnaires minoritaires des sociétés faisant appel public à l'épargne. Plus précisément, lorsqu'une personne ou un groupe de personnes acquiert un bloc de titres susceptible de lui conférer la majorité des droits de vote, un actionnaire minoritaire désireux de quitter la société est en mesure de demander au C.M.F. d'imposer au majoritaire l'achat de ses titres. A cet égard, l'offre publique d'achat obligatoire a été instituée dans un souci de protection des actionnaires minoritaires pour leur permettre de céder leurs actions^586(*) et de ne pas rester prisonniers de la société. La jurisprudence tunisienne a déjà eu l'occasion de se prononcer en ce sens. C'est ainsi que par un arrêt du 1^er juillet 2003, la Cour d'appel de Tunis^587(*) avait jugé que la consécration de l'art. 7 de la loi portant réorganisation du marché financier vise à protéger les actionnaires minoritaires contre la dominance de la majorité et à ne pas les condamner à rester prisonniers de la société, en leur permettant de céder leurs actions suite à une offre publique d'achat imposée au majoritaire^588(*). Dans cette même affaire, la Cour de cassation s'était prononcée dans le même sens en évoquant également le droit de ne pas rester prisonnier de ses titres^589(*).

C'est cette même logique qui justifie la consécration de l'offre publique de retrait^590(*) (O.P.R.). L'art. 172 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières (R.G.B.V.M.T.) dispose, en effet, que « lorsqu'une personne physique ou morale ou un groupe de personnes physiques ou morales agissant de concert arrive à détenir au moins 95 % des droits de vote d'une société dont les titres sont admis à la cote ou dont les titres sont négociés sur le marché hors cote, tout autre détenteur de titres conférant des droits de vote peut demander au CMF de requérir le dépôt par cet actionnaire ou par ce groupe majoritaire d'un projet d'offre publique de retrait.

Après avoir procédé aux vérifications nécessaires, le CMF se prononce sur la demande qui lui est présentée et s'il la déclare recevable, il la notifie à l'actionnaire ou au groupe majoritaire et lui impose le lancement d'une offre publique de retrait ».

Le minoritaire dans une société cotée en bourse peut ainsi solliciter du C.M.F. qu'il contraigne le majoritaire à lancer une O.P.R. visant l'achat de ses titres. Ce mécanisme offre un droit de sortie au minoritaire lorsque le majoritaire devient « écrasant », si l'on peut traduire ainsi le fait d'atteindre, seul ou de concert, le seuil de 95 % des droits de vote^591(*).

L'offre publique d'achat obligatoire et l'offre publique de retrait se justifient par le fait que les prises de contrôle mettent en cause la valorisation de la participation des minoritaires. « Il faut prendre conscience que toute prise de contrôle implique une réorganisation, une modification du jeu interne »^592(*) dans la société. « C'est le problème du risque politique de l'actionnaire minoritaire, risque doublé d'un risque économique : après une prise de contrôle, il n'est pas rare que le cours des actions acquises s'effondre. En fait, les actionnaires minoritaires risquent de se trouver dans un environnement hostile et à la tête d'un patrimoine diminué »^593(*). Dans ces conditions, il était nécessaire d'offrir aux minoritaires une porte de sortie de la société.

Au total, la sortie des associés d'une société de capitaux est plus libre que celle d'une société de personnes. La même affirmation se vérifie également en ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée.

* ⁵⁷¹ V. supra p. 104 et s.

* ⁵⁷² Les sociétés de capitaux ou sociétés par actions sont régies par le livre quatre du C.S.C.

* ⁵⁷³ V. CA Tunis, arrêt n° 87558 du 2 mai 1990, R.T.D. 1990, p. 280 ; Cass. civ., n° 15279 du 12 mars 1987, Bull. civ. 1987, p. 190.

íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÚÑÈí åÇÔã ãä Þå ÇáÞÖÇÁ í ÇáãÇÏÉ ÇáÊÌÇÑíÉ (ÇáÕÇÏÑ ÎáÇá ÇáÓäæÇÊ ÇáËáÇË ÇáÎíÑÉ) ÇáãÌáÉ ÇáÞÇäæäíÉ ÇáÊæäÓíÉ 1990 Õ ; 261.ÚÈÏ ÇáÍãíÏ ÇáÚÇÈÏ Íæá ãÈÏ ÍÑíÉ ÊÏÇæá ÇáÓåã í ÇáÔÑßÇÊ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã ÇáãÌáÉ ÇáÞÇäæäíÉ ÇáÊæäÓíÉ 1993 Õ.  183 ; ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 80 æ81.

V. également en droit français Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 367 et s. ; Alfred JAUFFRET, op. cit., p. 252 ; Bernard SAINTOURENS, Le nouveau droit des clauses d'agrément, Rev. soc. 2004, p. 611 ; J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ? art. préc. V. en jurisprudence française Cass., 2 janvier 1924, Rev. soc. 1925, p. 72 ; Tribunal civil de la Seine, 21 janvier 1925, Rev. soc. 1925, p. 481. Il est à noter qu'il faut distinguer cessibilité et négociabilité. En effet, « la cessibilité touche à la question de l'accord de la société pour céder ou transmettre les droits : lorsqu'il y a libre cessibilité l'accord n'est pas nécessaire. La négociabilité s'intéresse aux formes qui vont être requises pour transférer le droit et aux effets de la transmission : la négociabilité dispense des formalités de la cession de créance, autorise les modes simplifiés du droit commercial », J.-C. HALLOUIN, note sous Cass. com., 6 mai 2003, D. 2004, sommaires commentés, p. 273.

* ⁵⁷⁴ Le principe de la libre cessibilité des actions peut être atténué par le jeu des clauses d'agrément. V. infra p. 113 et s.

* ⁵⁷⁵ Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 342.

* ⁵⁷⁶ Sur le plan formel, un simple virement de compte à compte suffit pour réaliser la cession des actions, sans qu'il soit nécessaire de recourir aux formalités de la cession de créance.

* ⁵⁷⁷íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 80 æ81 : Óåã ÇáÔÑßÇÊ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã ÊÎÖÚ áãÈÏÅ " íäÈäí Úáì ÍÑíÉ ÊÏÇæá ÓäÏÇÊ ÇáãáßíÉ í ÑÓ ÇáãÇá Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÍÊì ÇáÛÑÈÇÁ Úä ÇáÔÑßÉ... æÅä åÇÊå ÇáÍÑíÉ ÊÎÖÚ Åáì ÇáãÈÇÏÆ ÇáÊí ÇäÈäÊ ÚáíåÇ ÔÑßÉ ÇáãÇá æÇáÊí íáÚÈ íåÇ ÇáÇÚÊÈÇÑ ÇáãÇÏí ÇáÏæÑ ÇáåÇã ".

V. en droit français J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ? art. préc., p. 441 : « c'est le trait caractéristique de l'action que l'actionnaire puisse en disposer librement sans le consentement de ses co-associés ; le nom ou la personnalité de l'actionnaire n'intéresse pas la société ».

* ⁵⁷⁸ V. Cass. civ., n° 15279 du 12 mars 1987, préc.

* ⁵⁷⁹ Sur l'ordre public sociétaire, v. Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonction-nement de la société anonyme, p. 355 et s.

* ⁵⁸⁰ Le principe de la libre cessibilité des actions peut être aménagé par l'insertion dans les statuts d'une clause d'agrément. V. infra p. 113 et s.

* ⁵⁸¹ V. Cass. civ., n° 15279 du 12 mars 1987, préc. :

" ÇáÊÏÇæá áÇ íÌæÒ ÅáÛÇÄå í äÙÇã ÇáÔÑßÇÊ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã æÅáÇ ÞÏÊ ØÈíÚÊåÇ ßÔÑßÉ ãæÇá ÈÇáÅÖÇÉ Åáì äå íãËá ÎÑÞÇ ÕÑíÍÇ áãÈÏÅ ÍÑíÉ ÇáÊÏÇæá ... ÇáÐí íåã ÇáäÙÇã ÇáÚÇã ".

* ⁵⁸² V. en ce sens CA Poitiers, 12 novembre 2002, Dr. soc. juin 2003, p. 20, note H. HOVASSE. En l'espèce, les actionnaires d'une S.A. s'étaient liés par un accord extrastatutaire, d'une durée de trois ans, qui établissait une inaliénabilité des actions. L'un des actionnaires a contesté la validité du pacte en lui reprochant de porter atteinte à la libre cessibilité des actions. La Cour d'appel de Poitiers écarte cette critique au motif que ledit pacte ne porte « atteinte au principe de la libre cessibilité des actions que de manière temporaire ».

* ⁵⁸³ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 96.

* ⁵⁸⁴ Art. 7 (nouveau) tel qu'abrogé et remplacé par les dispositions de l'art. 16 de la loi n° 2005-96 du 18 octobre 2005, relative au renforcement de la sécurité des relations financières.

* ⁵⁸⁵ L'ancien article 7 était, à cet égard, plus clair. Il disposait que « lorsqu'une personne, agissant seule ou de concert, vient à détenir un nombre de titres de nature à lui conférer le contrôle majoritaire en droits de vote, dans une société faisant appel public à l'épargne, le Conseil du Marché Financier peut lui ordonner soit de procéder à une offre publique d'achat soit de se soumettre à une procédure de maintien de cours enregistrés en bourse dans les conditions fixées par le règlement général de la bourse ».

* ⁵⁸⁶ V., dans le même sens, en droit français Laurent FAUGEROLAS, La protection des minoritaires dans le titre V du Règlement Général du Conseil des Marchés financiers, Mélanges AEDBF-France II, éd. Banque, 1999, p. 201.

* ⁵⁸⁷ C'est la Cour d'appel de Tunis qui connaît des appels formés contre les décisions du C.M.F. (art. 54 de loi portant réorganisation du marché financier, loi préc.).

* ⁵⁸⁸ CA Tunis, arrêt n° 663 du 1^er juillet 2003. V. annexes :

" ÍíË ä ÇáÞÑÇÑ ÇáãØÚæä íå ... íÌÏ ÓÇÓå ÇáÞÇäæäí í ÇáÕá 7 ãä ÞÇäæä ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ÇáÐí íãßä ÇáãÓÊä ÖÏåÇ ãä ÇÊÎÇÐ ãËá åÐÇ ÇáÞÑÇÑ æåæ íäåÖ ÓÇÓÇ Úáì ÑÛÈÉ ÊÔÑíÚíÉ ãáÍÉ í ÍãÇíÉ ÕÛÇÑ ÇáãÓÇåãíä ãä ÓíØÑÉ ÇáÛáÈíÉ æÈÞÇÆåã ÓÌäÇÁ áåã...

æÍíË æÊÓíÓÇ Úáíå Åä ÇáÞÑÇÑ ÇáãØÚæä íå åæ ÞÑÇÑ ãØÇÈÞ ááÞÇäæä æãÔÑæÚ ÇáãÑ ÇáÐí íÊÌå ÅÞÑÇÑå æÅÌÑÇÁ ÇáÚãá Èå ".

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÞÑÇÑ ãÍßãÉ ÇáÇÓÊÆäÇ ÈÕÇ ÞÓ ÚÏÏ 8697 ÇáãÄÑÎ í 14 íÑí 2005 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÏÇÎáÉ ÇáÓÊÇÐ ÕÇáÍ ÇáÖÇæí ãÌÇá ÊÏÎá ÇáÞÖÇÁ í ÍãÇíÉ ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ãÍÇÖÑÉ áÞíÊ ÎáÇá ÇáãáÊÞì ÇáÌåæí ÇáÐí äÙãÊå ãÍßãÉ ÇáÇÓÊÆäÇ ÈÕÇ ÞÓ ÈÇáÇÔÊÑÇß ãÚ ÇáãÚåÏ ÇáÚáì ááÞÖÇÁ ÈÚäæÇä ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ æÇáÍãÇíÉ ÇáÞÖÇÆíÉ íæã 16 Ñíá 2005 Õ. 8.

* ⁵⁸⁹ C. cass. T., arrêt n° 29262 du 6 juillet 2004. V. annexes :

æÍíË ä ÇáåÏ ãä Óä ÇáÕá 7 ãä ÞÇäæä ÓæÞ ÇáãÇáíÉ " åæ ÍãÇíÉ ÕÛÇÑ ÇáãÓÇåãíä ãä åíãäÉ ÇáÛáÈíÉ æÇáÍíáæáÉ Ïæä ÇáÇäÑÇÏ ÈÇáÞÑÇÑ æÇÍÊßÇÑ ÇáÓáØÉ ÏÇÎá ÔÑßÉ ãÓÇåãÉ ÚÇãÉ ÈÍíË ÓÎÑÊ áåíÆÉ ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ÂáíÉ ÇáÊÏÎá ÇáæÑí ÚÈÑ ãÑ æÅáÒÇã ãßÊÓÈ ÛáÈíÉ ÍÞæÞ ÇáÇÞÊÑÇÚ áÊÞÏíã ÚÑÖ Úãæãí áÔÑÇÁ ÈÞíÉ ÇáÓåã ÈÇáÓÚÑ ÇáãÊÏÇæá ãäØáÞÇ æÈÐáß íÊÍÑÑ ÈÞíÉ ÇáãÓÇåãíä ãä æÖÚ ÇáÇÍÊÈÇÓ ÇáÐí áæÇ äÓåã íå ÅãÇ ÈÈíÚ Óåãåã æÇáÎáÇÕ ãä ÍÇáÉ ÇáÓÌäÇÁ æ ÇáÈÞÇÁ Úä ÇÎÊíÇÑ æÅÑÇÏÉ ÍÑÉ ...

æÍíË ÏÑßÊ ãÍßãÉ ÇáÞÑÇÑ ÇáãäÊÞÏ ãä ÎáÇá ÞÖÇÆåÇ åÐÇ ÇáÏæÑ Çáãæßæá áåíÆÉ ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ãÓÊãÏÉ Ðáß ãä ÍßÇã ÇáÞÇäæä ÇáãÊÚáÞ ÈÅÚÇÏÉ ÊåíÆÉ åÐå ÇáÓæÞ ãÄæáÉ äÕæÕå æÍßÇãå ÈØÑíÞÉ ÞÇäæäíÉ ÓáíãÉ æÕáÊåÇ Åáì ÇáäÊíÌÉ ÇáãÕÑÍ ÈåÇ...".

* ⁵⁹⁰ Il est à noter que l'O.P.R. ne constitue pas un droit de retrait au sens strict. Il s'agit plutôt d'une cession d'actions.

* ⁵⁹¹ Cette expression est empruntée à Marie-Anne FRISON-ROCHE, La prise de contrôle et les intérêts des associés minoritaires, Rev. jurisp. com. novembre 1998, n° spécial : la prise de contrôle d'une société, p. 98.

* ⁵⁹² Alain COURET, Cession des sociétés cotées et protection des minoritaires, Bull. Joly, 1^er avril 1992, n° 4, p. 363.

* ⁵⁹³ Ibid.