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Réflexions sur la Société Commerciale Unipersonnelle dans le Droit OHADA

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par Christian Hervé MOBIO
Université catholique de l'Afrique de l'Ouest - Diplôme d'études approfondies en droit privé fondamental 2007
  

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AVERTISSEMENT

La faculté de droit n'entend donner aucune approbation, ni improbation aux propos contenus dans ce mémoire. Il n'engage que leur auteur.

INTRODUCTION GENERALE

En accédant à l'indépendance, la plupart des Etats africains ont de manière intensive adopte de nombreux textes dans divers domaines du droit tel que le droit des personnes et de la famille, le droit du travail, le droit pénal, le droit des obligations (Sénégal), le droit bancaire, le droit foncier. Cependant, cette oeuvre législative qui était très accrue dans certaines branches du droit a été relativement réduite en matière de droit des sociétés commerciales. A titre d'exemple on peut citer la loi guinéenne du premier Septembre 1962 qui institue un nouveau code des sociétés1(*).

Ainsi, au moment de l'accession à l'indépendance, la législation applicable dans les territoires d'outre - mer était particulièrement complexe. Cette complexité s'explique par le fait que, les législateurs africains avaient le souci de pallier l'inadaptation des textes issus de la colonisation avec les objectifs économiques et juridiques des Etats africains nouvellement indépendants.

Témoin, dans la législation de certains Etats tels que le Zaïre (actuellement république démocratique du Congo), la Guinée, une part belle a été faite aux sociétés d'Etat en leur octroyant la majorité des secteurs économiques au détriment des sociétés ou entreprises privées. Dans d'autres Etats, tels que le Gabon et la Haute - Volta (Actuel Burkina - Faso), il a été permis à l'Etat une prise de participation dans le capital des sociétés étrangères2(*). Enfin, dans d'autres Etats africains il ait fait obligation aux sociétés étrangères qui avaient des succursales ou des établissements dans ces Etats de les transformer en société de droit local3(*).

Il faut ajouter que l'élaboration de toute cette législation s'est faite sous l'influence de la puissance colonisatrice. En effet, aussi bien dans les anciennes colonies britanniques que françaises4(*), le droit n'a pas été abrogé du simple fait de l'accession à l'indépendance. Les Etats nouvellement indépendants ont proclamé le principe de la continuité en matière juridique5(*). Aussi l'orientation nouvelle du droit africain était de ce fait d'inspiration européenne.Aussi, Martin Kirsch analysant la règlementation applicable au droit des sociétés dans les pays africains la zone franc écrivit que : « le constat unanime de la situation...pouvait se résumer par la formule suivante : l'insécurité juridique et judiciaire. »

Des lors, face à la complexité du système juridique des Etats africains, les hommes d'affaires et les investisseurs auront des réticences quant à s'installer ou à investir sur le continent africain. Ces derniers prétextant de l'insécurité juridique et judiciaire qui règne dans la plupart des Etats africains. En effet, insécurité juridique car bon nombres de textes applicables au droit des affaires sont vétustes ;pour la plupart ils datent de période coloniale et souvent les opérateurs économiques,les praticiens du droit ont souvent des difficultés pour connaître la règle de droit applicable . Il en résulte une insécurité juridique définie par PH. Tiger comme étant : «  la situation d'incertitude dans laquelle peut trouver un opérateur sur l'issue d'une éventuelle procédure a laquelle il pourrait être partie,et son impuissance a infléchir le cours de la justice dans le sens de l'équité si besoin était... ».Cette situation crée une insécurité juridique handicapante pour les investisseurs.

L'insécurité judiciaire quant a elle,est la conséquence de l'insuffisance de la formation des magistrats et des auxiliaires de justice notamment en matière économique et financière, d'une part et, d'autre part,de la modicité de moyens humains et matériels, dont sont généralement dotées les juridictions.Comme l'écrit PH Tiger ,elle « se manifeste de façon très diverse : exécution impossibles,négligence diverses,méconnaissance des règles de déontologie,accueil des moyens dilatoires les plus évidents et les renvois a repesions qui finisse par décourager les demandeurs de bonne foi . »

Cette situation entraîne deux conséquences immédiates inévitable :une jurisprudence instable et aléatoire et des difficultés dans l'exécution des décisions des juridictions.Elle elle entraîne aussi comme conséquence une perte de confiance dans le système judiciaire des Etats africains et subséquemment, la réticence des investisseurs.

. Au regard de tout ce qui précède, il était donc impérieux de modifier l'ordre juridique africain par l'apport de textes modernes et uniformes.

Déjà en 1963, les ministres de la justice des pays francophones souhaitaient l'harmonisation de leur droit. En effet, l'insécurité juridique avait été pressentie dès le lendemain des indépendances et l'idée du professeur René David, d'harmoniser les systèmes juridiques respectifs était débattue. Cependant, ces tentatives qui furent amorcées sont restées sans lendemain. L'harmonisation s'est révélée nécessaire face au constat du ralentissement des investissements. La situation économique des Etats africains était désastreuse et il fallait redonner confiance aux investisseurs et aux opérateurs économiques étrangers, n'ayant pas confiance en l'environnement juridique du continent africain6(*).

Ainsi, le projet d'uniformisation du droit des affaires a donc vu le jour lors de la réunion des ministres des finances de la zone franc7(*) à Ouagadougou en 1991. Il s'est alors précisé et élargi notamment lors de la réunion des chefs d'Etats à Libreville, au GABON. Mais  ce n'est qu'en 1993, plus précisément le 17 octobre, que ce projet d'uniformisation verra le jour par la signature du traité portant organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), par les pays de la zone franc à Port - Louis (île Maurice). Pour le moment, seize Etats sont membres de l'organisation, il s'agit de la république du Bénin, le Burkina - Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Comores, le Gabon,le Congo ,la Côte d'Ivoire, la Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo.

Il faut souligner que concernant la République Démocratique du Congo, son adhésion est en cours.

Le traité, signé en 1993, confie la production du droit des affaires à un organisme dénommé O.H.A.D.A, son entrée en vigueur est effective depuis le mois de juillet 1995.

L'O.H.A.D.A est donc une organisation internationale ayant la personnalité juridique internationale. Elle élabore des textes pris pour l'adoption des règles communes aux Etats parties.Ils ont un régime juridique semblable à celui des règlements en droit communautaire8(*). Ces textes sont dénommés actes uniformes. Actuellement, il existe huit actes uniformes en vigueur ; il s'agit de l'acte uniforme portant droit commercial général (entré en vigueur le 1er janvier 1998) , l'acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (entrée en vigueur le 1er janvier 1998), l'acte uniforme portant droit des sûretés (entrée en vigueur le 1er janvier 1998), l'acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et de voies d'exécution (entrée en vigueur le 10 juillet 1998), l'acte uniforme portant droit de l'arbitrage (entrée en vigueur le 11 juin 1999), l'acte uniforme portant procédures collectives d'apurement du passif (entrée en vigueur le 1er janvier 1999) l'acte uniforme portant organisation et harmonisation de la comptabilité des entreprises (entrée en vigueur le 1er janvier 2001 pour les comptes personnels des entreprises et le 1e Janvier 2003 pour les comptes consolidés et comptes combinés) ; l'acte uniforme portant contrats de transport de marchandises par route (entrée en vigueur le 1e Janvier 2004). Tous ces actes uniformes ont pour objectif de réaliser un droit unifié des affaires pour rationaliser et améliorer l'environnement juridique des entreprises.

Parmi les différents actes uniformes de l' O.H.A.D.A celui qui retiendra notre attention dans le cadre de notre étude analytique est celui qui est relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. Ainsi donc, pourquoi fallait-il adopter un nouveau droit des sociétés en Afrique ?

Il fallait absolument adopter un nouveau droit des sociétés commerciales pour deux raisons principales. La première tenait à la vétusté et à l'inadaptation du droit des sociétés commerciales dans la plupart des pays africains. Le régime général des sociétés commerciales était celui du code civil français de 1804, dans sa version antérieure à l'indépendance des différents pays et donc avant les reformes de 1978 et 1985. Pour les sociétés par action et pour les sociétés à responsabilité limitée, ce sont respectivement les lois françaises du 24 juillet 1867 et du 07 mars 1925 qui s'appliquaient. Là encore, dans leur version antérieure à l'indépendance et donc avant l'importante reforme du droit des sociétés commerciales réalisées par la loi du 24 juillet 1966. On sait que cette dernière loi a été abondamment modifiée pour l'adapter aux évolutions économiques et sociales, et qu'elle est aujourd'hui intégrée dans le code du commerce. Dans la plupart des pays africains, il y avait eu peu de modification depuis l'indépendance.

La seconde raison est que les pays étaient confrontés à la nécessité d'adapter leurs droits des affaires, dont le droit des sociétés à un contexte économique et social moderne très différent de celui de la période antérieure aux indépendances. Les pays africains comme la plupart des autres Etats sont concernés par la mondialisation de l'économie. La conséquence est la nécessité d'une intégration juridique régionale, avec, partout le même droit des sociétés, ce qui facilitera singulièrement les investissements. Enfin, il fallait simplifier, adapter et sécuriser le droit des sociétés.

Ce nouveau droit des sociétés a pour objectif de mettre en place un droit unique pour tout l'espace OHADA, d'élaborer un droit adapter aux besoins réels des entreprises, en particulier les domaines du financement et de management, de créer un droit adapté au particularisme des économies africaines, et enfin un droit qui assure la sécurité des créanciers, des tiers et des investisseurs.

L'acte uniforme, portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, reprend pour l'essentiel les dispositions de la loi de 1966 sur les sociétés commerciales avec quelques adaptations. Pour ce qui est de la forme des sociétés, les structures classiques sociétaires de la loi de 1966 sont maintenues, sauf la société en commandite par actions du fait de son utilisation assez rare. Toutefois, la plus grande innovation concerne l'institution de la société unipersonnelle, aussi bien sous la forme d'une société anonyme, que d'une société à responsabilité limitée9(*), qui n'a pas son équivalent dans les législations étrangères. Bien qu'il existait déjà en droit français, l'EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée), ainsi que la société par actions simplifiée sous sa forme unipersonnelle.

L'introduction de l'unipersonnalité dans le droit des sociétés va entraîner un bouleversement dans les conceptions classiques du droit des sociétés. Aussi, il convient de se poser la question de savoir quelle est désormais la conception de la société en droit OHADA ? Autrement dit, la société commerciale dans l'espace OHADA est -elle un contrat ou une institution ?

Le débat sur la nature juridique de la société commerciale a pendant longtemps préoccupé les esprits. La discussion doctrinale qui s'en est suivi a donné lieu à deux thèses bien connues des juristes. Celle du contrat et celle de l'institution1(*)0.

Après la naissance de la société unipersonnelle, ce vieux débat qui avait pourtant montré ses limites a été relancé.

Les tenants de la thèse contractuelle, partent de l'idée selon laquelle que la société ne peut résulter que d'un contrat. Ils critiquent sévèrement l'oeuvre législative, en mettant en relief les contradictions dans les termes. Selon eux, la société et la personne morale ne peuvent résulter que d'un groupement de personnes. Reconnaître le contraire, c'est changer la définition de la société et tomber dans le narcissisme1(*)1. Cette thèse a eu ses mérites.Elle justifie encore certaines règles de la plupart des sociétés de personnes. Mais elle a subi un recul dans les sociétés de capitaux.

En revanche, pour les tenants de la thèse institutionnelle avec l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, la personne morale ne naît plus de l'échange du consentement mais plutôt de l'immatriculation qui est une formalité administrative. Toutes les règles aussi bien de constitution que de fonctionnement des sociétés sont impérativement fixées par le législateur et les associés ne les discutent plus. De plus, la naissance de la société avec un associé unique va aujourd`hui remettre en cause l'efficacité de la thèse contractuelle qui voit dans la société unipersonnelle le triomphe de la théorie institutionnelle1(*)2. Elle justifie le dépassement de la volonté et des intérêts catégoriels des associés1(*)3. Elaboré essentiellement pour faire échec à la conception contractuelle de la société, la théorie de l'institution a aussi montré ses limites. La remise en cause de ces deux théories ne tarda pas à se manifester.

Une troisième théorie, inaugurée par l'école de Rennes avec à sa tête le professeur Jean Paillusseau, refuse de prendre position dans ce faux débat, en soutenant que la vrai question1(*)4 n'est pas de savoir si la société est un contrat ou une institution, mais de constater qu'elle est une technique d'organisation de l'entreprise. Mais cette unité économique qui est parfaitement organisée et qui réunit en son sein non seulement ceux qui apportent le capital, mais également un personnel qui travaille et qui jouit d'un statut légal1(*)5, a besoin du secours de la société pour parvenir à la vie juridique. L'entreprise devient ainsi, comme le souligne le professeur Paillusseau, « l'objet principal du droit des société »1(*)6. Loin d'être dès lors contradictoire, les deux notions de sociétés et d'entreprise se complètent. Par conséquent, la société unipersonnelle consacre dans l'espace OHADA, la théorie de l'entreprise.

Il faut ajouter que, la société à main unique consacre aussi la théorie du patrimoine d'affectation au détriment de la théorie classique du patrimoine. Désormais, le patrimoine n'est plus indivisible, ni unique, comme le soutienne les tenants de cette thèse classique que sont les professeurs Aubry et Rau, avec la société unipersonnelle le patrimoine de l'associé unique est distincte de celui de la société commerciale.

Au delà de tout ce débat théorique, l'étude de la société unipersonnelle dans l'espace OHADA fait montre d'un certain nombre d'intérêts. En effet, elle permet de savoir comment le droit va permettre à l'entreprenariat individuel notamment les PME et PMI de se développer. Cette étude nous renseigne aussi sur les possibilités qu'offre la société unipersonnelle aux entrepreneurs pour sécuriser leurs affaires et limiter leur responsabilité face aux créanciers sociaux. De même, notre étude nous informe sur la simplicité de la gestion de la société unipersonnelle, mais aussi et surtout la faculté qui est offerte aux sociétés multinationales de recourir à la société commerciale unipersonnelle, notamment 0 anonyme pour installer des filiales locales dans lesquelles elles sont actionnaires uniques et ou elles nomment l'un de leurs cadres comme administrateur général. L'autre aspect de notre sujet nous fera remarquer que même si aujourd'hui on constate un certain intérêt de la part des hommes d'affaires pour la société unipersonnelle, il n'en demeure pas moins qu'elle pose en pratique des difficultés pour lesquelles des efforts doivent être consentis.

En effet,le législateur africain n' a pas à l'instar ses homologues français et allemand consacre a la société commerciale unipersonnelle, un corps de règles spécifique a la société commerciale unipersonnelle.De plus, la conjugaison des règles générales a toutes les sociétés commerciales, les règles particulières a chaque types de sociétés commerciales et les règles propres à la société commerciale unipersonnelle n'est pas aisée

Aussi dette différentes difficultés recensées au cours de notre travail nous a amène a nous poser la question centrale suivante : Comment s'effectuera l'adaptation, sans heurt, a la société commerciale unipersonnelle des règles de droit commun de constitution et de disparition de la société commerciale d'une part, et d'autre part l'adaptation des règles de fonctionnement de droit commun a la même société ?

Au demeurant, pour essayer d'apporter réponse à la problématique soulevée plus haut, dans une étude critique, nous nous emploierons, d'une part, à mettre en exergue les faiblesses de la législation du droit des sociétés concernant le cas particulier de la société unipersonnelle et d'autres part, tout au long de notre démonstration, nous préconiserons des solutions jugées idoines pour une meilleure utilisation de la société unipersonnelle dans le monde des affaires en Afrique. Pour ce faire, dans une structure bipartite nos propos seront axés sur la nécessaire adaptation de l'adaptation des règles de constitution et de disparition applicables à la société unipersonnelle (1ère partie) d'une part, et d'autre part sur la nécessaire adaptation des règles de fonctionnement applicable à la société unipersonnelle (2ème partie).

* 1 G. Meissonnier et JC Gautron, Encyclopédie juridique de l'Afrique, droit des entreprises, NEA, 1982, p.101

* 2 Gabon, ordonnance du 10 juin 1972 modifier par celle du 11 avril 1975

Haute volta ordonnance du 30 octobre 1975

* 3 Bénin ordonnance du 07 février 1973

Cameroun, loi du 08 juillet 1976

Congo, loi de finance du 30 décembre 1974

Loi du 30 décembre 1976

* 4 Gonidec P. F., les droit Africains évolution et sources, 1976, L G. D. J, p 37 et suivants

* 5 Vanderlinden, les systèmes juridiques africains, PUF, que sais-je ? N°2103 p 57

* 6 O. Minko M'Obame, l'uniformisation du droit des affaires en Afrique par le traité OHADA, p 2.memoire de fin de cycle université d'Auvergne

* 7 Crée en 1939, la zone franc a conservée jusqu'en 1945 le franc français comme monnaie unique pour adopter par la suite la monnaie commune le franc CFA.

* 8 Il s'agit d'acte de portée générale, obligatoire dans tous ces éléments et directement applicable dans tous les Etats Partis selon l'article 10 du traité

* 9 Homman-Ludiye L. et Epéssé H., « la société anonyme unipersonnel et le GIE deux nouvelle formes originale », cahiers juridiques et fiscaux, 1998, n°2 page 303 et suivant.

* 10 Ripèrt et Roblot, les sociétés commerciales, L.G.D.J, 18ème Ed.2002, p.790 et suivants

* 11 M.Cozian et A. Viandier, droit des sociétés commerciales, 2ème Ed. , Litec, p.332 N° 1353

* 12 C. Ducoulony-Fayard, note des leçons sur le contrat social, DS 1997 chr.319

* 13 R.Contin, le contrôle de la gestion des sociétés anonymes, bibl. tech.p 390 et suiv.

* 14 Expression empruntée à Alain Sayag, ne doit pas faire croire que cet auteur est en faveur de la thèse technicienne de l'école rennaise.

* 15 J.Paillusseau, la société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise, thèse Rennes 1967

* 16 J.Paillusseau, Op.cit.thèse Renne 1967

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