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La france doit-elle encadrer la gestation pour autrui


par Dominique SAVRY
PARIS 8 - Master II Recherche droit, économie, gestion mention droit de la santé 2010
  

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CHAPITRE II : SITUATION DE LA LEGISLATION ACTUELLE EN FRANCE

La loi Française interdit la gestation pour autrui

A l'occasion de la révision des lois de bioéthiques en 2010, Le rapport parlementaire propose de maintenir l'interdiction de la gestation pour autrui car elle va à l'encontre des grands principes de la loi française dont, en particulier l'indisponibilité du corps.

Les fondements sont :

V' L'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes

V' La dignité humaine

V' Non patrimonialité du corps humain

V' La gratuite

V' L'intérêt supérieur de l'enfant

La maternité pour autrui contrevient à une règle fortement enracinée dans notre droit de la filiation, fondée sur le vieil adage romain « mater semper certa est », en vertu de laquelle la mère est celle qui accouche. Aussi fait-elle l'objet de sanctions pénales et civiles.

Au regard de la loi pénale, la maternité pour autrui constitue une supposition d'enfant, réprimée en tant qu'elle constitue une atteinte à la filiation. Des sanctions sont ainsi prévues à l'égard des auteurs de cette infraction, des intermédiaires et de leurs complices.

L'article 227-13 du code pénal punit de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende « la substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant », ainsi que leur tentative.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a également jugé qu'il s'agissait d'infractions clandestines par nature. Le code pénal prévoit deux modes de complicité : la complicité par aide ou assistance et la complicité par provocation.

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La supposition d'enfant peut s'accompagner d'un faux commis dans une écriture publique, puni par l'article 441-4 du code pénal de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende.

L'article 227-12 du code pénal réprime désormais la provocation à l'abandon, l'entremise en vue d'adoption et, depuis la loi bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, « le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre »

La provocation à l'abandon est punie de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende. L'entremise en vue de l'adoption, dans un but lucratif, et l'entremise en vue d'une maternité de substitution, en l'absence de but lucratif, sont punies d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, tout comme leur tentative. S'agissant de l'entremise en vue d'une maternité de substitution, ces peines sont doublées lorsque les faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif.

Sur le plan civil, le droit de se marier et de fonder une famille, reconnu par l'article 12 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 et par l'article 23 du pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 décembre 1966 à l'homme et à la femme en âge nubile, n'implique pas le droit de conclure avec un tiers des conventions portant sur le sort d'un enfant à naître.

L'assemblée plénière de la Cour de cassation condamna catégoriquement cette pratique en 1991, en jugeant que « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes ».

Les conventions de maternité pour autrui ont été sanctionnées par la Cour de cassation, sur le fondement des articles 6-311-9 et 1128 du code civil. Enfin cette interdiction a été confirmée et légalement consacrée par la loi de bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994 qui a introduit l'article 16-7 du code civil lequel dispose « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».

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Le législateur est intervenu pour la première fois dans le domaine de l'assistance médicale à la procréation par deux lois du 29 juillet 1994, l'une relative au respect du corps humain, l'autre au don, à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.

La révision des lois de bioéthiques a été prévue dans un délai de cinq ans après leur mise en vigueur afin de tenir compte de l'évolution des techniques concernées et des enseignements tirés des premières années d'application. C'est le 6 août 2004 qu'a été adoptée la loi portant révision des lois du 29 juillet 1994 et maintenant l'interdiction posée à l'article 16-7 du code civil.

La première GPA connue fût pratiquée aux Etats-Unis en 1982 par le couple Guy et Monique LIBAUDIERE44 . Dans les années 1980, un réseau d'associations aux noms très parlants fut ainsi créé afin de promouvoir et mettre en oeuvre l'activité des mères de substitution : l'association « Sainte Sarah » créée en 1984 se donnait comme but de regrouper des femmes stériles voulant faire accepter la pratique des mères de substitution. La création en 1985 de l'association « les Cigognes » rassemblait des femmes acceptant d'être « mères porteuses » selon l'expression employée à l'époque. Le centre d'exploration fonctionnelle et d'étude de la reproduction (CEFER) dont le président était le docteur GELLER, fut créé en 1983, il sélectionnait les mères porteuses et réalisait leur insémination artificielle avec le sperme de l'homme du couple demandeur. En 1985 se créait à Marseille Alma Mater, émanation du (CEFER) et était chargée de gérer les questions pratiques, notamment comptables en recevant en dépôt la « compensation financière » à verser à la mère porteuse45, enfin en 1987 le président du CEFER et de Alma Mater lançait en une nouvelle association « Euromater46 ».

Le docteur GELLER47 avait confessé sa vénération pour sa mère « pour moi, elle était aussi mon père et plus que cela», il décrit la relation foeto-maternelle d'une façon particulièrement mortifère : « Le foetus est, en fait, un véritable parasite qui «pompe» littéralement sa mère, c'est d'elle qu'il tire tous les matériaux biologiques48. »

44 Un acte d'amour. Nous avons fait porter notre enfant. Edition la table ronde 1984

45 Sénat : contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui

46 Dictionnaire permanent de bioéthique, Maternité de substitution, n° 23, Pratiques des associations illicites, p. 1273

47 http://id.erudit.org/iderudit/057634ar

48 Ces propos sont tirés de Un enfant pour une autre, oui ou non ? Récit autobiographique inédit du Docteur Geller.

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Dans un arrêt du 13 décembre 198949, la première chambre civile s'est fondée sur l'article 1128 du Code civil a prononcé la dissolution des l'association au motif que sont nulles les conventions même verbales qui portent tout à la fois sur la mise à disposition de parents stériles de fonctions reproductives d'une mère porteuse et sur l'enfant à naître parce qu'elles contreviennent au principe d'ordre public, de l'indisponibilité de l'état des personnes (elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à sa filiation réelle.

L'Arrêt de l'Assemblée plénière en date du 31 mai 199150 rendu sous la présidence du Premier Président Pierre DRAI. Un pourvoi avait été formé contre un arrêt de la Cour d'appel de Paris qui avait autorisé l'adoption d'un enfant né en exécution d'un contrat de mère porteuse. En des termes solennels, la Cour de cassation, réunie dans sa plus haute formation, a condamné de tels contrats en ce qu'ils "contreviennent tant au principe de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'état des personnes". La démarche intellectuelle est tout à fait remarquable. Le pourvoi dans l'intérêt de la loi permet à la Cour de résoudre une question non prévue par la loi en se référant aux principes fondamentaux du droit. Elle a effectivement ainsi suscité une réforme législative.

L'Assemblée plénière vise ensemble les articles 6, 1128 et 353 du même code afin de condamner l'adoption lorsqu'elle est envisagée comme la dernière étape du processus permettant à une femme de devenir la mère de l'enfant conçu et porté par une autre en exécution d'un contrat de maternité pour autrui.

Dans le dispositif de la décision, les juges, afin de condamner la maternité de substitution, s'en réfèrent au principe de l'indisponibilité du corps humain.

Cette affaire concernait un couple hétérosexuel. Dans ce couple, l'épouse était stérile et avait trouvé une femme qui acceptait de porter un enfant conçu par insémination artificielle et d'accoucher sous X. La femme volontaire fut inséminée avec le sperme du mari.

Le père biologique reconnut l'enfant tandis que la mère biologique accouchait sous X. L'épouse stérile du mari, père de l'enfant, introduisit alors une requête à fin d'adoption

49 Cours de Cassation. 1ère Civ., 13 décembre 1989 (Association Alma mater), n° 8815655. Source Bulletin 1989 I n° 387, p 260, J.C.P. 1990.II.21526, note SERIAUX

50 Cours de Cassation. Assemblée. Plénière., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapport. Y. Chartier et note D. Thouvenin; J.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, conclusion. Dontenwille

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plénière de l'enfant. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a d'abord rejeté la demande d'adoption puis la cour d'appel de Paris a infirmé le jugement et s'est prononcée en faveur de l'adoption.

Le Procureur général près de la Cour de Cassation a alors formé un pourvoi dans l'intérêt de la loi. La Cour de Cassation, dans un arrêt de principe, a jugé que « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance, contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité des personnes ».

Elle condamne l'adoption dans ce cadre, c'est-à-dire en tant qu'« ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par la mère. Elle conclut en condamnant ce processus qui constitue « un détournement de l'institution de l'adoption »

Analysés dans le contexte de ces décisions, les deux principes de l'illicéité des conventions et de l'indisponibilité du corps humain expriment une même idée:

? La condamnation d'une convention qui porte sur le corps humain, celui de l'enfant à naître et celui de la femme qui l'a conçu et porté.

? L'illicéité des conventions, telle qu'elle est comprise dans l'arrêt de 1989, concerne les accords litigieux, qu'ils soient gratuits ou onéreux.

Sur ce point, la Cour de Cassation, en visant les conventions qui « portent tout à la fois sur la mise à la disposition des demandeurs des fonctions reproductrices de la mère et sur l'enfant à naître » a entériné la position de la Cour d'Appel de Paris pour laquelle « ni l'altruisme du comportement de la mère de substitution, ni le caractère désintéressé des activités de l'association ne sont propres à faire disparaître l'illicéité qui frappe l'accord litigieux ». D'après cette jurisprudence, le corps humain est donc hors commerce, c'est-à-dire hors du marché, mais également hors de toute transaction.

« Il est donc difficile de dire qu'est légitime en soi, d'un point de vue biologique, un processus de maternité dans lequel la femme qui recueille l'enfant, celle qui veut être sa « mère », n'est pas celle qui lui a donné son sang, celle qui lui a transmis son patrimoine

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héréditaire. Il est aussi difficile de dire qu'il est légitime sur le plan affectif, puisque de deux choses l'une. Ou bien l'enfant n'a pas été aimé pendant la grossesse, et cet état d'indifférence pourra avoir des conséquences sur son développement ultérieur.

Ou bien la femme qui l'aura porté se sera attachée à lui, et la séparation à la naissance constituera pour elle une souffrance dont rien ne dit que l'inconscient de l'enfant ne portera pas les stigmates ». Yves CHARTIER51

Yves CHARTIER souligne que l'argument essentiel qui milite en faveur de la maternité de substitution est évident : « les mères donneuses répondent à une attente des couples en mal d'enfants ». Que cette solution est une « commande », on n'ose pas écrire fabrication à la demande de nouveau-nés. Plus choquant encore sont les termes de « marché du neuf » à côté « d'un marché d'occasion » que serait celui de l'adoption.

Il précise que sur le terrain de la légitimité, le point le plus important est sans aucun doute que cette technique postule, a priori, une séparation entre la mère et l'enfant, une dissociation de la maternité et de l'éducation, un éclatement des liens du sang et des liens affectifs. On parle des droits de l'homme et de la femme à l'enfant. Mais ces « droits » ne sont-ils pas « qu'une volonté de refus des règles biologiques communes » La voie vers laquelle veut nous engager la substitution de mère ne tend elle pas à redéfinir le concept de la maternité, à opérer une rupture avec ce qu'elle a été, ce qu'elle est depuis les origines de l'homme ?

La maternité implique que la mère est à la fois responsable de la vie de l'enfant quand elle l'attend, et de l'enfant quand il est né. Ici, au contraire, le couple qui « attend » l'enfant n'en est pas responsable aussi longtemps qu'il n'est pas né (et pendant sa grossesse, celle qui le porte ne perçoit sans doute pas totalement elle-même cette responsabilité si vraiment elle est décidée à s'en séparer).

51 Conseiller à la Cour de cassation À rapport sur l'illicéité de l'adoption plénière de l'enfant d'une mère porteuse Àrecueil Dalloz 1991 page 417 . Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENINJ.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, conclusion. Dontenwille

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Après l'accouchement, à l'inverse, cette mère voit lui échapper sa formation et son éducation. Il y a ainsi rupture de ce qui devrait être une continuité.

Et pourrait-on concevoir que ce qui serait mauvais sur le terrain de la biologie et de l'affection, et qui risquerait par conséquent de perturber profondément l'enfant pendant tout son développement serait satisfaisant pour l'éthique ? De ce point de vue, « la maternité de substitution est choquante car elle repose sur un contrat qui implique renonciation anticipée de la femme concernée à sa qualité de mère52 » « Ce genre de « contrat » « déshonore l'espèce humaine53 »

Le Code civil reconnaissait le contrat de nourrice, à laquelle il a même conféré un privilège. On peut vendre ses cheveux, donner son sang. La pratique connaît au demeurant, sous des conditions strictement définies, le don du sperme.

La loi du 22 décembre 1976 article. 1er autorise aussi le prélèvement d'organe sur une personne physique en vue d'une greffe ayant un but thérapeutique sur un être humain. Mais ces différentes hypothèses n'autorisent pas, par elles-mêmes, l'extension considérable qu'impliquerait la maternité pour autrui. Le contrat de nourrice, qui est heureusement en voie d'extinction, est lui-même suffisamment critiquable pour qu'on ne le prenne pas en exemple. Quant aux cheveux, au sang, au sperme, ils se reconstituent, ils se reproduisent. Le don du sang, comme celui d'organe, ne se justifient au demeurant que pour des raisons médicales, il s'agit de sauver des vies. Dans la maternité pour autrui, le don (si « don » il y a ...) porte sur le corps lui-même, sur sa capacité de gestation, et il laisse en celle qui le consent d'importantes séquelles, physiques mais aussi psychiques. L'altération (au sens étymologique du terme) d'un corps ne peut se justifier que lorsqu'elle est destinée à préserver une autre vie. Ces exemples parlent, a contrario, pour une limitation du don à ce qui peut le justifier. Et que dire, dans cette perspective, du don de l'enfant lui-même ? A l'évidence, il n'est pas de même nature.

52 J. Hauser et D. Huet-Weiller, op. cit., n° 454, p. 218

53 P. Malaurie, Droit civil, La famille, éd. Cujas, n° 460

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L'abandon de l'enfant est-il plus libre quand il est gratuit ? Oui, sans doute. Encore faudrait-il d'abord être sûr qu'il y a vraiment gratuité : les tribunaux civils ne savent que ce que les parties veulent bien leur dire, même si le jugement est précédé d'une enquête du parquet. Et si la gratuité est le critère du bien-fondé de la demande d'adoption, il ne faut guère se faire d'illusion : dans l'avenir, toutes les adoptions seront apparemment gratuites, si d'ailleurs elles ne le sont déjà.

Quels sont les intérêts en cause ?

Ceux du couple : Ils sont si évidents qu'ils n'appellent pas de grands développements : la maternité de substitution, avec son achèvement que représente l'adoption plénière par l'épouse (ou la concubine) du donneur, leur permet de réaliser un désir sans doute profond. L'entrée ainsi réalisée de l'enfant à leur foyer constitue pour eux un accomplissement.

Ceux de la mère porteuse : Est-il possible de dire que cette maternité est souhaitable pour elle, qu'il faut l'encourager ? S'il s'agit d'une maternité à titre onéreux, peut-on ne pas y voir une résurgence de l'esclavage, une forme de prostitution ? Une femme, sous quelque forme que ce soit, n'est pas vénale. Le corps humain, l'utérus, les entrailles, la faculté de procréation, ne se vendent pas, ne se louent pas. Il y va de la dignité humaine. Ne faut-il pas protéger contre elles-mêmes des jeunes filles, des jeunes femmes trop souvent abusées ? Et si le consentement est gratuit, non mercantile, il faut se demander qui peut accepter.

Sans doute rencontrera-t-on quelques rares dévouements suspects d'éléments étrangers à la famille. Et ce qui ne paraît pas souhaitable pour la mère porteuse, regardée en tant que femme, l'est-il davantage pour elle considérée comme une mère ? Il est difficile de poser comme un postulat qu'une femme qui a porté l'enfant, dont la psychologie a de ce fait même évolué pendant toute la grossesse, qui, au moment de l'accouchement est par essence une femme différente de celle qu'elle était lors de la conception (ou de la réception de l'embryon), est naturellement prête à se séparer de celui qu'elle a nourri.

N'y a-t-il pas une certaine cruauté à planifier par avance la séparation de la mère et de l'enfant, à décider a priori que la femme qui aura souffert pour enfanter n'aura pas la récompense de sa souffrance ?

Et l'argument de l'abandon volontaire paraît bien fragile dans la mesure où, compte tenu des contraintes psychologiques, morales, voire matérielles et physiques qui pèsent sur elle, la « mère porteuse » se croit obligée de remettre l'enfant.

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Le sort de l'enfant né est, nul ne le contestera, est digne d'intérêt. Mais s'il ne peut faire l'objet d'une adoption, les conséquences sont tout de même limitées. Si, en effet il est vraiment abandonné par sa mère, recueilli par son père qui l'a reconnu, il peut en tout état de cause être élevé en commun par celui-ci et par sa femme : cela ne dépend que de leur volonté commune. Et l'enfant porte le nom de son père, c'est-à-dire aussi celui de la femme de son père. Les liens affectifs peuvent se tisser de la même façon. C'est en cas de décès du père (pour l'exercice de l'autorité parentale) ou de sa femme (sur un tout autre plan, qui est

d'ordre patrimonial) qu'apparaissent d'incontestables difficultés.

Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI54 rappelle que le tribunal de Paris dont les décisions furent infirmées par la cour d'appel, a connu, à cinq reprises, les 28 juin, 12 juillet, 18 octobre et 6 décembre 1989 (deux jugements), de demandes d'adoption de l'enfant du conjoint, qui en réalité dissimulaient, et pour deux d'entre elles exhibaient plutôt, le recours à une mère porteuse. Le tribunal a estimé qu'il y avait un détournement de l'adoption, qui servirait ici à consacrer irrévocablement une pratique illicite, contraire d'ailleurs à l'intérêt de l'enfant, privé à tout jamais de sa véritable filiation maternelle.

Il semblerait selon Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, « qu'il n'est bon ni pour les justiciables, ni pour les juges, que la Cour de cassation passe sur le détournement et entérine le recours tranquille aux règles de droit, sous prétexte qu'il s'agit de l'intérêt de l'enfant, pour fonder une filiation qui n'est plus élective, mais mensongère ». Monsieur le premier avocat général DONTEWILLE55 a souligné la « tricherie » dont était empreinte l'adoption envisagée, « véritable pacte sur naissance future » qui ne devait pas « cautionner par effet rétroactif » une pratique illicite, la Haute juridiction a estimé que l'adoption « n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble et que, portant atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption ».

54 Recueil Dalloz 1991 p.209 « réflexions pour d'indispensables réformes en matière d'adoption

55 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN

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Elle propose l'abrogation de l'article 348-5 du Code civil, selon lequel « le consentement à l'adoption des enfants de moins de deux ans n'est valable que si l'enfant a été effectivement remis au service de l'aide sociale à l'enfance ou à une oeuvre d'adoption autorisée », une nouveauté introduite par la loi du 11 juillet 1966, qui a eu pour but « d'éviter tout marché noir d'enfants, toute pression sur la mère en détresse », pour reprendre les termes mêmes du rapporteur de la Commission des lois. « La situation a changé : aujourd'hui, l'enfant n'est plus considéré comme la sanction de l'inconduite de la mère, mais comme un don du ciel, que celle qui n'a que faire d'un pareil cadeau pourrait confier en adoption à une famille qui saurait assurer son bonheur. La loi du 3 janvier 1972, en permettant l'établissement de la filiation de l'enfant a offert un moyen étonnamment sûr de rattacher un enfant à un homme marié, et subséquemment à l'épouse de celui-ci, sans que ni l'ASE56 ni la justice n'aient à intervenir, on conviendra que la tentation est grande de laisser en fait le libre choix du couple adoptif à celle qui a mis l'enfant au monde.

Le moyen est connu, et utilisé, plus souvent qu'on ne l'imagine. Il devient urgent de supprimer l'obstacle et d'abroger l'article. 348-5 du Code civil. La loi ne gagne guère en considération à être systématiquement et impunément contournée. Mais la réforme demandée rencontrera, c'est certain, l'hostilité de l'ASE, des oeuvres d'adoption et des associations de parents adoptifs, car elle tarirait la source la plus convoitée des enfants à adopter, puisqu'il s'agit de bébés à la naissance.

Pour le Professeur Jean BERNARD57, il ne s'agit pas d'abandon ni de procréation médicalement assistée. « A l'hôpital Denfert-Rochereau une roue de bois pleine sur laquelle la mère abandonnait son enfant, déposait le nouveau né. Un rideau noir la séparait de la religieuse qui faisait tourner la roue. L'enfant était reçu à l'Hôpital, la mère restait anonyme ».Voilà un véritable abandon.

Concernant les mères de substitution, il souligne que le rôle du médecin est très modeste et pourrait même être tenu par une personne quelconque. En revanche concernant la procréation médicalement assistée, le rôle du médecin est très important, les ovaires et l'utérus de la vraie mère sont concernés.

56 Aide sociale à l'enfance

57 Semaine juridique, Edition G, n°45 jurisprudence 1991 n°21752 page 377

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Pour le Professeur Jean BERNARD, il ne s'agit pas non plus dans cette affaire de « mère porteuse ». Il cite un exemple de personne atteinte d'une leucémie de la moelle osseuse ayant subit une irradiation. Après guérison, elle reste stérile. Elle fait appel à un don d'ovule. L'ovule est fécondé par le sperme du mari. L'embryon sera placé dans l'utérus de l'ancienne leucémique. L'enfant aura deux mères, une ovulaire, une utérine, la vraie mère porteuse.

Il rappelle pourquoi le Comité Consultatif National d'Ethique n'a pas accepter les mères de substitution. Les arguments sont de trois ordres : arguments financiers, argument biologique, arguments affectifs.

Les arguments financiers, le caractère commercial dans un premier temps n'était pas caché, puis dans un second temps on affirmait que l'opération était bénévole. Le commerce clandestin avait alors remplacé le commerce affirmé. Risque d'intermédiaires mercantiles, risque d'exploitation de la femme. Il est impossible de contenir ces risques, même si une loi interdit toute rémunération et toute intervention d'intermédiaire.

L'argument biologique a une place importante dans ce processus. L'exemple d'un couple de milliardaires américains souffre de stérilité : stérilité féminine, le couple conclut un contrat avec une mère de substitution. A la naissance l'enfant est malformé. Le couple commanditaire ne veut pas de l'enfant. Des analyses révélèrent que l'enfant n'était pas le fils du milliardaire mais celui du mari de la mère de substitution. La mère de substitution avait eu des rapports sexuels avec son époux peu de temps après l'insémination.

Les arguments affectifs touchent plusieurs personnes, parfois les enfants de la mère de substitution, ne voulant pas que le bébé soit enlevé de leur famille, la mère porteuse qui peut s'attacher à l'enfant et ne plus vouloir le donner.

Le Professeur Jean BERNARD rappelle d'abord les liens que l'enfant a avec sa génitrice durant neuf mois. Les constantes informations nerveuses, humorales, endocriniennes passent de la mère à l'enfant durant toute la gestation. Puis l'enfant après, à l'adolescence, les questions qu'il pourra se poser sur sa « mère porteuse » il sera très malheureux.

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Le Professeur BERNARD souligne que la prévention de la stérilité féminine est très importante, donner de bons traitements dans les cas d'infection. Une information auprès des jeunes filles, des jeunes femmes, il parle d'un véritable effort pédagogique.

Il invite les grandes institutions internationales, comme l'OMS, la Croix Rouge internationale à mettre en oeuvre les filières d'adoption. Des centaines de milliers d'enfants à travers le monde sont menacés de mort et pourraient être sauvés par l'adoption.

Selon l'analyse de Dominique THOUVENIN58, des points importants mais peu explorés comme les faits de la procédure et le fond du droit. « En liant l'utilisation des règles de la filiation adoptive au contrat de mère porteuse, la Cour de cassation a sans doute pu proclamer que l'ensemble de l'opération constituait une fraude à la loi, mais a peut-être, de ce fait même, proposé une solution qui risque d'être limitée dans ses effets. L'arrêt a été rendu sur un pourvoi dans l'intérêt de la loi, technique peu courante qui permet à la Cour de cassation de jouer un rôle disciplinaire, mais qui, enserré dans certaines conditions, a sans doute imposé à cette dernière le contenu même de sa décision ».

Il souligne l'importance d'un contrôle des décisions du fond pour la jurisprudence elle-même, au-delà de l'application interne d'une sanction visant le juge. Et tel est bien du reste le sens du pourvoi présenté par le procureur général près la Cour de cassation qui affirme in fine « qu'il importe, en cette matière particulièrement sensible, qui touche à un délicat problème de société, que soit mis fin à des divergences jurisprudentielles majeures et que la sécurité juridique soit assurée ». Mais si le pourvoi dans l'intérêt de la loi est destiné aux juges eux-mêmes pour les rappeler à l'ordre (ainsi l'arrêt est transmis à la juridiction d'où émane la décision et transcrit en marge de la décision attaquée), il n'en demeure pas moins que la décision rendue a une portée générale qui vise, au-delà des juges, les citoyens eux-mêmes. Les destinataires de l'arrêt, sont non seulement les juges, mais tout individu qui aurait affaire avec les règles posées.

58 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN

J.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, conclusion. Dontenwille

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La Cour de cassation leur dit solennellement c'est qu'ils devront compter avec l'interprétation qu'elle a donnée de ces règles, c'est-à-dire que s'il apparaît explicitement que l'adoption est la phase finale d'un processus d'ensemble permettant d'accueillir un enfant conçu en exécution d'un contrat de mère porteuse, la requête en adoption devra être refoulée.

Dans le pourvoi, la formule utilisée « au soutien de leur décision » ne visait-elle pas la motivation de l'arrêt d'appel, en l'occurrence la légitimation au recours des mères porteuses.

Ces par le biais de ces contrats que la Cour de cassation a pu exercer son contrôle ; en effet, le pourvoi dans l'intérêt de la loi étant conçu comme un moyen de mettre fin aux contradictions de jurisprudences, il fallait qu'elle montre en quoi la décision d'appel ne respectait pas une des solutions qu'elle avait adoptée. Or, dans son arrêt relatif à l'association Alma mater elle avait estimé que les conventions de mère porteuse « contreviennent au principe d'ordre public de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation et d'une cession, également prohibées, des droits reconnus par la loi à la future mère.

Dans cette affaire, le couple présentant la demande d'adoption, a habilement ramené leur démarche dans le champ médical, présentant la stérilité comme une maladie et se présentant aux juges comme des êtres en souffrance. L'argument est sur un plan psychologique très payant puisqu'il a été repris sans discussion par les juges, lesquels en appel ont entériné l'idée que la stérilité est une maladie.

La Cour d'appel a cherché à justifier l'opération elle-même. Elle l'a fait en se référant à plusieurs reprises au libre consentement des intéressés, à la libre expression de volonté, à l'abandon volontaire de l'enfant, enfin, pour ne pas demeurer en reste au caractère volontaire de l'organisation des liens de filiation de l'enfant ; autrement dit, selon cet arrêt, la volonté suffit pour obtenir la qualification désirée. C'est contre cette conception que la Cour de cassation s'est élevée en s'appuyant sur la fraude ; c'est une façon de dire que si la lettre de la loi a été respectée, l'esprit en a été violé.

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Car ainsi qu'elle l'avait affirmé dans l'arrêt du 13 décembre 1989, l'adoption permet en principe de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu et non de créer un enfant pour des parents qui n'en ont pas. C'est donc en se référant à la fraude à la loi que la Cour de cassation affirme un point essentiel du droit, à savoir que ce n'est pas tant la volonté subjective des particuliers qui est la source du droit, que la loi elle-même.

Il pense qu?il faut s'attendre à ce que, dans des contentieux futurs, les adoptés plaident le droit d'accès à la connaissance de leurs origines familiales. Et bien que cette question ne se soit nullement posée dans l'affaire présente, il faut être conscient que, dans un avenir plus ou moins proche, les juges auront à faire face à une situation encore plus difficile.

Il imagine que le jour viendra où un couple se présentera devant eux en plaidant la filiation légitime de « leur » enfant produit grâce aux forces génétiques du couple, mais né d'une mère porteuse, l'épouse, pour des raisons médicales, ne pouvant assumer une grossesse. Juridiquement, la situation est exactement la même que celle que nous venons d'analyser ; cependant, étant donné la confusion souvent opérée entre la procréation et la filiation, il y a tout lieu de craindre qu'il se trouvera toujours quelqu'un pour défendre l'idée que dans ce cas l'enfant est légitime.

Ceci ne devrait pas nous étonner tant sont nombreux ceux qui estiment que la filiation est fondée sur la vérité biologique, que s'opèrent des glissements de vocabulaire tels qu'on oppose la filiation biologique à la filiation sociale. Mais quelle étrange et surtout quelle fâcheuse confusion ! Certes la naissance d'un enfant passe par la reproduction, mais il n'y a pas de vraie et de fausse filiation de même qu'il n'y a pas de filiation biologique, mais des filiations légitimes, naturelles et adoptives qui constituent autant de fictions. Si la biologie peut éventuellement servir à contester la filiation, elle ne la crée pas ; si tel était le cas, tous les enfants qui naissent devraient faire l'objet d'un contrôle systématique pour être attribués à leurs géniteurs.

C'est la loi sociale du groupe qui crée la filiation, mettant ainsi la filiation du côté de la culture. Il ne faut pas se cacher que le développement des connaissances biologiques opère une forte attraction sur le droit de la filiation, la biologie tirant sa supériorité apparente de la vérité.

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Mais, si l'évolution future devait se faire en ce sens, ce serait oublier que ce qui fonde le droit ce n'est pas une quelconque scientificité, mais bien la pertinence sociale de la règle.

Pour Dominique THOUVENIN ce que cette situation révèle, c'est à la fois la fragilité du contrôle juridique de la procédure gracieuse et celle liée à certaines dispositions relatives à l'adoption plénière.

Henri DONTENWILLE59 pose la question si l'ordre judiciaire peut trancher l'immense débat de l'explosion des techniques et l'évolution des moeurs. « Si le problème est juridique, il est profondément éthique » Il rappelle aux juges que le rôle de régulateur, pour l'ensemble de la République où les citoyens doivent être égaux devant la loi, apparaît dans le cas présent dans toute sa grandeur et sa force.

Il s'appuie sur trois textes, celui du contrat, celui de l'ordre public, celui de l'indisponibilité de l'état des personnes.

y' Article 1128 du Code civil y' Article 353-1 du Code pénal y' Article 311-9 du Code civil

Il souligne qu'aucune réforme n'est en cours, qu'aucune abrogation n'est envisagée. Pour Henri DONTENWILLE, l'article 1128 du Code civil appliqué à la lettre fait barrage à toute « opération de maternité de substitution » Il rappelle que les partisans de toutes les formes de « procréation indirectes » ne manquent pas de souligner que sont aujourd'hui couramment admis les dons d'organes, de sang, de sperme, d'ovules etc.. Mais il pose la question « Y-a-t-il une commune mesure entre ces procédés thérapeutiques et l'option qui nous occupe ? Il met en exergue l'être humaine car c'est bien de l'être humaine dans toute son ineffable plénitude qui est en cause.

59 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN

J.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, conclusion. Dontenwille

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L'Article 353-1 du Code pénal touche l'ordre public. Il rappelle les termes « est proscrit sous peine de sanction grave puisqu'elle comporte l'emprisonnement tout acte aux termes duquel l'on peut s'engager (convention bilatérale) à abandonner l'enfant à naître.

Il évoque la réification de la femme, ses souffrances. Il dénonce le terme « avancée » employé dans le cas de la gestation pour autrui et invite ceux qui estiment qu'il s'agit véritablement d'une « avancée » à avoir le courage de demander sans détour l'abrogation de ce texte. Pour Henri DONTENWILLE ce texte est incontournable, il dénonce une « fraude ».

Concernant la troisième disposition légale article 311-9 du Code civil, la notion d'ordre public ressurgit, il rappelle que notre droit autorise la filiation de substitution qu'est « l'adoption ». Il ouvre une réflexion sur l'article 35660 du Code civil, cette construction juridique a pour seul but l'intérêt de l'enfant né et abandonné : Mais cette enveloppe juridique peut-elle servir à un compromis où d'avance, lors de sa conception, l'enfant à naître sera voué à son abandon et sans doute à son adoption future ?

Il qualifie de tricherie le pacte sur la naissance future, ce n'est plus de l'intérêt de l'enfant abandonné par le sort qu'il s'agit, mais de ceux qui s'accordent pour qu'il le soit à l'état même d'embryon.

Il cite la Convention des Nations-Unies relative au droit de l'enfant, du 20 novembre 1989. Convention éclairant à cet égard : car en effet c'est bien de l'enfant qu'il s'agit et non de ceux qui, quelles que soient leurs motivations attachantes mettent en place un mécanisme tendant à produire « l'objet » de leur désir.

Il y a un droit de l'enfant, il n'y a pas de droit à l'enfant. Engendre-t-on une famille naturelle par la procréation « tierce » ?

Il rappelle que la détresse des couples stériles peut les amener à des manipulations dangereuses. La mère porteuse également peut être en situation de détresse et l'on profite

60 Loi du 11 juillet 1966 Article 356 « L'adoption plénière confère à l'enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d'origine : l'adopté « cesse d'appartenir à sa famille de sang »

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de sa vulnérabilité pour utiliser son corps. Sans écarter les dérives, l'eugénisme ! L'enfant sera véritable commande et sera refusé s'il ne correspond pas à l'attente des parents commanditaires !

François TERRE61 souligne que face au problème des maternités de substitution, entre le pour et le contre, une réponse nuancée était concevable. Les approuver dans leur principe, n'est pas en approuver nécessairement toutes les manifestations. La constatation de certaines expériences malheureuses révèle, la nécessité d'établir dans l'intérêt de l'enfant, des interdictions et des contrôles d'ordre biologique, génétique, psychologique et social.

Il rappelle que l'Assemblée plénière a catégoriquement condamné les maternités de substitution en des termes analogues à ceux que la Première chambre civile avait utilises en 1989 pour approuver la dissolution d'une association ayant pour objet de les faciliter. L'Assemblée plénière n'a pas estimé nécessaire de se prononcer ici au sujet des textes internationaux utilisés par la Cour d'appel de Paris à l'appui de sa décision.

Le droit n'ignore plus le poids des faits, et face à l'évolution de telles pratiques, qui se révèlent dangereuses, la gestation pour autrui a été mise à l'ordre du jour de la Mission d'Information Parlementaire du 9 novembre 2005. Claude SUREAU62 a plaidé pour une réflexion sur la gestation pour autrui au vue de la grande insécurité juridique qu'entraine cette pratique, notamment par rapport à la situation de l'enfant né de celle-ci.

Pour Danièle HUET-WEILLER63, Professeur à l'université Robert Schuman, l'arrêt sur la maternité de substitution, est sans surprise. Il était prévisible que l'Assemblée plénière ne renierait pas l'analyse que la chambre civile en avait faite le 13 décembre 1989 à l'occasion de l'affaire de l'Association Alma Mater.

On pouvait se demander ce qu'allait devenir l'adoption prononcée par la Cour de Paris. La décision de l'Assemblée plénière était attendue même si l'on savait que, s'agissant d'un pourvoi dans l'intérêt de la loi, elle resterait sans conséquence pour les intéressés.

61 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN

J.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, conclusion. Dontenwille, note de François Terré

62 Professeur Agrégé d'Obstétrique (membre de l'Académie de Médecine et Président du Comité Consultatif National d'Ethique pour les sciences de la vie et de la santé)

63 Revue trimestrielle de droit civil 1991 p. 517Détournement de l'adoption « L'illicéité de la maternité de substitution et de l'adoption subséquente »

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La solution était moins évidente car il n'était pas interdit de penser que « la licéité de l'engagement de la mère porteuse et le prononcé éventuel de l'adoption sont deux problèmes différents » et que la nullité radicale qui frappe « l'accord original » n'empêche pas forcément les magistrats de prononcer l'adoption demandée s'ils sont convaincus qu'elle est conforme à l'intérêt de l'enfant. La plus haute formation de la Cour de cassation a cependant suivi son avocat général qui lui demandait de ne pas s'incliner devant le fait accompli et de ne pas donner son label à l'adoption après en avoir condamné la cause.

Pour Valérie DEPADT-SEBAG64, il est nécessaire de réformer l'article 16-7 du Code civil. Elle propose que l'article 16-7 du Code Civil qui dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » soit maintenu pour éviter toute dérive de la pratique de «mères porteuses» mais qu'il puisse être enrichi d'un alinéa supplémentaire ainsi rédigé « Seul l'acte de gestation pour autrui est possible, en cas d'incapacité gestationnelle constatée chez la mère d'intention, et à condition que l'enfant ne soit pas génétiquement rattaché à la femme qui assure la gestation».

Dans un article intitulé « de la nécessité d'une réforme de l'article 16-7 du Code civil relatif à l'interdiction de la gestation pour autrui » elle démontre que l'arrêt du 31 mai 1991 de la Cour de cassation, du fait de l'intérêt que lui porte la doctrine, a influencé sur la position du Parlement lors du vote des lois du 29 juillet 1994.

Pour elle cette décision ne traite que de la maternité de substitution, à l'exclusion de la pratique d'une simple gestation pour autrui.

64 Maître de conférences à la faculté de droit de l'Université Paris XIII, membre de l'IRDA, recueil Dalloz 2005 p. 476

« non-lieu dans une affaire de maternité pour autrui »

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Elle montre que puisque la loi autorise de don de gamètes et d'ovocytes, il n'y aurait que la seconde phase, c'est-à-dire la gestation pour autrui qui serait en fait prohibée par l'article 16-7 du Code civil. Ainsi, à la différence de la décision de 1991, qui ne vise que la maternité pour autrui à l'exclusion du don de gestation, la loi de 1994 n'interdit en réalité que la gestation pour autrui.

Pour elle, la formulation de l'article 16-7 confond les deux pratiques, qui au-delà de leurs points communs, présentent une différence essentielle, puisque leurs effets sur la filiation biologique de l'enfant sont tout à fait différents.

Elle souligne également que pour motiver ses arrêts, la Cour de cassation se fonde sur l'illicéité des conventions qui portent sur le corps humain. Par ailleurs, elle relève qu'aux termes des articles 16-1 alinéa 3, 16-5 et 16-6 du Code civil, seuls les conventions qui confèrent une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments et ses produits, sont interdites.

En ce qui concerne les conventions à titre gratuit, la loi encadre de nombreux actes, don de gamètes, don d'organe entre personnes vivantes, recherches biomédicales ».

Dans ces hypothèses, le corps reste protégé de rapports marchands dont il serait l'objet, mais il n'échappe pas à une certaine patrimonialisation, notamment en matière de recherches biomédicales où il est difficile de distinguer l'indemnisation de la rémunération.

En ce qui concerne le principe d'indisponibilité du corps humain, stipulé à l'article 1128 du Code civil, il ne convainc pas d'avantage du bien fondé de l'interdiction relative au « don de gestation ».

Pour Valérie DEPADT-SEBAG, si on prenait en compte l'article 1128, il faudrait admettre que l'interdiction qui en résulte doit être étendu à l'ensemble des techniques de procréation hétérologue65, ces dernières supposant nécessairement la mise à disposition des fonctions reproductrices d'un tiers au profit d'un couple infécond.

Ainsi pour elle, le principe de l'indisponibilité du corps humain, sur lequel les juges suprêmes avaient fondé leur décision en 1991, a perdu toute valeur depuis que la loi de 1994 reconnaît le don de gamètes.

65 Qui se rapporte à deux individus appartenant à des espèces différentes

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Pour répondre à l'argument selon lequel la gestation pour autrui contreviendrait au principe d'indisponibilité de l'état des personnes, Madame DEPADT-SEBAG estime que le « don de gestation » aboutit à ce qu'une femme accouche d'un enfant qu'elle a dès sa conception reconnu comme celui d'une autre, or l'état d'une personne consiste en sa situation, son statut, sa condition juridique, qui peuvent englober l'ensemble des éléments auxquels la loi attache des effets de droit.

L'Assemblée plénière avait suivie la première chambre civile selon laquelle la maternité de substitution contrevient au principe d'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elle a « pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspond pas à la filiation réelle au moyen d'une revendication et d'une cession des droits reconnus par la loi à la future mère ».

La filiation réelle étant entendue comme la filiation naturelle biologique et gestationnelle. Les procréations médicalement assistées réalisées grâce à un don d'ovocyte entraînent une dissociation de la maternité en conséquence de laquelle l'état civil ne correspond plus à la filiation réelle de l'enfant, tout au moins pour sa part biologique.

Selon Valérie DEPADT-SEBAG, le maintien d'une cohérence dans le domaine juridique de l'assistance médicale à la procréation impose d'admettre la maternité pour autrui.

Valérie DEPADT-SEBAG souligne le fait que la situation internationale conforte la nécessité d'une réforme.

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A. POINT DE VUE DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES ET NATIONALES

L'Organisation Mondiale de la Santé se dit favorable à la GPA, considérant que cette pratique fait partie des techniques d'Aide Médicale à la Procréation. «Gestational Carrier» est le terme consacré depuis octobre 2009. L'OMS est pour l'indemnisation de la gestatrice, mais réprouve la commercialisation. L'OMS souligne aussi que ce type de procréation exige le consentement sur le procédé utilisé ainsi que le respect des droits des patients et de leur vie privée. Elle rappelle les règles fondamentales aux praticiens afin qu'ils agissent conformément à l'éthique.

L'Organisation Mondiale des Gynécologues Obstétriciens (FIGO) a émis un avis défavorable concernant la GPA. L'attention est attirée sur les problèmes que peut avoir la mère porteuse et sa famille, des problèmes d'ordre physiques et psychologiques après l'accouchement, des besoins de soins à long terme (quelles ressources)66.

L'Ordre National des Médecins s'est également prononcé défavorable à la gestation pour autrui lors de la session du 4 février 2010. Il a été mis en exergue les différents enjeux : éthique, médical, social et juridique. Le rappel de la déclaration des droits de l'homme a été mentionné « tous les hommes naissent égaux en dignité et en droits » mais ils ne sont pas égaux devant le destin.

Le rôle du médecin est de remédier à ces différences dans la mesure du possible mais il ne peut le faire au prix d'une atteinte à la dignité des êtres humains et au travers de l'espèce toute entière67.

Le Collège National des Sages-femmes met en garde contre la gestation pour autrui. Pour le CNSF, la GPA est loin de représenter une avancée en termes de droits des femmes, privilégie le droit à l'enfant aux dépens du droit de l'enfant. Le collège soulève des questions sur les liens affectifs durant la gestation et s'interroge si tous liens possibles ont été envisagés, et revient sur la question des rapports materno-foetaux, selon que la gestatrice est complètement détachée de sa grossesse ou non. Les risques psychiques encourus par la gestante sont plus importants que pour l'enfant à naître.

66 Recommendations on ethical issues in obstetrics and gynecology by the FIGO committee for the ethical aspects of human reproduction and women's health november 2003

67 La gestation pour autrui, position du conseil de l'ordre national des médecins 4 février 2010. Dr Piernick Cressard ; Dr François Stefani.

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D'autres points sont abordés, notamment en cas d'anomalies foetales et d'interruption médicale de grossesse, d'accouchement prématuré, ainsi que la prise en compte inhérent à toute grossesse. Le Collège pointe du doigt les inévitables dérapages financiers.

Le CSF rappelle que le dernier plan de périnatalité a mis l'accent sur la sécurité émotionnelle et la prise en charge des situations de vulnérabilités des femmes. Or la GPA est selon le Collège, « typiquement une grossesse à risque sur le plan émotionnel68 ».

Toutes les instances consultées, ainsi que les CECOS69, à l'exception du Sénat, sont favorable au maintien de l'interdiction de la pratique de la GPA en France. Les citoyens du forum de Rennes consultés lors des Etats Généraux de la Bioéthique, affirment la priorité de protéger l'enfant et la « gestatrice À mère biologique » mais pas « génétique » de l'enfant.

D'après l'enquête de l'Ipsos en 2008, réalisée auprès d'un échantillon représentatif de 1017 Français âgés de 15 ans et plus. 61% sont favorables à ce que le recours à une mère porteuse soit autorisé en France. En revanche, la question de la rémunération des mères porteuses partage les partisans de la légalisation, et constitue le principal grief des opposants, qui rejettent « la commercialisation du corps humain ». Quand au fait de porter un enfant pour quelqu'un d'autre, la réticence est forte, seule 17% des femmes accepteraient.

Les associations

Les associations M.A.I.A et C.LA.R.A. très actives militent pour la reconnaissance de la gestation pour autrui et pour que le législateur promulgue une loi l'autorisant. Leurs principales propositions sont pour la plupart similaires70.

Conditions d'accès pour le couple : Infertilité médicament avérée : impossibilité pour la femme de mener une grossesse soit par absence ou inaptitude de l'utérus, soit en cas de danger pour la mère et/ou l'enfant.

Conditions d'accès pour la gestatrice : Etre majeure, mais un âge limite supérieur doit être prévu.

68 Agence de Presse Médicale du 8 mars 2010

69 Centres d'Etude et de Conservation des OEufs et du Sperme humains

70 Annexe page 70 Intégralité des propositions

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Déroulement de la procédure : Habilitation du couple et de la gestatrice

Interdiction de la rémunération de la gestatrice. Toutefois, le législateur peut autoriser le remboursement des frais liés à la grossesse et pourrait légitimement envisager une compensation financière (d'un montant faible et limité) pour les inconvénients liés à la grossesse, sur la base de la loi Huriet Serusclat.71 Evaluation du dispositif au bout de 5 ans, et ajustements éventuels.

Des tromperies à l'égard du médecin sont possibles. La gestatrice et le père intentionnel peuvent se faire passer pour des concubins menant une vie commune depuis au moins deux ans. Ils pourront y parvenir au moyen d'un certificat inexact de concubinage obtenu dans une mairie très facilement (car il n'y a aucun contrôle) sur la foi de témoins menteurs. La gestatrice se fait suivre sous le nom de la mère intentionnelle.

Les médias72

Tous les médias se sont emparés du sujet, l'analyse faite sur une année (de mai 2008 à mai 2009) est que globalement l'argumentaire des opposants à la légalisation de la GPA tourne autour des trois grandes idées : Risque de marchandisation, les conséquences médicales et psychologiques et le bouleversement de la filiation.

Paradoxalement, si les tenants de la légalisation de la GPA sont les plus médiatisés dans les médias, l'argumentation des opposants s'est révélée être plus systématique et rigoureuse. L'argument médiatique le plus visible des opposants est celui de l'indisponibilité du corps et la peur de la marchandisation. Les conséquences médicales et psychologiques y compris la vie intra-utérine constituent la deuxième grande sphère. Enfin le bouleversement de la filiation et la remise en cause de l'architecture législative qu'entraînerait la GPA constitue la troisième grande catégorie d'argument.

71 http://www.legifrance.gouv.fr Loi n°88-1138 du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales

72 Analyse des retombées presse sur la gestation pour autrui mai 2008 À mai 2009 ABM

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A contrario aucun argument phare et facilement identifiable par les médias n'a été soutenu par les partisans de la légalisation. Les trois points qui ressortent sont, les éventuelles dérives, palier à l'injustice faite aux femmes stériles et l'altruisme du geste. A noter que la dimension altruiste du geste a été combattue par les opposants à la GPA, ces derniers y voyant une hypocrisie émotionnelle.

B. OPINION DES GRANDES RELIGIONS

La religion Catholique73 est contre la gestation pour autrui. Elle invoque que la procréation ne peut être dissocié de l'acte sexuel, car celui-ci est lié directement à la procréation et à l'union des couples. La procréation humaine demande une collaboration responsable des époux avec l'amour fécond de Dieu. Le don de la vie humaine doit se réaliser dans le mariage moyennant les actes spécifiques et exclusifs des époux, suivant les lois inscrites dans leurs personnes et dans leur union.

La gestation pour autrui selon l'Eglise Catholique offense la dignité de l'enfant et son droit à être conçu, porté, mis au monde et éduqué par ses propres parents. Elle instaure, au

détriment des familles une division entre les éléments physiques, psychiques et moraux
qui les constituent. L'origine d'une personne est en réalité le résultat d'une donation. L'enfant à naître devra être le fruit de l'amour, de ses parents. Il ne peut - être ni voulu ni conçu comme le produit d'une intervention de techniques médicales et biologiques, cela reviendrait à le réduire- à devenir l'objet d'une technologie scientifique. Nul ne peut soumettre la venue monde d'un enfant à des conditions d'efficacité technique mesurées selon des paramètres de contrôle et de domination.

La religion Judaïque74 est favorable à la gestation pour autrui avec une restriction cependant : le clonage thérapeutique n'est autorisé que quand il peut aider à remédier à la stérilité d'une personne, et si l'enfant est issu génétiquement des parents intentionnels.

73 Congrégation pour la doctrine de la foi 22 février 1987 DONUM VITAE - Le Don de la Vie ; Joseph Cardinal Ratzinger, préfet Alberto Bovone, archevêque de Césarée de Numidie

74 http://www.israel7.com/2009/09/meres-porteuses-en-israel

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La religion Islamique75 est défavorable à la gestation pour autrui. La Sharia est la base de la loi islamiste, elle affirme l'importance du mariage de la famille et de la procréation. Les traitements d'Aide Médicale à la Procréation intraconjugaux sont d'autant mieux admis que l'adoption qui n'est pas une solution acceptable aux yeux de cette religion. Cependant l'AMP avec tierce personne : don de gamètes, d'embryons ou GPA ne sont pas admis. Selon la réflexion d'éthique Musulmane76, la gestation pour autrui est contraire au ressenti maternel, car il est créé le désir de maternité, veille à ce que la femme surmonte la souffrance et les douleurs (lorsqu'elles sont présentes) de la grossesse et renforce ainsi le lien et l'attachement mère-bébé. Il est dit dans le coran « Et nous avons enjoint à l'homme de la bonté envers ses père et mère : sa mère l'a malgré tout porté et l'a malgré tout accouché».Autoriser la pratique de la gestation pour autrui pourrait altérer cette « maternité ressentie ».

La gestation pour autrui transgresse une règle fondamentale du droit de la filiation dans la religion musulmane, selon laquelle la maternité résulte de l'accouchement et du respect de l'origine des gamètes (du père et de la mère). Ce principe n'étant sujet à aucune dérogation et son respect est l'une des cinq priorités fondamentales de la religion musulmane (le respect de la vie, la sauvegarde de l'intégrité physique et psychique de l'Homme et la sauvegarde des biens de soi et d'autrui). Il en résulte la notion « la vrai mère s'est elle qui accouche l'enfant. Cette règle est confirmée par le verset coranique : « car ils n'ont pour mères que celles qui les ont enfantés »

La religion bouddhique77 la gestation pour autrui est discutable : tout dépend de la motivation des deux parties, s'il est question d'altruisme et non d'avidité ou de souffrance psychique et émotionnelle.

Les différentes religions sont partagées devant le problème de la gestation pour autrui.

75 http://claradoc.gpa.free.fr

76 http://www.etatsgenerauxdelabioethique.fr/base_documentaire/rel/avicenne_gpa.

77 http://www.le-monde-des-religions.fr/articles/religions-bioethique.html

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