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L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

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par Romain Coquet
Université de Bretagne occidentale - Master 2 Droit privé fondamental 2012
  

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Introduction générale

« E pluribus unum »1(*) ! Cette devise gravée dans le marbre du Grand sceau des Etats-Unis peut être aisément transposée en matière patrimoniale. L'unité du patrimoine doit en effet composer avec la découverte des patrimoines d'affectation en droit privé. Il en résulte que le droit français doit s'adapter à ce changement de paradigme.

Notre étude tendra à démontrer l'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé, c'est à dire si la séparation des patrimoines en vue de protéger les biens personnels d'un individu est optimale. Elle sera l'occasion d'étudier en détail certaines manifestations d'une notion aux contours indécis.

La notion de patrimoine est ancrée dans l'histoire et se définit par son caractère immuable. Alain Sériaux affirme à ce propos que « la notion de patrimoine apparaît aux yeux des juristes contemporains comme parée des vertus cardinales de la stabilité et de l'intangibilité »2(*). Le patrimoine désigne dans un premier temps l'ensemble des biens appartenant au père et destinés à être transmis à ses dignes héritiers après sa mort. Dans le langage courant, ce terme est positif et renvoie à l'idée de fortune personnelle ou d'abondance. En réalité, il caractérise l'ensemble des biens et des obligations d'une même personne, c'est-à-dire de ses droits et charges appréciables en argent, de l'actif et du passif, envisagé comme formant une universalité de droit, un tout comprenant non seulement ses biens présents mais aussi ses biens à venir3(*).

L'histoire du patrimoine démontre que cette notion n'est pas uniforme selon les périodes. En droit romain, la notion de patrimoine est envisagée à partir de la transmission pour cause de mort ou entre vifs. La loi des XII tables est à l'origine du concept d'hereditas pour qualifier la transmission mortis causa. Ce texte parle tantôt de familia, terme qui désigne les esclaves, tantôt de pecunia qui vise le bétail et plus tard l'argent. Dès la loi des XII tables, l'hérédité est transmise du défunt à ses ayant droits avec son actif et son passif, sous réserve de certaines dettes intransmissibles. En matière de transmission entre vifs, la situation est différente. L'adrogation, calquée sur le régime de l'adoption, emporte toutefois des effets secondaires. Elle entraîne pour l'adrogé la rupture totale avec sa famille d'origine à la condition que l'adrogeantâgé de soixante ans au moins ait dix-huit ans de plus que l'adrogé. L'adrogé, qui pouvait avoir une femme sous sa manus et des enfants sous sa puissance, entre avec ceux-ci dans sa nouvelle famille et tout le monde passe sous la puissance de l'adrogeant. Les conséquences patrimoniales étaient importantes en la matière. En effet, l'adrogeant prend l'actif de l'adrogé, mais ne répond pas de son passif. Cette anomalie s'explique par le fait que les romains appliquaient le principe selon lequel une personne placée sous la puissance d'une autre ne pouvait rendre plus mauvaise la condition de son pater.

Les progrès du droit prétorien ne sont pas d'ordre terminologique. A ce titre, l'édit du prêteur parle de bona4(*) (les biens) ou de res (les choses). L'usage s'est ainsi répandu pour les pères de famille de remettre à leurs fils devenus adultes de l'argent ou des biens pour leur permettre de gagner leur vie et dans l'intérêt du pater. Or les règles applicables conduisaient à des résultats désastreux. Le père demeurait à la tête de l'actif ce qui signifie qu'il pouvait le reprendre et le soustraire aux créanciers. A contrario, il n'était pas tenu du passif contracté par son fils. A l'initiative du préteur, le père est en réalité tenu de la dette jusqu'à concurrence du pécule par lui confié à son fils, car il a été remis dans l'espoir d'un profit. Mais l'étude du droit prétorien nous enseigne que si le pécule ne suffit pas à combler la dette, le père peut être poursuivi jusqu'à concurrence de l'enrichissement que l'opération lui a procuré5(*).

La doctrine désigne le patrimoine sous le vocable de patrimonium, dont l'étymologie fait allusion au pater familias, seul titulaire du patrimoine. Elle admet que le patrimoine comporte un passif. Selon l'adage « non suntbonanisideductoaerealieno »6(*), il n'y a pas de biens sinon déduction faite des dettes. Les romains affirment que ce patrimoine comprend un actif moins un passif, comme si l'actif était plus considérable que le passif. De plus, l'idée selon laquelle le patrimoine constitue une universalité est exprimée au IIème siècle après J-C par Julien.

Le droit coutumier marque une rupture avec le droit romain. Selon les mots d'un auteur, « le droit coutumier est rebelle à l'idée d'unicité du patrimoine. Il appréhende les biens d'un individu par fractions, selon leur finalité ; il distingue les alleux et les tenures, les biens nobles et les biens roturiers, les propres et les acquêts, les meubles et les immeubles. Chaque catégorie a son régime propre et ses héritiers. Longtemps le passif n'a pesé que sur les meubles »7(*). La théorie du patrimoine a été l'apanage du droit savant. Partant de la notion d'universitas, les auteurs opèrent une distinction entre l'universalité de fait et l'universalité de droit. Les universalités de fait ne regroupent que des objets corporels et ne comprennent pas de passif. En revanche, l'universalité de droit est incorporelle et peut être grevée de dettes. La doctrine assimile le patrimoine à un « corps fictif » et cette fiction peut expliquer que l'universitas diffère de la somme de ses parties8(*). En outre, les romanistes ont inspiré le concept de subrogation réelle défini comme une fiction de droit par laquelle un bien en remplace un autre en lui empruntant ses qualités9(*).

L'approche était nécessairement centrée sur les biens et non sur la personne, d'où la proposition de refonte du livre II du Code civil. Cette tentative de recodification a été critiquée par Frédéric Zenati qui considère que cette entreprise dénature le système du code. « Une telle conception heurte de plein fouet le contenu du code dans la tradition moderne que la codification française a initiée, celle d'un recueil de principes généraux constitutifs du droit commun. Elle est radicalement incompatible avec ce qu'on appelle, de nos jours, le « droit des biens », qui est plus le coeur du droit commun qu'une véritable spécialité »10(*). Cette approche objective laisse place à une approche subjective selon laquelle le patrimoine est associé à la personne et constitue son pendant économique. Le patrimoine à l'origine collectif est composé de l'ensemble des biens affectés à l'usage commun d'un groupe. Selon un auteur, « un tel patrimoine était attaché non pas à la destinée de ses membres pris individuellement, mais à celle de l'ensemble formé par leur réunion. Avec l'apparition de la notion de personnalité on assista à la naissance d'un autre type de patrimoine : le patrimoine individuel dont la destinée était liée à celui auquel il était rattaché »11(*).

La théorie du patrimoine a été conceptualisée par Aubry et Rau au XIXème siècle, eux-mêmes influencés par les travaux du juriste allemand Zachariae. Le patrimoine y est conçu comme une « émanation de la personnalité, et l'expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie comme telle »12(*). Le patrimoine et la personnalité sont liés de façon indissociable. Il s'agit en réalité d'attribuer au sujet de droit un pouvoir abstrait sur des biens, un pouvoir virtuel. En premier lieu, le patrimoine ne comprend pas seulement les biens concrets détenus actuellement par la personne. La théorie d'Aubry et Rau inclut dans le patrimoine les biens que la personne est appelée à détenir un jour et doit être comprise comme la capacité d'acquérir des biens. Dès lors, le patrimoine se compose des biens présents et des biens futurs. En second lieu, le patrimoine renvoie à l'idée d'universalité, c'est-à-dire un ensemble de biens et d'obligations qui forment une entité juridique autonome, soumise à un régime différent de celui qui s'applique à chaque élément qui le compose13(*). Il s'agit plus précisément d'une universalité de droit, en ce sens qu'il existe une corrélation entre un actif et un passif déterminé. Cette corrélation s'explique par les mécanismes de la subrogation réelle et de la fongibilité. La subrogation réelle implique que certains biens soient remplacés par d'autres. De plus, tous les biens du patrimoine deviennent des droits de créance et servent de garantie au paiement des dettes14(*). En troisième lieu, le patrimoine se compose des biens c'est-à-dire l'actif et des dettes de son titulaire soit le passif.

Cette conception traditionnelle a été retenue par l'avant-projet de réforme du droit des biens élaboré sous l'égide de l'Association Henri Capitant en 2008. Le nouvel article 519 du Code civil énonce que « le patrimoine d'une personne est l'universalité de droit comprenant l'ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l'actif répondant du passif »15(*). Il en résulte une confusion évidente entre la personne et le patrimoine dont elle est titulaire.

Cette construction doctrinale repose sur trois fondements idéologiques actuellement contestés. En effet, la théorie du patrimoine repose sur une « vision individualiste et subjective ». Cette théorie repose sur une conception libérale et à ce titre elle permet d'assurer la circulation des biens et le fonctionnement de l'économie. Enfin, cette conception repose sur « la croyance en la domination des hommes sur les choses »16(*).

Le lien viscéral entre le patrimoine et la personnalité est à l'origine de certains principes fondateurs. Toute personne a nécessairement un patrimoine alors même qu'elle ne posséderait actuellement aucun bien. Cette affirmation est implicitement critiquée par un auteur qui estime que le patrimoine est composé par l'ensemble des biens d'une personne. En revanche, les dettes n'en feraient pas partie. Il n'existerait donc pas de corrélation entre un actif et un passif car tout y transite par la personne de l'obligé17(*). Dans cette conception objective, le patrimoine n'est pas lié à la personne mais à la notion de biens. « La notion de patrimoine évolue dans le domaine de l'avoir, non dans celui de l'être ». Cette vision des choses semble réductrice et dangereuse. Elle méconnaît la pensée juridique française selon laquelle il n'y a pas de droits sans obligations. En outre, elle vide de sa substance le droit de gage général des créanciers. Cette vision minoritaire conduirait en définitive à une remise en cause totale du concept de patrimoine et semble alors incompatible avec son admission18(*).

Par ailleurs, l'affirmation selon laquelle toute personne ne peut avoir qu'un seul patrimoine emporte deux conséquences. D'une part, le patrimoine est incessible entre vifs c'est-à-dire que seuls les éléments qui le composent peuvent être aliénés. Mais il est transmissible à cause de mort puisque les ayants cause à titre universel ont vocation à recueillir le patrimoine du défunt19(*), sauf si le passif est largement supérieur à l'actif20(*). Dans tous les cas, ce mécanisme repose sur une fiction de la continuation de la personne du défunt. Les héritiers sont tenus des dettes du défunt ultra vires successionis. D'autre part, le patrimoine est indivisible c'est-à-dire qu'il ne se fractionne pas en fonction des activités de la personne ou des divers types d'éléments qu'il contient21(*). Si une personne engendre une dette à l'occasion de son activité professionnelle, elle devra s'acquitter du paiement de la dette sur l'ensemble de son patrimoine.

Le patrimoine a tout d'abord une fonction de responsabilisation de la personne. Dès lors, la personne ne peut s'intégrer dans la société sans un patrimoine composé d'un ensemble de biens qui lui soit rattaché et qui répond de ses actes. « Il est moralement juste et socialement utile qu'une personne engage par ses actes l'ensemble de ses droits. Sans patrimoine, c'est-à-dire sans bien présent ou sans possibilité d'en acquérir dans l'avenir, sans surface patrimoniale, la personne représenterait un danger pour la société qui n'aurait plus de contrôle sur ses agissements économiques »22(*). Cette fonction primitive explique pourquoi le patrimoine est une universalité juridique où l'actif répond du passif. En matière pénale, on peut remarquer un changement de philosophie. La contrainte par corps permettait d'emprisonner un individu en cas de non-paiement de ses dettes. Aujourd'hui, cet individu répond directement de ses actes par l'intermédiaire de son patrimoine. Il en résulte néanmoins un principe de personnalité patrimoniale du débiteur. Selon un auteur, le caractère personnel de l'obligation au regard de la responsabilité du débiteur se justifie par le fait que le patrimoine du débiteur est un reflet de sa personne23(*).

Le patrimoine a par ailleurs une fonction de transmission. C'est pourquoi la théorie d'Aubry et Rau est inspirée du droit des successions. Or a priori, si l'on conçoit que le patrimoine est une émanation de la personnalité, celui-ci devrait disparaître à la mort de la personne. Ce n'est pas le cas puisque les héritiers ont naturellement vocation à recueillir le patrimoine du défunt. Ils acquièrent ainsi un droit de propriété sur le patrimoine du de cujus par le biais d'une action en revendication. « Le droit de disposer du patrimoine mais seulement à titre gratuit et causa mortem revient à conférer aux héritiers une sorte de droit conditionnel à recevoir gratuitement le patrimoine, droit qui n'est activé qu'à la mort du de cujus, mais qui fait peser sur ce dernier l'obligation de rendre cette activation possible, de conserver la propriété de son patrimoine jusqu'à sa mort, ce que signifie l'obligation de ne le transférer qu'à titre gratuit et causa mortem »24(*). Il en résulte une fiction de continuation de la personne du de cujus. Les héritiers lui succèdent donc dans son patrimoine et recueillent ses biens et ses dettes car le droit français repose sur un principe de succession à la personne et non de succession aux biens25(*).

La théorie du patrimoine a été battue en brèche par la doctrine pour des besoins pratiques. A ce titre, le principe de l'unité du patrimoine a l'inconvénient de confondre tous les biens et toutes les dettes d'une même personne dans une universalité, sans pouvoir distinguer ce qui est affecté à sa vie personnelle et familiale, et ce qui l'est à son activité professionnelle ou commerciale. L'échec de son activité économique risque d'affecter sa situation personnelle et familiale car les créanciers jouissent d'un droit de gage sur l'ensemble du patrimoine de la personne. L'unité du patrimoine constitue une atteinte à la liberté d'entreprendre et freine les initiatives privées. Il serait alors concevable de rattacher à des activités déterminées certaines masses de biens qui leur seraient affectés et qui répondraient de l'éventuel passif en isolant de telles universalités du patrimoine propre de l'intéressé26(*). D'un point de vue pratique, la position du droit français avait entravé l'opportune constitution de fondations à laquelle des biens sont affectés par un bienfaiteur. Certains auteurs admettent que la construction logique d'Aubry et Rau est trop étroite. L'universalité de droit implique un lien entre les éléments qui le composent. Or ce lien existe lorsqu'une masse de biens trouve sa cohérence dans une affectation commune à un but déterminé, indépendamment du rattachement à une personne27(*).

La conception subjective du patrimoine a été remise en cause par le doyen Gény en raison de sa logique abstraite. Cet auteur dénonce la place excessive faite aux postulats sans adéquation avec la réalité. Cet abus d'abstractions logiques conduit « à envisager comme douées d'une réalité objective permanente, des conceptions idéales provisoires et purement subjectives de leur nature »28(*). Selon lui, le patrimoine n'est pas une émanation de la personnalité et il critique la création de « dogmes inflexibles, non susceptibles par conséquent de s'assouplir aux exigences changeantes et variées de la vie ». La théorie juridique devait ainsi s'adapter aux transformations économiques et sociales, aux nécessités de la vie afin de prendre en compte l'utilité sociale considérée comme une réalité objective. Le doyen Gény affirme que la théorie d'Aubry et Rau est inutile car elle est « incapable de justifier toutes les solutions légales, et contrainte d'en stigmatiser bon nombre »29(*).

Cette théorie est en même temps séduisante car elle satisfait à un impératif moral. Lorsqu'une personne contracte des dettes, elle doit les payer. La corrélation de l'actif et du passif évitera ainsi qu'une personne puisse de soustraire à ses engagements. Elle répond également à un impératif économique car plus le patrimoine renferme de biens, plus les créanciers ont de chance d'être payés à l'échéance. Ces deux impératifs démontrent que l'unité du patrimoine est un dogme certes contesté mais mythique30(*). Les juristes hésitent entre le maintien de l'unité du patrimoine et l'affectation, or une combinaison des deux systèmes s'avère judicieux.

L'unicité du patrimoine n'a pas entravé le développement de l'activité économique. Si l'entrepreneur souhaite préserver sa famille des aléas économiques, il peut recourir à la constitution d'une personne morale. Il s'agit d'un moyen de contourner la rigidité de l'unité du patrimoine. La société sera propriétaire des biens affectés à l'activité commerciale et répondra seule du passif professionnel. Mais l'accroissement du nombre des sociétés dotées de la personnalité morale s'accompagne du recours à des sociétés de façade31(*). L'entrepreneur possède une grande partie des parts sociales ou des actions alors que les autres associés n'en ont qu'un petit nombre. Il est par conséquent le seul maître à bord. L'essor de ces sociétés fictives laisse entendre qu'il vaudrait mieux reconnaître la possibilité de constituer des sociétés unipersonnelles.

Un changement de paradigme a été observé avec le retour à une conception objective du patrimoine. La découverte du patrimoine d'affectation est l'oeuvre de la doctrine allemande du XIXème siècle32(*). Brinz est à l'origine de la théorie du Zweckvermogen selon laquelle « des biens peuvent appartenir non seulement à quelqu'un mais également pour quelque chose », le patrimoine demeure le reflet de la personne. C'est cette finalité commune qui unit les biens et qui en fait un patrimoine. Ces patrimoines unis par la finalité commune des biens existent sans un sujet auquel ils appartiennent, sans une personne au centre33(*). La théorie du patrimoine d'affectation développée par Brinz est une conception strictement opposée à celle de la personne morale. La qualité de personne au sens juridique est réservée aux seules personnes physiques. Cette théorie est éphémère car en 1875, le législateur allemand créa la société à responsabilité limitée. Avec cette loi, la théorie du patrimoine d'affectation de Brinz était réfutée. L'autre théorie du patrimoine d'affectation est l'oeuvre de Bekker, il s'agit de la théorie du Sondervermogen. Comme Brinz, Bekker nia la personnalité juridique des fondations et des corporations en leur accordant la qualité de patrimoine d'affectation au lieu d'une personnalité morale. Il inventa également des patrimoines d'affectation dépendants c'est-à-dire des patrimoines qui appartiennent à une ou plusieurs personnes mais qui, en vertu de leur affectation commune, constituent une unité séparée, distincte du patrimoine personnel34(*). La notion de patrimoine d'affectation « s'appuie sur la matérialité des éléments qu'il rassemble. Ceci s'explique par une volonté doctrinale de rendre la notion juridique de patrimoine plus objective »35(*). En réalité, ce n'est plus la notion abstraite de bien qui permet de déterminer le contenu de ce patrimoine, mais l'usage des choses déterminé par une affectation commune à un but, une destination particulière36(*).

La théorie du patrimoine d'affectation a été critiquée pour plusieurs raisons. Son adoption permettrait aux personnes de minimiser leur devoir de s'acquitter de leurs dettes sur l'ensemble de leurs biens. Elle constitue une atteinte au droit de gage général des créanciers et entraîne une diminution du crédit accordé. Enfin, le patrimoine d'affectation requiert l'organisation d'une publicité efficace permettant au tiers de connaître avec précision la consistance de chacune des masses de biens affectées37(*).

Certains auteurs se sont ralliés à la théorie du patrimoine d'affectation dans l'idée de détacher le patrimoine de la personne. Saleilles a découvert dans la société en commandite un avatar du patrimoine d'affectation. « Un individu pouvait avoir, au point de vue de ses créanciers, deux sortes de patrimoines, son patrimoine ordinaire et sa part de patrimoine social. Cette dernière était affectée à une destination exclusive qui l'avait soustraite au gage commun des créanciers »38(*). Il explique ainsi comment certaines sociétés commerciales ont pu fonctionner dans notre ancien droit sans être reconnues comme personnes fictives, tout en bénéficiant de nombreuses règles qui leur sont applicables Le patrimoine d'affectation désigne la masse formée par la réunion des différents apports faits par les associés et la quote-part appartenant à chacun d'eux dans cette masse. La plupart des règles des sociétés s'expliquent par la séparation des deux patrimoines39(*). Capitant et Duguit sont quant à eux à l'origine de la théorie sociale du patrimoine. Ils admettent également l'idée d'une masse de biens affectés à un but déterminé40(*).

L'unité du patrimoine demeure un principe dogmatique assorti d'exceptions. Cette affirmation a conduit un auteur à observer que « l'unité du patrimoine est juridique. Elle mériterait peut-être une approche sociologique : il n'est pas sûr qu'elle soit ressentie par la population. Il y a des biens, des masses de biens, qui représentent davantage la personne que d'autres. Il y a des dettes qu'il ne paraît pas vraiment déshonorant de laisser impayées »41(*). En dépit de son désintérêt pratique, l'unité du patrimoine conserve certaines vertus cardinales. Elle est naturellement liée au concept de propriété. A ce titre, « le droit de propriété est un lien de droit et, à ce titre, il n'est pas l'un des éléments du patrimoine : il indique le pouvoir juridiquement protégé d'une personne sur l'actif de son patrimoine. Il entre en revanche certainement dans la définition juridique du patrimoine puisque, sans droit de propriété, un bien ne pourrait pas figurer dans un patrimoine »42(*).

L'unité du patrimoine est aujourd'hui dépassée à certains égards. Il convient d'observer tout d'abord que le législateur admet l'existence de masses distinctes au sein d'un patrimoine global. En premier lieu, la communauté de biens des époux représente une masse affectée à la vie familiale, une universalité juridique où l'actif répond du passif. Toutefois, il existe des liens avec les masses propres de chaque époux. Toute dette commune est également dette personnelle d'un des époux en ce qui concerne le droit de poursuite des créanciers43(*). Par conséquent, les dettes engagent la masse propre de l'un des époux, remettant en cause la portée du principe de l'unité du patrimoine44(*). Si l'un des époux fait l'objet d'une procédure collective, l'ensemble des biens de la communauté est concerné par la procédure, aux côtés des biens propres. La Cour de cassation soumet ainsi les créanciers de l'époux in bonis aux exigences de la procédure collective et leur fait obligation de déclarer leurs créances s'ils souhaitent prendre part à la répartition du produit résultant de la vente des biens communs. A défaut d'une telle déclaration, ils devront attendre le paiement de tous les créanciers admis dans la procédure collective avant de faire valoir leurs droits45(*). Cette solution marque ainsi la prééminence du droit des procédures collectives sur celui des régimes matrimoniaux et remet en cause le principe de l'unité du patrimoine. En l'occurrence, le patrimoine principal peut avoir à répondre de certaines dettes de la masse affectée si bien que la communauté de biens ne revêt pas la qualification de patrimoine d'affectation46(*).

En second lieu, le droit maritime a longtemps reconnu à l'armateur un patrimoine maritime séparé de son patrimoine propre, une fortune de mer distincte de sa fortune de terre. La loi du 3 janvier 1967 a permis au propriétaire de limiter sa responsabilité à l'égard des cocontractants ou des tiers, si les dommages se sont produits à bord du navire ou s'ils sont en relation directe avec la navigation ou l'utilisation du navire. « Un fonds de limitation unique est affecté exclusivement au règlement des créances auxquelles la limitation de responsabilité est opposable »47(*).

L'admission des patrimoines d'affectation en droit français est progressive, tant cette notion est incertaine. C'est pourquoi le législateur a eu recours à la personnalité morale et au droit des sociétés pour admettre l'existence de sociétés unipersonnelles. La loi du 11 juillet 1985 est à l'origine de la création d'une société à responsabilité limitée par une seule personne48(*). La consécration de l'EURL remet en cause le contrat de société par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Désormais, la société peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne49(*). L'objectif sous-jacent est de protéger les biens personnels de l'entrepreneur du droit de gage des créanciers professionnels. Ainsi l'EURL présente l'avantage de permettre la création d'une personne morale « préservant théoriquement l'associé unique des risques qu'encoure l'entreprise dans la mesure de ses apports »50(*). Elle permet en outre d'envisager une ouverture de capital social, par le biais d'une transformation en SARL. En revanche, l'EURL présente certains inconvénients notables qui expliquent son impopularité. Le cloisonnement des patrimoines n'est pas étanche puisque les établissements de crédit exigent en pratique que l'associé unique s'engage sur son patrimoine propre au titre d'un cautionnement. En outre, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peutdécider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion51(*). Par la suite, la loi du 12 juillet 1999 a organisé sur le même système le recours à la société par actions simplifiée unipersonnelle52(*). Empreinte de souplesse, seule l'exigence d'un capital social important est contraignante même si elle permet de dissuader les établissements de crédit de recourir à des garanties sur le patrimoine personnel de l'entrepreneur.

Il est également possible de remettre en cause l'unité du patrimoine par la reconnaissance juridique d'un dédoublement de la personnalité. « Si l'on a parfois douté de la validité d'un contrat avec soi-même, au motif qu'on serait alors en présence non d'un accord de volontés mais d'une déclaration unilatérale de volonté, on estime aujourd'hui qu'il suffit qu'une même personne agisse en deux qualités distinctes pour qu'elle exprime deux volontés différentes. L'existence de deux qualités sur la même tête est, plus généralement, inhérente à la représentation d'une personne par une autre, ce qui entraîne chez le représentant une double qualité : la sienne et celle du représenté, dans la mesure où il agit pour le compte de celui-ci »53(*). Dès lors, si l'on reconnaît l'existence de deux qualités sur la même tête, l'unité du patrimoine doit être relativisée et il convient d'affirmer qu'une même personne puisse avoir plusieurs patrimoines54(*). En ce sens le 105ème congrès des notaires tenu à Lille en 2009 sur le thème des propriétés incorporelles était favorable à l'admission d'une pluralité de patrimoines en fonction de leur qualité personnelle ou professionnelle. « La propersonnalitéest une émanation de la personnalité juridique dont elle procède. Elle comporte une capacité de jouissance particulière et un système de responsabilité spéciale au profit de l'individu dès qu'il accède à l'état d'entrepreneur.Cette personnalité particulière engendre un patrimoine séparé. Tout cela s'opère dans le respect du principe d'unité de la personne physique »55(*).

Afin de faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par un entrepreneur, le législateur s'est efforcé de mettre en oeuvre une protection de ses biens personnels et de limiter en contrepartie le droit de gage des créanciers. La loi du 12 juillet 1909 sur la constitution d'un bien de famille insaisissable permet de constituer au profit de toute famille un bien insaisissable qui porte le nom de bien de famille56(*). Ce mécanisme consiste à protéger certains biens sans remettre en cause l'unité des patrimoines et l'activité de leurs titulaires. La loi du 10 février 1994 permet à l'entrepreneur de demander que l'exécution soit poursuivie en premier lieu sur les biens affectés à cette activité57(*). La séparation des patrimoines n'est pas effective puisque la poursuite prioritaire sur les biens professionnels n'empêche pas de saisir les autres biens pour apurer la dette. Il s'agit donc seulement d'un bénéfice de discussion qui ne remet pas en cause l'unité du patrimoine58(*). L'admission de la déclaration d'insaisissabilité par la loi du 1er août 2003 sur l'initiative économique a également constitué une étape décisive dans la remise en cause de la théorie classique du patrimoine. En vertu de l'article L 526-1 du Code de commerce, « par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel ». Cela induit pour le titulaire du patrimoine la reconnaissance du pouvoir d'opérer une ségrégation au sein de ses actifs non professionnels.

Ces « ersatz de patrimoine d'affectation »59(*) ne seront pas l'objet de notre étude. L'analyse qui va suivre a pour objectif de mettre en lumière les véritables entorses à l'unité du patrimoine. A ce titre, l'introduction de la fiducie en droit français par la loi du 19 février 2007 représente la consécration implicite du patrimoine d'affectation, puisque le législateur a feint de préciser la nature du transfert de biens ou de droits en question60(*). A la lecture du Code civil, il semble que ce soit un transfert de propriété mais la réalité dépasse la fiction. Il serait plus opportun d'évoquer un transfert de pouvoirs.

Une approche comparative sera également nécessaire pour appréhender les spécificités de la fiducie. L'étude du trust nous permettra de prendre du recul sur une institution a priori inconnue du droit français. Sa réception en France est retardée par l'absence de ratification de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Mais un tel accueil semble difficile en raison d'une approche contradictoire de la notion de propriété. La loi du 15 juin 2010 est à l'origine d'un « nouveau dogme, celui du patrimoine d'affectation »61(*). Cette fois-ci, le législateur semble reconnaître de façon explicite la notion de patrimoine affecté sans recourir de façon artificiel à la personnalité morale. Au terme de l'article L 526-6 du Code de commerce, « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale ».

Le vocabulaire employé est précis et le législateur a succombé au chant des sirènes en recourant à la notion d'affectation. Dans les deux cas, la réflexion sera parsemée de doute puisque le cloisonnement patrimonial n'est pas optimal. Certains évènements viennent ainsi rompre avec ce nouveau dogme en faveur d'un retour à la théorie classique de l'unité du patrimoine. Aubry et Rau sont morts, mais leur théorie demeure un vestige de la pensée juridique, un matériau sur lequel les juristes peuvent réfléchir. Le patrimoine d'affectation semble toutefois retrouver un nouveau souffle avec l'émergence des fonds de dotation et le rôle fondamental de la Fondation de France dans le domaine philanthropique. Il semble que l'avenir soit destiné à l'affectation de biens en vue de la réalisation d'activités d'intérêt général62(*). L'efficience des patrimoines affectés est à géométrie variable, elle dépend en réalité de la destination des biens.

Dès lors, l'affectation d'un patrimoine à une activité déterminée est-elle toujours efficiente ? Le cloisonnement des patrimoines est-il optimal en toutes circonstances ? Cette étude permettra de démontrer si le patrimoine personnel est toujours à l'abri du droit de gage général des créanciers. Ces derniers peuvent en effet bénéficier de sûretés pour garantir le paiement de leur créance. Le patrimoine d'affectation philanthropique n'est-il pas l'avenir de cette notion incertaine ?

Le patrimoine d'affectation est susceptible de deux acceptions. D'une part, cette notion désigne une masse de biens affectés à un but déterminé, sans référence à la personne de son titulaire63(*). D'autre part, il existe une conception hybride selon laquelle le patrimoine d'affectation est rattaché à une personne64(*). Cette conception a les faveurs du droit français. Elle est conforme à l'approche d'Aubry et Rau qui considèrent que le patrimoine est « l'émanation de la personnalité ». Il convient alors d'analyser la relativité de l'affectation fiduciaire à vocation de gestion et de garantie (Partie 1) avant d'étudier l'efficience de l'affectation professionnelle à vocation protectrice et philanthropique (Partie 2).

* 1 « Un à partir de plusieurs » : cette maxime est extraite du Moretum. Ce poème attribué à Virgile décrit la fabrication par un paysan d'un aliment à base de fromage, d'ail et d'herbes, « « color est e pluribusunus » révèle ainsi la multitude de couleurs en une seule. Cette devise est employée par Saint Augustin dans « Les confessions ». Aujourd'hui, cette phrase permet d'insister sur le multiculturalisme ambiant aux Etats-Unis. La nation américaine représente l'unité et les différentes religions caractérisent la diversité.

* 2 A. SERIAUX, « La notion juridique de patrimoine - Brèves notations civilistes sur le verbe avoir », RTD civ 1994 p.801.

* 3 Vocabulaire juridique de l'Association Henri Capitant, sous la direction de Gérard Cornu, Quadrige, PUF, 9ème édition, 2011 ; M-N MEVORACH, « Le patrimoine », RTD civ 1936 p.825 : « Le patrimoine n'est pas un bien, une universitas, mais tout simplement une somme d'éléments actifs, grevée d'éléments passifs, le tout ayant une seule qualité commune : l'appartenance au même sujet. Il n'y a que les éléments qui sont des biens, et ce sont eux seuls qui peuvent faire l'objet d'opérations juridiques ».

* 4 Par exemple, la vendition bonorum frappe d'infamie le débiteur. Le débiteur est dépouillé de tous ses biens mais peut ensuite reconstituer un actif. Les créanciers peuvent le poursuivre à nouveau s'ils n'ont pas été totalement désintéressés mais pendant un an, le débiteur a le bénéfice de compétence. Il ne paiera que ce qu'il pourra payer et on lui laissera un minimum pour vivre. Cette procédure demeure individuelle quant à son déclenchement mais le créancier doit s'adresser au préalable à l'autorité publique pour obtenir l'envoi en possession et mettre en place les organes de la procédure collective. Elle évite ainsi le prix de la course puisque les créanciers sont invités à se faire connaître et que la distribution du prix de vente est égalitaire.

* 5 J-Ph. LEVY et A. CASTALDO, « Histoire du droit civil », 2ème édition, Dalloz, 2010, p. 198.

* 6 Digeste, 49, 14, 11.

* 7 A-M PATAULT, « Introduction historique au droit des biens », PUF, Droit fondamental, 1989, n° 85, p.101.

* 8 J-Ph. LEVY et A. CASTALDO, « Histoire du droit civil », 2ème édition, Dalloz, 2010, n° 221, p.313.

* 9 Vocabulaire juridique de l'Association Henri Capitant, sous la direction de Gérard Cornu, 9ème édition, PUF Quadrige, 2011, p.983.

* 10 F. ZENATI-CASTAING, «La proposition de refonte du livre II du code civil - Etude critique », RTD civ 2009 p.211.  

* 11 F. COHET-CORDEY, « La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit positif français », RTD civ 1996 p.819.

* 12 C. AUBRY et C. RAU, « Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae », 5ème édition, tome IX, par E. Bartin, 1917, § 573, p.231.

* 13 J. ROCHFELD, « Les grandes notions du droit privé », Thémis Droit, PUF, 1ère édition, 2011, p.355.

* 14 Article 2284 du Code civil : « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ».

* 15 H. PERINET-MARQUET, « Propositions de l'Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens, Litec, collection Carré Droit, 2009.

* 16 D. HIEZ, « Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel », préface P. Jestaz, LGDJ, 2003, p.39 et s.

* 17 A. SERIAUX, « La notion juridique de patrimoine - Brèves notations civilistes sur le verbe avoir », RTD civ 1994 p.801 : « C'est parce que ce dernier a contracté personnellement des obligations qu'il sera tenu de les acquitter avec les biens qui sont siens : avec son patrimoine. En somme, au lieu d'établir une corrélation fictive entre un actif et un passif et d'en conclure que c'est là ce qu'il faut entendre par patrimoine, n'est-il pas à la fois plus simple et plus exact de soutenir que le patrimoine est constitué par l'ensemble des biens qui appartiennent à une personne et que c'est avec ces biens que cette personne règlera les dettes qu'elle a pu contracter envers autrui ».

* 18 J-L BERGEL, M. BRUSCHI, S. CIMAMONTI, « Les biens », Traité de droit civil, 2ème édition, LGDJ, 2010, p.4.

* 19 Article 785 du Code civil : « L'héritier universel ou à titre universel qui accepte purement et simplement la succession répond indéfiniment des dettes et charges qui en dépendent ».

* 20 Article 791, 1° du Code civil : « L'acceptation à concurrence de l'actif net donne à l'héritier l'avantage : d'éviter la confusion de ses biens personnels avec ceux de la succession ». L'héritier ne sera tenu du passif que dans la mesure de l'actif du patrimoine recueilli. Il pourra se trouver temporairement à la tête de deux patrimoines séparés : le sien et le patrimoine successoral. L'héritier garantira le paiement de ses dettes personnelles sur son patrimoine propre et le paiement de dettes du défunt sur le patrimoine recueilli.

* 21 C. AUBRY et C. RAU, « Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae », t. IX, 5ème édition, par E. Bartin, 1917, § 574, p.232 : « Le patrimoine est en principe un et indivisible, comme la personnalité même ».

* 22 F.COHET-CORDEY, « La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit positif français », RTD civ 1996 p. 826 et s.

* 23 F.COHET-CORDEY, « La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit positif français », ibid. « L'objet du pouvoir de contrainte du créancier n'est pas un ensemble de biens mais la personne du débiteur qui est également l'objet de sa créance. Certes, la personne n'est plus obligée directement dans son corps, mais c'est bien le produit de son activité juridique qui se trouve engagé ».

* 24 M. XIFARAS, « La propriété : étude de philosophie du droit », PUF, 2004, p.276.

* 25 C. AUBRY et C. RAU, « « Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae », tome IX, 5ème édition, par E. Bartin, 1917, § 578 : « L'homme ne perd son patrimoine qu'en perdant sa personnalité, ce qui ne peut avoir lieu que par suite de son décès. Dans cette hypothèse, le patrimoine du défunt passe à ses représentants » ; M. XIFARAS, « La propriété : étude de philosophie du droit », PUF, 2004, p.278 : « Selon le droit philosophique, la personne juridique du de cujus se continue, après son décès, dans celle de ses successeurs universels ; le décédé perd sa personnalité, mais sa personnalité n'est pas perdue pour tout le monde, et avec elle le patrimoine passe à ses héritiers légaux ».

* 26 J-L BERGEL, M. BRUSCHI, S. CIMAMONTI, « Les biens », Traité de droit civil, LGDJ 2ème édition. 2010, p.5.

* 27 F. TERRE, Ph. SIMLER, « Droit civil - Les biens », 8ème édition, Dalloz, 2010, p.27.

* 28 F. GENY, « Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif français », 2ème édition, tome 2, LGDJ, 1919, n° 61, p.129 ; A-L THOMAT-RAYNAUD, « L'unité du patrimoine : essai critique, th. Toulouse, 2007, préface D. Tomasin, n° 7, p.5.

* 29 F. GENY, « Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif français », n° 67, p.143.

* 30 Y. LEQUETTE, « Prolégomènes », Dossier : La théorie du patrimoine : unité ou affectation ? RLDC, n° 77, décembre 2010, p. 63-65.

* 31 Ph. MALAURIE et L. AYNES, « Les biens », 5ème édition, Defrénois, 2013, p.12 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, « Droit civil - Les biens », 8ème édition, Précis Dalloz, 2010, p.28.

* 32 F. ZENATI, « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine », RTD civ 2003 p.667 : « La théorie du patrimoine est le produit remarquable d'un fécond métissage, celui de l'art législatif français et de la science juridique allemande ».

* 33 T. RIEHM, « Le patrimoine d'affectation en droit allemand, notamment en droit des sûretés », Dossier : La théorie du patrimoine : unité ou affectation, RLDC, n° 77, décembre 2010, p.66 ; R. SEVE, « Déterminations philosophiques d'une théorie juridique : la théorie du patrimoine d'Aubry et Rau », APD, t.24, 1979, p.247 et s. Cet auteur considère que les notions de patrimoine et de personne sont techniques et opératoires. Il critique ainsi la conception volontariste selon laquelle la volonté serait au fondement de ce lien. Il insiste en revanche sur la dualité ou la pluralité de volontés qui peuvent se trouver à la tête d'un patrimoine.

* 34 Le BGB de 1900 contient plusieurs dispositions prévoyant des Sondervermogen, les cas de figure les plus importants sont la société civile, la communauté de biens et l'indivision héréditaire. Dans tous ces cas, il existe un patrimoine commun des parties qui est distinct des patrimoines de chaque partie et dont une part leur appartient de droit en tant que membre ; T. RIEHM, « Le patrimoine d'affectation en droit allemand, notamment en droit des sûretés », préc.

* 35 A-L THOMAT-RAYNAUD, « Le patrimoine d'affectation : réflexions sur une notion incertaine », RLDC, juin 2010, n° 72.

* 36 R. BOFFA, « La destination de la chose », Defrénois, collection Droit et notariat, t. 32, 2008.

* 37 J. ROCHFELD, « Les grandes notions du droit privé », 1èreédition,ThémisDroit, PUF, 2011, p.368-369 ; C. CHAMPAUD, « L'entreprise personnelle à responsabilité limitée », RTD com. 1979, p.579 : « Le groupe estime que la composition de ce patrimoine doit avoir une cohérence économique fondée sur l'entité entreprise. La notion même d'affectation perdrait sn sens et les objectifs fondamentaux de la création de cette structure juridique nouvelle seraient méconnus si un bien à usage purement personnel, sans aucun rapport avec l'entreprise, pouvait être compris dans l'actif ou si, à l'inverse, une dette purement familiale ou personnelle de l'entrepreneur, un emprunt concernant un bien insaisissable, pouvait figurer au passif du bilan du patrimoine affecté ».

* 38 R. SALEILLES, « Histoire des sociétés en commandite, Annales de droit commercial », 1897 et 1898, n°59, p.37.

* 39 M. PLANIOL, « Traité élémentaire de droit civil », 5ème édition, t. 1, 1908, p.726.

* 40 H. CAPITANT, Cour élémentaire de droit civil français, 7ème édition, t.3, Dalloz, Paris, 1932, p.137 : « La notion de patrimoine ne sera plus liée aussi étroitement à celle d'individu ou de personne. L'utilisation sociale e chaque masse de biens pourra suffire pour faire considérer cette masse comme une universalité juridique indépendante du reste du patrimoine » ; L. DUGUIT, « Traité de droit constitutionnel », 2ème édition, de Boccard, tome 3, 1913, p.309 : « Dans le patrimoine, il n'y a pas, en réalité, autre chose que l'affectation socialement protégée d'une certaine quantité de richesses à un but déterminé ».

* 41 C. ATIAS, « Droit civil - Les biens »,10èmeédition, Paris, Litec, 2009, n° 30, p.19.

* 42 M. FABRE-MAGNAN, « Propriété, patrimoine et lien social », RTD civ. 1997 p.583.

* 43 S. LAMBERT-WIBER, « Le principe d'unité du patrimoine à l'épreuve à l'épreuve de la responsabilité financière d'une personne mariée sous le régime de la communauté », Defrénois 1999, n° 21 p.1153 : « la personnification de cette masse commune a ses limites, qui justifient qu'en tant que telle, la communauté ne bénéficie d'aucune protection particulière. Ainsi, l'impossibilité de distinguer nettement l'intérêt personnel de chacun des époux de celui de la famille ou, plus simplement, de celui du ménage, interdit il sans doute que la prise en considération de l'intérêt familial puisse garantir une protection efficace du patrimoine commun ».

* 44 Article 1413 du Code civil : « Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu'il n'y ait eu fraude de l'époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s'il y a lieu ».

* 45Cass. ass. Plén. 23/12/1994, n° 90-15305, Defrénois 1995 n° 6, p. 444 obs. G. Champenois : « cette jurisprudence est de nature à porter sérieusement atteinte aux intérêts des créanciers de l'époux in bonis. Ellefait ressortir que l'élargissement du gage des créanciers des époux communs en biens par la loi du 23 décembre 1985, conséquence logique de la gestion concurrente, est une arme à double tranchant, qui peut se retourner contre ses bénéficiaires apparents. Elle met en cause l'équilibre du régime de communauté en soulignant les dangers qu'il recèle au plan du crédit, lorsqu'un époux court le risque d'être soumis à une procédure collective » ; Cass. Com, 14/05/1996, n° 94-11366, RTD civ. 1996 p.666 obs. P. Crocq : « la chambre commerciale commence par réaffirmer que si la créance hypothécaire est éteinte à l'égard du mari, elle ne l'est pas à l'égard de la femme, puisque celle-ci, en tant que codébiteur solidaire, est engagée à titre principal et non à titre accessoire. La Cour de cassation en déduit que, du fait du caractère indivisible de l'hypothèque, celle-ci continue à exister et à avoir pour objet la totalité de l'immeuble afin de garantir le paiement de la dette de l'épouse à l'égard des banques ».

* 46 J. ROCHFELD, « Les grandes notions du droit privé », préc. p.373.

* 47 Article 62 de la loi n° 67-5 du 3 janvier 1967 relative au statut des navires et autres bâtiments de mer, abrogé par l'ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, « Droit civil - Les biens », préc. p.26-27.

* 48 Article L 223-1 alinéa 1er du Code de commerce : « La société à responsabilité limitée est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs » ; J. PAILLUSSEAU, « L'E.U.R.L. ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la société unipersonnelle », JCP G 1986, I, 3242 : « La difficulté la plus importante que soulevait l'organisation juridique de l'entreprise individuelle par la technique du patrimoine d'affectation tenait à l'absence totale de régime juridique du patrimoine d'affectation en droit français ».

* 49 Article 1832 du Code civil.

* 50 D. HOUTCIEFF, « Droit commercial », 3ème édition, Sirey, 2011, p.194-195.

* 51 Article L 651-2 alinéa 1er du Code de commerce.

* 52 Article 3 de la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche codifié à l'article L 227-1 du Code de commerce : « Une société par actions simplifiée peut être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leur apport ».

* 53 F. TERRE, « La personnes et ses patrimoines ou l'EIRL », JCP E 2011, 1011, n° 10, p.46-47.

* 54 A-L THOMAT-RAYNAUD, « L'unité du patrimoine : essai critique », thèse Toulouse, 2007, préface D. Tomasin : cet auteur plaide pour une reconnaissance de sous-patrimoines correspondant à la pluralité de personnalité que peut endosser une personne.

* 55 105ème congrès des notaires tenu à Lille du 17 au 20 mai 2009 sur les propriétés incorporelles, 4ème commission, 5ème proposition, « Promouvoir une réflexion sur la protection de l'entrepreneur individuel fondée sur une personnalité juridique dédiée à son activité professionnelle », p.123.

* 56 Article L 215-1 du CASF, abrogé par la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011.

* 57 Article 22-1 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, abrogé au 1er juin 2012 : « Lorsque le titulaire d'une créance contractuelle ayant sa cause dans l'activité professionnelle d'un entrepreneur individuel entend poursuivre l'exécution forcée d'un titre exécutoire sur les biens de cet entrepreneur, celui-ci peut ... demander au créancier que l'exécution soit en priorité poursuivie sur ces derniers ».

* 58 Ph. MALAURIE et L. AYNES, « Les biens », préc. p.13.

* 59 P. CROCQ, « Théorie du patrimoine et déclaration d'insaisissabilité », RLDC,décembre 2010, n° 77, p.79 : Cet auteur affirme alors qu'il n'est pas étonnant que « le législateur soit ensuite allé plus loin en permettant à un entrepreneur de déroger à une théorie du patrimoine en grande partie fragilisée en soustrayant ses actifs personnels aux poursuites de ses créanciers professionnels. Il n'est pas non plus surprenant qu'après avoir fait cela, il ait ensuite décidé d'aller plus loin en passant d'un pouvoir de ségrégation des actifs qui n'est que partiel, dans la mesure où lesdits actifs demeurent encore au sein d'un même patrimoine, à un pouvoir de ségrégation total qui aboutit à la création de deux patrimoines distincts : un patrimoine personnel et un patrimoine professionnel d'affectation ».

* 60 Article 2011 du Code civil : « La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».

* 61 Y. LEQUETTE, « Prolégomènes », Dossier : La théorie du patrimoine : unité ou affectation ? RLDC décembre 2010, n° 77, p.63.

* 62 M. DADOIT, « Fonds de dotation : la générosité à la portée de tous », Dr. et pat. n° 182, 2009, p.36.

* 63 Article 1261 du Code civil québécois : « Le patrimoine fiduciaire, formé des biens transférés en fiducie, constitue un patrimoine d'affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du bénéficiaire, sur lequel aucun d'entre eux n'a de droit réel ».

* 64 A-L THOMAT-RAYNAUD, « Le patrimoine d'affectation : réflexions sur une notion incertaine », RLDC 2010, n° 72, p.65 : « de même que le lien entre la personne et son patrimoine est nécessaire pour désigner un propriétaire, le lien entre la personne et le patrimoine qu'elle a affecté l'est aussi pour la même raison ».

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