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La garantie du principe de non-discrimination à  l'embauche.

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par Emeline LOREK
Université Catholique de Lille - M2 - Droit et Gestion des Ressources Humaines 2015
  

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La garantie du principe de non-discrimination

à l'embauche

Sous la direction de Madame Laurence PELADEAU
Consultante en recrutement et mobilité professionnelle

Présenté par Emeline LOREK

Master 2 - Droit et Gestion des Ressources Humaines
Promotion 2016

Les opinions émises dans ce mémoire n'engagent que leur auteur et non la Faculté Libre de Droit.

La garantie du principe de non-discrimination

à l'embauche

Sous la direction de Madame Laurence PELADEAU
Consultante en recrutement et mobilité professionnelle

Présenté par Emeline LOREK

Master 2 - Droit et Gestion des Ressources Humaines
Promotion 2016

SOMMAIRE

PARTIE I ) Une garantie établie par le respect des lois Chapitre 1 ) La connaissance fondamentale des textes

Chapitre 2 ) La répression de l'irrespect des textes nécessaire

PARTIE II ) Une garantie établie par la mise en place d'actions Chapitre 1 ) La mise en place d'outils

Chapitre 2 ) Le rôle d'appui des institutions

ABREVIATIONS

Art. : Article

Ass. Plen. : Arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation

Soc. : Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation

Crim.: Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation

Cons. Const. : Conseil constitutionnel

Cons. Prud'hommes : Décision du Conseil des prud'hommes

CDD : Contrat de travail à durée déterminée

CDI : Contrat de travail à durée indéterminée

CE : Comité d'entreprise

CHSCT : Comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail

Circ. : Circulaire

CJCE : Cour de justice des Communautés européennes

DP : Délégués du personnel

IRP : Institutions représentatives du personnel

Rapp. : Rapport

Sén. : Sénat

TGI : Tribunal de grande instance

TUE : Traité sur l'Union européenne

INTRODUCTION

D'un point de vue historique, dans un article paru dans le journal Le Monde en date du 11 mars 1983, Françoise Giroud avait déclaré « la femme serait vraiment l'égale de l'homme le jour où, à un poste important, on désignerait une femme incompétente».

De nos jours, les choses ont changé et l'égalité professionnelle évolue un peu plus chaque année. Toutefois, bien que l'égalité des droits ne fasse plus l'objet de débats, l'égalité réelle fait quant à elle toujours couler beaucoup d'encre.

La mise en oeuvre de la devise de la République Française « Liberté, Égalité, Fraternité » semble parfois utopique. Ceci peut d'ailleurs se ressentir au travers du contrat de travail qui marque à la fois la suprématie mais aussi la limite du concept d'égalité. En effet, les deux parties sont libres et égales en droit et de ce fait, l'employeur et le salarié peuvent s'engager dans un rapport contractuel avec la mise en oeuvre d'une relation quelque peu inégalitaire où le salarié abandonne une partie de sa liberté en contrepartie d'une sécurité offerte par son statut de salarié.

L'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 pose le droit à l'égalité ainsi que les inégalités légitimes. Il existe donc deux conceptions d'égalité qui peuvent être définies tout comme Aristote définissait la justice. Il y aurait de ce fait une égalité commutative selon laquelle chacun aurait les mêmes droits que l'autre et, une égalité distributive selon laquelle certains auraient plus de droits que les autres dans le cas où leur situation particulière le justifierait et que l' « utilité commune » l'exigerait.

Le Code civil est considéré comme le prolongement de cette Déclaration de 1789 et prend en compte cette dualité présente dans le principe d'égalité. Ceci peut se vérifier avec le contrat de louage de service. Le législateur traite de la même manière l'employeur et le salarié concernant la rupture de ce contrat. D'autre part, ce même Code civil de 1804 vient reconnaître le premier droit catégoriel en droit du travail. L'article 1781 disposait qu'en cas de différend portant sur le paiement du salaire, il convenait de croire sur parole l'employeur. Ceci témoigne donc des préjugés de l'époque ainsi que de la méfiance envers les ouvriers.

Après la révolution industrielle, le législateur va oeuvrer vers la protection des personnes les plus vulnérables dans le monde du travail : les femmes et les enfants. La loi

D' après une étude de 2010, entre 2005 et 2009, le taux d'emploi des individus âgés de 16 à 65 ans était de 86% pour les hommes et de 74% pour les femmes. Pour les français

du 21 mars 1841 concernant le travail dans les manufactures vient traiter ces personnes comme des incapables dont l'embauche est interdite, sous conditions peu exigeantes. Il s'agissait d'une des premières conceptions de l'inégalité de traitement, fondée alors sur des limitations dans la jouissance des droits communs.

Cette logique de restriction des droits a ensuite été écartée au profit d'une protection des droits par le biai d'une extension avec la discrimination positive.

Ceci apparut après la première Guerre Mondiale à travers des déclarations internationales puis nationales afin de favoriser l'insertion de minorités raciales.

Les déclarations de droits consacrèrent donc de nouveaux droits catégoriels afin de répondre à l'évolution des droits sociaux. Le préambule de la Constitution de 1946 consacre un bon tiers de ses dispositions aux droits fondamentaux des travailleurs et admet l'existence de droits spécifiques pour certaines catégories de travailleurs telles que les femmes qui ont désormais un droit à l'égalité vis-à-vis des hommes ou les travailleurs plus âgés qui ont droit à des moyens convenables d'existence.

Cette égalité a donc connu trois évolutions majeures.

Dans un premier temps, la Nation a affirmé l'égalité des droits pour tous les citoyens avec la Déclaration de 1789.

Puis, ce droit est devenu plus concret et a été prolongé avec un droit à la non-discrimination tel un droit à l'indifférence avec le préambule de la Constitution de 1946.

Et enfin, la notion même d'égalité a été modifiée avec un passage vers une approche concrète de l'égalité réelle. En quelque sorte, le droit à l'indifférence a laissé place à un droit à la différence qui devra faire l'objet de règles d'encadrement. Le législateur accorde des droits à ceux qui en ont besoin.

Cependant, il apparaît un décalage conséquent entre le droit et la réalité de la situation dans les entreprises.

dont au moins l'un des deux parents était immigré et d'origine maghrébine, le taux d'emploi tombait à 65 % pour les hommes et à 56 % pour les femmes1. Cette analyse reflète le marché du travail en France : contraste fortement visible selon le groupe d'appartenance des personnes que ce soit, selon le genre et selon l'origine ethnique.

Les différences d'intégration sur le marché du travail français peut s'expliquer par de nombreux facteurs.

En effet, une première série de facteurs concerne des différences objectives entre les candidats issus de l'immigration ou de genre féminin et le reste de la population.

Toutefois, les différences de traitement lors de l'embauche peuvent aussi résulter de comportements discriminatoires à l'embauche.

La définition la plus consensuelle en sciences sociales prévoit qu'une procédure d'embauche donne lieu à un comportement de nature discriminatoire si deux individus font l'objet d'un traitement inégal sur la base de différences en termes de caractéristiques non-productives (origine, genre, orientation sexuelle, opinions politiques...) alors qu'ils possèdent des caractéristiques productives observables identiques en tout point2. La discrimination à l'embauche va exclure toutes les inégalités de traitement entre candidats qui sont imputables à des différences d'aptitude à occuper un emploi.

Cependant, les raisons pour lesquelles la discrimination à l'embauche est présente font

l'objet de véhéments débats.

La première raison, selon Monsieur Gary Stanley Becker, serait que les employeurs et les recruteurs auraient des préférences particulières qui les portent à repousser les individus issus de minorités ethniques3. En matière de recrutement, un tel comportement pourrait s'expliquer par un a priori qui ferait que la collaboration avec le candidat discriminé entraînerait des désagréments fondés sur le seul motif des caractéristiques sur lesquelles la discrimination est fondée.

Dans ce cas, la discrimination est nuisible à l'efficacité économique. En effet, elle favorise des individus dont les caractéristiques productives sont dominées par celles d'autres

1 ) AEBERHARDT (R) , COUDIN (E) , RATHELOT (R) , Les écarts de taux d'emploi selon l'origine des parents : comment varient-ils avec l'âge et le diplôme ?, 2010

2 ) HECKMAN (J.J), Detecting discrimination, The Journal of Economic Perspectives, Vol. 12, n° 2. 1998, pp. 101-116

3 ) BECKER (G.S), The economics oft Discrimination, 1957

candidats qui ne sont pas stigmatisés.

La seconde raison vient relier les discriminations aux défauts d'information qui touchent les employeurs. Malgré les renseignements contenus dans les CV des candidats, d'autres caractéristiques productives propres à ces candidats sont inobservables telles que la capacité à s'intégrer dans une équipe ou l'aisance orale. Les caractéristiques non productives des candidats comme le patronyme, le sexe ou le lieu d'habitation sont utilisées comme des signaux de l'aptitude du candidat. Un employeur pourrait donc refuser la candidature d'une femme au prétexte que l'équipe est très masculine et qu'elle aurait alors des difficultés d'intégration.

Sur le plan institutionnel, les pratiques discriminatoires peuvent avoir des effets pervers. En effet, les choix d'éducation des populations touchées par l'inégalité de traitement illustrent parfaitement ceci. La poursuite d'études est longue et coûteuse en ce qu'elle oblige ces personnes à renoncer à un travail et aux revenus que celui-ci pourrait engendrer. Ceci sera compensé par l'accroissement futur du revenu intimement lié à la poursuite des études. De ce fait, si l'accès à l'emploi est plus difficile pour une catégorie de personnes, ce phénomène aura des répercussions sur les choix d'éducation.

La discrimination à l'embauche est considérée comme auto-réalisatrice. Son existence engendre des niveaux de formation initiale différents entre les différentes catégories de personnes 4.

La discrimination à l'embauche remet donc en cause l'accès aux institutions du marché du travail.

Plusieurs études permettent de cerner l'intensité de ce fléau.

Selon une étude de Monsieur Emmanuel Duguet et de Madame Pascale Petit5, les femmes jeunes et sans enfant subissent un handicap important au moment d'obtenir un entretien d'embauche. Ceci disparaît avec les candidats plus âgés des deux sexes. Le fait de devoir faire face à une interruption de carrière liée à l'arrivée d'un enfant constitue donc un point important pour les employeurs face aux candidatures féminines.

4 ) COATE (S) , LOURY (G.C), Will affirmative-action policies eliminate negative stereotypes ?, 1993

5) DUGUET (E), PETIT (P) , Hiring discrimination in the French financial sector : an econometric analysis on field experiment data, 2005

Ensuite, la discrimination fondée sur l'origine ethnique a aussi fait l'objet d'une étude6. Pour Monsieur Emmanuel Duguet, l'étude a démontré l'existence d'une forte discrimination envers les candidats dont le nom et le prénom sont d'origine maghrébine. En effet, pour être convié à un entretien d'embauche, un candidat ayant un nom et un prénom français doit envoyer en moyenne dix-neuf CV. Un candidat d'origine maghrébine doit envoyer quant à lui cinquante-quatre CV.

De plus, les résultats démontrent aussi que les différences de traitement sont davantage marquées quand la nationalité du candidat est étrangère et se réduisent quand l'origine seule distingue les candidatures.

Puis, selon une autre étude, la discrimination à l'embauche pourrait être le fruit d'une défiance de la part des employeurs envers les candidats appartenant à la communauté musulmane7.Alors que le nom des candidates avait une origine similaire perçue, l'écart des taux de convocation à un entretien d'embauche s'est avéré assez élevé en faveur d'une candidature catholique avec un taux de succès de 21%. La candidate musulmane a eu un taux de succès de seulement 8%.

Par ailleurs, la zone d'habitation du candidat semble jouer aussi un rôle essentiel. Selon une nouvelle étude de Monsieur Emmanuel Duguet8, quand la candidature se distingue par la composition sociale de la commune de résidence, celle-ci se répercute sur le succès des candidatures. Les lieux d'habitation défavorisés conduisent à des taux de convocation plus faibles. Ceci est nettement accentué lorsque le nom du candidat est étranger.

Enfin, Madame Clémence Berson, a démontré que ces comportements discriminatoires étaient d'autant plus intenses lorsque le degré de concurrence entre les entreprises est fort9. Lorsqu'une société de la grande distribution fait face à une concurrence marquée, la discrimination à l'encontre des candidats d'origine maghrébine diminue. Ceci confirme donc que les comportements discriminatoires à l'embauche sont guidés par les préférences des employeurs. Toutefois, cette étude démontre que la discrimination de genre

6 ) DUGUET (E), Are young French jobseekers of ethnic immigrant origin discriminated against ? A controlled experiment in the Paris area, 2010

7 ) ADIDA (C.L), Identifying barriers to Muslim integration in France, 2010

8 ) DUGUET (E), Les effets du lieu de résidence sur l'accès à l'emploi : une expérience contrôlée sur des jeunes qualifiés en Ile-de-France, 2013

9 ) BERSON (C) , Does competition induce hiring equity ?, 2012

en faveur des femmes est accentuée en cas de concurrence forte. Madame Berson en conclue alors que les femmes sont moins exigeantes en matière de conditions de travail et sont donc largement favorisées par les employeurs.

Le nombre important d'études liées à la discrimination à l'embauche démontre que la présence récurrente de ce phénomène dans notre société dont il convient de se préoccuper dans un souci d'égalité et d'équité.

Les employeurs, les recruteurs ainsi que les services RH de manière générale constituent donc des acteurs majeurs dans le domaine de la lutte contre la discrimination à l'embauche. Leur mobilisation et leur volonté sont déterminantes.

En effet, ayant effectué mon stage de fin d'études au sein d'une agence d'emploi, le rôle du recruteur ne se limite pas seulement à la sélection de candidatures. Il se doit d'être à l'écoute constante de ses candidats et sa place constitue un véritable pilier pour la garantie du principe de non-discrimination au moment de l'embauche.

Toutefois, force est constater que la place de la victime est souvent abordée en matière de discrimination mais que la place et le rôle de l'employeur restent trop souvent flous et ne font que trop peu l'objet d'études.

En effet, il paraît judicieux de s'interroger sur la mission de l'employeur en tant que défenseur du principe de non-discrimination au moment du recrutement. Car, si l'employeur se doit de respecter ce principe de non-discrimination à l'embauche, comment peut-il le garantir au sein de son entreprise et surtout le peut-il vraiment ?

Afin de répondre à cette interrogation, il conviendra de voir dans un premier temps que la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche ne peut pas s'établir sans une connaissance approfondie et un respect total des textes législatifs sous peine de sanctions (Partie I).

L'employeur, une fois informé mais parfois perdu face à tant d'abstraction, peut alors mettre en place dans son entreprise des outils concrets de lutte contre ce phénomène quitte à obtenir le soutien d'institutions (Partie II) afin de participer activement à la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche.

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