PARTIE I ) Une garantie établie par le respect
des lois
La garantie du principe de non-discrimination à
l'embauche ne peut être effective sans une connaissance certaine des
textes en vigueur.
En effet, bon nombres de textes internationaux, communautaires
puis nationaux ont vu le jour afin de caractériser la discrimination et
d'en faire un acte prohibé.
L'entreprise et les différents acteurs qui la composent
se doivent donc de savoir en quoi consiste cette discrimination, quels sont les
actes qui la caractérisent, les critères qui la constituent
puisque, selon l'adage, « nul ne peut se prévaloir de sa propre
turpitude ».
De plus, les sanctions encourues ont aussi le mérite
d'être connues car elles sont perçues comme une épée
de Damoclès et permettent alors d'assurer le bon respect des lois et de
renforcer la garantie du principe.
En effet, phénomène sociologique bien connu,
sans sanction la règle a peu de chance d'être observée. Il
s'agit du contrôle social.
Ici, le contrôle social est externe car il est assorti
de sanctions. Il est aussi formel car la justice régule
l'activité sociale dans le but d'assurer le maintien des règles.
Un véritable effet dissuasif se met donc en place afin d'éviter
la déviance.
Il conviendra donc dans un premier temps d'étudier
l'ensemble de ces textes protecteurs ainsi que leur mise en place ( Chapitre 1)
puis, de démontrer que leur mise en oeuvre doit nécessairement
être conditionnée par des mesures de répression en cas
d'irrespect ( Chapitre 2) .
Chapitre 1 ) La connaissance fondamentale des textes
instituant
le principe de non-discrimination à l'embauche
Très vite, les institutions internationales et
communautaires se sont préoccupées du sort des travailleurs
notamment face aux disparités inquiétantes qui sévissaient
entre les règles sociales de différents pays. Il était
donc primordial de créer un cadre juridique commun et supérieur
aux normes nationales dans un but d'harmonie et afin d'assurer de meilleures
conditions d'accès à l'emploi.
De ces textes internationaux et communautaires, vont
découler des textes nationaux respectant l'autorité des normes
supérieures auxquels les employeurs vont être soumis sous peine de
se voir appliquer des sanctions.
Premièrement, sera étudiée la mise en
place des textes internationaux et européens (Section 1) , base du droit
français, puis l'application de ces textes au niveau national (Section
2) .
Section 1 ) La mise en place de textes internationaux et
communautaires
Établir un cadre juridique universel et applicable au
plus grand nombre apparaissait comme une nécessité. C'est donc
à l'échelle mondiale avec la mise en place de textes
internationaux émanant de l'Organisation des Nations Unies et, à
l'échelle communautaire avec des textes émanant des organisations
de l'Union Européenne, que la volonté d'enrayer la discrimination
de manière générale mais aussi de façon plus
ciblée s'est faite profondément ressentir.
Il conviendra dans un premier temps d'étudier les
évolutions en matière de droit international (§ 1) puis,
dans un second temps, de se rendre compte des efforts communautaires dans la
lutte contre la discrimination à l'embauche (§2).
§1 ) La mise en place de textes internationaux
Les textes internationaux relatifs au principe de non
discrimination ont été créés par l'Organisation des
Nations Unies sous la houlette de la Déclaration Universelle des Droits
de l'Homme de 1948 qui a inspiré bon nombres de textes.
Les normes internationales les plus significatives en
matière de discrimination à l'embauche sont bien entendu le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques de 1966 (1), la
Convention Internationale sur l'élimination de toutes les formes de
discrimination raciale (2) et la Convention sur l'élimination de toutes
les formes de discrimination à l'égard des femmes (3). Si ces
textes sont généraux et recouvrent la discrimination dans tous
les domaines, l'Organisation Internationale du Travail qui est un organe
spécialisé de l'ONU a aussi établi une Convention mais
cette fois, portant uniquement sur le monde du travail (4).
Les textes internationaux sont d'une importance capitale en
matière de garantie du principe de non-discrimination. En effet, ils
conditionnent les normes nationales des pays qui les ont ratifiés car en
apposant leur signatures, ils acceptent de s'y soumettre, de les appliquer
à leur niveau et de les faire appliquer aux entreprises.
A) Le Pacte international relatif aux droits civils et
politiques
Le pacte international relatif aux droits civils et politiques
a été établi à New-York le 16 décembre 1966.
Il tend à protéger des droits et des libertés telles que
le droit à la vie10, l'interdiction de la
torture11, le droit à la protection de la vie privée,
le droit des peuples à disposer d'eux même12 et il est
l'un des premiers textes à avoir établi une liste de
critères discriminatoires.
En effet, dans son article 26 visant à promouvoir
l'égalité de tous devant la loi, ce pacte dispose que «
Toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit
sans
10 ) Art.6 , Pacte international relatif aux droits civils et
politiques, 16 décembre 1966
11 ) Art.7, Pacte international relatif aux droits civils et
politiques, 16 décembre 1966
12 ) Art.1 , Pacte international relatif aux droits civils et
politiques, 16 décembre 1966
discrimination à une égale protection de la
loi. A cet égard, la loi doit interdire toute discrimination et garantir
à toutes les personnes une protection égale et efficace contre
toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de
religion, d'opinion politique et de toute autre opinion, d'origine nationale ou
sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. ».
Cette liste de critères apparaît donc comme non limitative car une
ouverture est laissée à la fin de l'article avec la formulation
« toute autre situation ». L'article pose alors des
critères plutôt classiques en laissant la porte ouverte à
l'élaboration d'autres critères non cités. La
participation des États est sollicitée afin que soit
étayée la liste de ces critères par leurs soins et ce,
à leur convenance, afin d'en faire une application nationale.
De plus, chaque État qui va ratifier ce pacte
s'engagera à en respecter les dispositions et à établir
des normes en adéquation avec cet engagement. Un Comité est
institué afin de recevoir les rapports des États membres
concernant les mesures prises afin d'appliquer les droits reconnus dans le
pacte. Une commission de conciliation peut aussi être
désignée en cas de différends entre États
concernant l'application du pacte.
Des moyens sont donc mis en oeuvre afin que soient
assurés la bonne application et le respect des dispositions du pacte. Sa
mise en oeuvre est donc encadrée et protégée.
La France n'a ratifié ce pacte que tardivement soit, le
4 novembre 1980. Elle s'est donc engagée à le respecter et
à en faire application au niveau national lorsqu'elle établie une
nouvelle règle.
B ) La Convention internationale sur l'élimination
de toutes les formes de discrimination raciale
Cette Convention a été créée le 21
décembre 1965. Elle prévoit que les États parties doivent
éliminer toutes les formes de discrimination fondées sur la race
mais doivent aussi, promouvoir l'entente entre ces races.
Ce texte vient définir la discrimination comme
étant « toute distinction, exclusion, restriction ou
préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou
l'origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de
détruire ou de compromettre la reconnaissance,
la jouissance ou l'exercice, dans des conditions
d'égalité, des droits de l'homme et des libertés
fondamentales dans les domaines politique, économique, social et
culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique. ».
Ici, le texte prévoit des critères
discriminatoires limités avec la race, la couleur, l'ascendance ou
l'origine nationale ou ethnique car ladite Convention traite uniquement des
discriminations raciales. La définition demeure tout de même
évasée car le fait discriminant peut avoir un but, une
finalité souhaitée ou demeurer seulement un effet qui
entraînerait la violation des droits de l'Homme et des libertés
fondamentales. Autrement dit, cette discrimination peut être
délibérément engendrée ou bien elle peut
l'être involontairement.
Ce texte dispose notamment que chaque État partie
à la Convention doit prendre des mesures efficaces dans le but de
modifier, d'abroger ou d'annuler d'éventuelles lois ou règlements
nationaux qui iraient à l'encontre du principe de non-discrimination
raciale. Les États doivent aussi prendre des mesures notamment
législatives afin d'éradiquer cette discrimination. Afin
d'établir un suivi de la bonne application de la Convention et de son
contenu, un Comité de surveillance peut demander des rapports aux
membres ainsi que des informations complémentaires sur la politique
nationale adoptée.
De plus, la Convention prévoit aussi que « les
États parties s'engagent à interdire et à éliminer
la discrimination raciale sous toute ses formes et à garantir le droit
de chacun à l'égalité devant la loi sans distinction de
race, de couleur ou d'origine nationale ou ethnique, notamment dans la
jouissance des droits suivants : (...)
- Droits au travail, au libre choix de son travail,
à des conditions équitables et satisfaisantes de travail,
à la protection contre le chômage, à un salaire égal
pour un travail égal, à une rémunération
équitable et satisfaisante. ».
Le principe de non-discrimination est défendu ici de
façon véhémente car chaque État partie est
engagé dès ratification à interdire mais aussi à
éliminer la discrimination raciale notamment dans le domaine de l'
accès à l'emploi soit, de l'embauche et du monde du travail de
façon plus générale. Cet article paraît utopique
dans la mesure où éliminer la discrimination ne relève pas
de l'État lui-même mais plutôt des personnes physiques et
morales qui appliqueront la loi et sur lesquelles l'État n'a aucun
pouvoir et seulement des moyens de pression. De plus, éliminer
totalement la discrimination semble chose difficile.
La France a ratifié cette Convention le 28 juillet 1971
et a donc dû s'y conformer au
mieux.
C) La Convention sur l'élimination de toutes les formes
de discrimination à l'égard des femmes
Cette Convention a été signée le 18
décembre 1979 par l'Assemblée générale des Nations
Unies. Elle est entrée en vigueur sous la forme d'un traité
international le 3 septembre 1981. Cette convention est le fruit du travail de
la Commission de la condition de la femme qui a effectué un travail
préliminaire afin de mettre en évidence les disparités
subies par les femmes notamment en matière d'emploi.
La Convention prévoit donc dans son article 2 que
« Les Etats parties condamnent la discrimination à
l'égard des femmes sous toutes ses formes, conviennent de poursuivre par
tous les moyens appropriés et sans retard une politique tendant à
éliminer la discrimination à l'égard des femmes et,
à cette fin, s'engagent à :
a) Inscrire dans leur constitution nationale ou toute
autre disposition législative appropriée le principe de
l'égalité des hommes et des femmes, si ce n'est
déjà fait, et à assurer par voie de législation ou
par d'autres moyens appropriés, l'application effective dudit
principe;
b) Adopter des mesures législatives et d'autres
mesures appropriées assorties, y compris des sanctions en cas de besoin,
interdisant toute discrimination à l'égard des femmes;
c) Instaurer une protection juridictionnelle des droits
des femmes sur un pied d'égalité avec les hommes et garantir, par
le truchement des tribunaux nationaux compétents et d'autres
institutions publiques, la protection effective des femmes contre tout acte
discriminatoire;
d) S'abstenir de tout acte ou pratique discriminatoire
à l'égard des femmes et faire en sorte que les autorités
publiques et les institutions publiques se conforment à cette
obligation;
e) Prendre toutes mesures appropriées pour
éliminer la discrimination pratiquée à l'égard des
femmes par une personne, une organisation ou une entreprise quelconque;
f) Prendre toutes les mesures appropriées, y
compris des dispositions législatives, pour modifier ou abroger toute
loi, disposition réglementaire, coutume ou pratique qui constitue une
discrimination à l'égard des femmes;
g) Abroger toutes les dispositions pénales qui
constituent une discrimination à l'égard des femmes.
».
Il est donc prévu que la ratification de cette
Convention engage chaque État partie à créer des textes
nationaux pour interdire la discrimination à l'égard des femmes
ainsi que des mesures coercitives afin d'en assurer le respect. Mais le texte
ne se limite pas à ceci. Il prévoit aussi que chaque État
se doit de prendre des mesures afin d'éliminer catégoriquement la
discrimination pratiquée à l'encontre des femmes que ce soit
« par une personne, une organisation ou une entreprise quelconque
». Chaque personne qu'elle soit personne morale ou personne physique
peut donc être mise en cause et faire l'objet de mesures telles que des
décisions de justice dans ce cas précis. Cette Convention est
très complète et dense afin de recouvrir au maximum le principe
de non-discrimination.
Une remise en cause est aussi attendue de la part des
États car leur législation doit s'aligner sur ce texte
international. Ils doivent prendre des mesures législatives quitte
à modifier leurs règles même coutumières afin de
supprimer la discrimination basée sur le sexe. Un accent est mis sur
l'abrogation des règles pénales discriminantes par le biais d'un
point spécifique dans l'article 2 de la convention.
Ensuite, la Convention prévoit des règles en
matière d'accès à l'éducation, au droit de vote ou
encore au droit d'accéder à la santé. Un article est par
la suite consacré au travail des femmes.
L'article 11 de la Convention sur l'élimination de
toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes dispose
que :
« Les Etats parties s'engagent à prendre
toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination
à l'égard des femmes dans le domaine de l'emploi, afin d'assurer,
sur la base de l'égalité de l'homme et de la femme, les
mêmes droits, et en particulier:
a) Le droit au travail en tant que droit inaliénable
de tous les êtres humains;
b) Le droit aux mêmes possibilités d'emploi, y
compris l'application des mêmes critères de
D ) La Convention concernant la discrimination (emploi et
profession) de l'OIT (n°111)
sélection en matière d'emploi;
c) Le droit au libre choix de la profession et de
l'emploi, le droit à la promotion, à la stabilité de
l'emploi et à toutes les prestations et conditions de travail, le droit
à la formation professionnelle , y compris l'apprentissage, le
perfectionnement professionnel et la formation permanents; (...)
3. Les lois visant à protéger les femmes
dans les domaines visés par le présent article
seront revues périodiquement en fonction des
connaissances scientifiques et techniques et seront révisées,
abrogées ou étendues, selon les besoins. ».
Cet article protège l'accès à l'emploi
des femmes en rappelant un droit inaliénable au travail de tous les
êtres humains autrement dit qu'ils soient hommes ou femmes. Ce droit doit
être protégé nationalement par chaque État ayant
ratifié la Convention. De plus, cette dernière prévoit que
les femmes ont droit à ce que soient appliqués les mêmes
critères de sélection qui sont appliqués aux hommes en
matière d'emploi , autrement dit, que l'emploi des femmes ne soit
strictement basé que sur leurs compétences et que leur non-emploi
ne découle pas de critères discriminants. L'égalité
femmes-hommes est strictement défendue ici.
Ensuite, cette Convention prévoit aussi une
continuité dans la protection de ces droits puisque les lois nationales
consacrées à la protection des droits des femmes doivent
être revues périodiquement en fonction du contexte et des
évolutions et se voir abrogées ou étendues. La
volonté ici est que ces droits ne doivent pas être figés
mais doivent être améliorés et adaptés au mouvement
actuel. Le droit des femmes qu'il soit international ou national se veut
évolutif.
La France a signé cette Convention le 17 juillet 1980.
Le 13 juillet 1983, la loi Roudy interdit toute discrimination professionnelle.
La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination
à l'égard des femmes a ensuite été tout
naturellement ratifiée le 14 décembre 1983.
L'OIT a été créée en 1919 suite
à la Première Guerre Mondiale, dans un climat de reconstruction.
Il s'agit de la plus ancienne institution spécialisé des Nations
Unies. Son préambule prévoyait d'ailleurs que les Hautes Parties
Contractantes étaient « mues par des sentiments de justice et
d'humanité, aussi bien que par le désir d'assurer une paix
mondiale durable...». C'est donc dans ce climat de renouveau, que la
Commission de la législation internationale du travail composée
de neuf États dont la Belgique, Cuba, les États-Unis, la France,
l'Italie, le Japon, la Pologne, le Royaume-Uni et la Tchécoslovaquie a
élaboré la Constitution de l'OIT. Cette Constitution est
empreinte de principes et de valeurs répondant à des
préoccupations d'ordres politique, économique, humanitaires,
relatives à la sécurité des travailleurs et à leurs
conditions de travail. Le désir premier était alors de promouvoir
l'égalité des conditions de travail entre les travailleurs des
différents pays dans l'optique d'une concurrence « loyale
».
L'OIT est une agence tripartite. Elle est composée des
représentants des gouvernements, d'employeurs et de travailleurs de 187
États membres. Chaque pays membre y est représenté par
deux représentants du gouvernement, un représentant des
employeurs et un représentant des travailleurs.
Les États membres de l'OIT se sont engagés
volontairement et de par cet engagement, ils acceptent « les principes
et droits énoncés dans sa Constitution et dans la
Déclaration de Philadelphie, et se sont engagés à
travailler à la réalisation des objectifs d'ensemble de
l'Organisation, dans toute la mesure de leurs moyens et de leur
spécificité »13.
La Déclaration de l'OIT de 1998 juge bon de rappeler
que « l'ensemble des Membres, même lorsqu'ils n'ont pas
ratifié les conventions en question, ont l'obligation, du seul fait de
leur appartenance à l'Organisation, de respecter, promouvoir et
réaliser, de bonne foi et conformément à la Constitution,
les principes concernant les droits fondamentaux qui sont l'objet desdites
conventions, à savoir:
· la liberté d'association et la reconnaissance
effective du droit de négociation collective;
13 ) Déclaration de l'OIT relative aux principes et
droits fondamentaux au travail de 1998
·
14 ) Ibidem
l'élimination de toute forme de travail forcé
ou obligatoire;
· l'abolition effective du travail des enfants;
· l'élimination de la discrimination en
matière d'emploi et de profession. »14
L'élimination catégorique de la discrimination
au travail est donc fortement mise en lumière ici puisque même si
les pays n'ont pas ratifié de texte relatif à cette lutte, le
seul fait d'appartenir à l'OIT leur impose d'y participer car elle
constitue un droit fondamental. Ceci démontre donc l'importance
accordée au fléau de la discrimination dans le monde du
travail.
Des milliers de personnes sont victimes de discrimination au
sein de la sphère professionnelle et notamment en matière de
recrutement. C'est pourquoi l'OIT a pensé une convention
spécifique : la Convention n°111 concernant la discrimination
(emploi et profession) du 25 juin 1958. Comme précisé dans son
préambule, cette Convention se base sur la Déclaration de
Philadelphie qui affirme que « tous les êtres humains, quels que
soient leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur
progrès matériel et leur développement spirituel dans la
liberté et la dignité, dans la sécurité
économique et avec des chances égales ». De plus, elle
se base aussi sur la Déclaration universelle des droits de l'Homme qui
affirme que la discrimination constitue une violation des droits contenus dans
ladite déclaration.
La Convention N°111 a donc emboîté le pas
sur des textes internationaux existants et qui avaient une visée
générale afin de constituer un texte plus spécifique au
monde du travail.
Elle vient donc définir la discrimination comme
étant « toute distinction, exclusion ou
préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la
religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale, qui
a pour effet de détruire ou d'altérer l'égalité de
chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession
» ainsi que « toute autre distinction, exclusion ou
préférence ayant pour effet de détruire ou
d'altérer l'égalité de chances ou de traitement en
matière d'emploi ou de profession, qui pourra être
spécifiée par le Membre intéressé après
consultation des organisations représentatives d'employeurs et de
travailleurs, s'il en existe, et d'autres organismes appropriés.
». Ici, la définition de la
discrimination n'est pas limitative. En effet, le texte
prévoit des cas limitatifs qui sont la race, la couleur de peau, le
sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine
sociale mais aussi, il prévoit que constitue une discrimination toute
autre distinction établie par le pays membre après qu'il ait
consulté les organisations représentatives des employeurs et des
travailleurs. L'approche est donc ici volontairement large car la Convention
n°111 admet explicitement des critères de discrimination de base et
laisse une marge de manoeuvre aux États qui pourront alors
spécifier eux -mêmes d'autres critères de discrimination.
Cette Convention sert donc de base à la norme nationale.
De plus, elle définie aussi ce qui est entendu par
« emploi » et « profession ». Selon elle, ces termes «
recouvrent l'accès à la formation professionnelle,
l'accès à l'emploi et aux différentes professions, ainsi
que les conditions d'emploi. ». Ici aussi la définition reste
large afin que les textes nationaux puissent être adaptés et que
soient créées des normes plus précises et
complémentaires. La discrimination à l'embauche entre donc dans
l'application de cette règle internationale car l'accès à
l'emploi est explicitement visé ici.
Ensuite, la Convention prévoit que chaque membre doit
formuler et appliquer des règles concernant l'égalité des
chances et de traitement en matière d'emploi et de profession et ce,
afin que soit éliminée toute discrimination dans ce domaine. Elle
rajoute aussi que la mise en place de ces normes doit être adaptée
« aux circonstances et aux usages nationaux ». En d'autres
termes, les États doivent appliquer la Convention par la mise en place
de règles mais en gardant leur propre identité, en restant
fidèles à leurs usages.
De plus, chaque État membre ayant ratifié la
Convention n°111 doit « s'efforcer d'obtenir la collaboration des
organisations d'employeurs et de travailleurs et d'autres organismes
appropriés pour favoriser l'acceptation et l'application de cette
politique ». Un véritable travail est alors laissé aux
États : celui de créer des normes nationales et de faire en sorte
qu'elles soient respectées par les acteurs de l'emploi. Un effort est
attendu de leur part de manière à garantir le respect du principe
de non-discrimination.
La Convention N°111 a été ratifiée
tardivement par la France le 28 mai 1981.
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