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La garantie du principe de non-discrimination à  l'embauche.

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par Emeline LOREK
Université Catholique de Lille - M2 - Droit et Gestion des Ressources Humaines 2015
  

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CONCLUSION

L'employeur est donc soumis aux textes nationaux prohibant de façon véhémente et singulière, la discrimination à l'embauche. Si les textes recouvrent une majorité de cas, leur action est renforcée par le fait que le principe de non-discrimination à l'embauche est de dimension internationale mais aussi européenne. L'employeur est donc incité de par cette suprématie à respecter la loi qui s'oppose à lui et aux acteurs de son entreprise.

La mise en place d'outils au sein de l'entreprise constitue alors une démarche essentielle dans cette volonté le lutter contre la discrimination à l'embauche mais aussi contre la discrimination de manière générale. Le but est ici de sensibiliser tous les acteurs et de les intégrer dans ce but commun.

De plus, des institutions internes et externes peuvent venir en aide à l'employeur afin d'améliorer ses pratiques.

Toutefois, il peut paraître judicieux de douter de l'efficacité de ces outils en matière de garantie du principe. Assurer à 100% la non-réalisation d'une discrimination à l'embauche est totalement utopique. Les outils constituent davantage des formes de sensibilisation et de prévention plutôt qu'une forme de garantie pure. En effet, une personne homophobe, raciste ou encore misogyne, sera certes dissuadée d'agir comme elle l'entend mais si elle veut agir selon ses convictions, rien ne peut l'en empêcher.

Garantir véritablement la discrimination apparaît donc comme irréalisable et utopique.

Néanmoins, une autre forme de discrimination est apparue. Plus discrète, plus sinueuse et pourtant incisive : la discrimination envers les employeurs.

Refuser de passer un entretien avec tel recruteur, refuser de travailler pour telle société sur la base un motif discriminatoire semble devenir un phénomène de plus en plus répandu et dont il conviendra aussi de suivre l'évolution.

ANNEXES

Annexe 1 ) Accord-cadre Adecco contre les discriminations

Annexe 2 ) Affichage à l'usage de l'employeur

Annexe 3 ) Charte éthique du Groupe Auchan (extraits)

Annexe 4 ) Guide pratique « Recruter avec des outils numériques sans discriminer » par le Défenseur des Droits (extraits)

Annexe 1) Accord-cadre Adecco contre les discriminations

PRÉAMBULE

Enjeux

Les partenaires sociaux signataires considèrent que toute discrimination est intolérable et qu'aucune hiérarchie ne doit être opérée dans l'action contre les différentes discriminations. Les partenaires sociaux signataires considèrent que l'action contre toutes les discriminations et pour l'égalité de traitement dans l'emploi et le travail est indispensable au regard de plusieurs enjeux essentiels :

Enjeux sociaux

La discrimination est une atteinte à la dignité de la personne et constitue une violation directe des droits de l'Homme. Elle empêche l'accès à l'emploi et au travail et donc à un statut social et à une rémunération. Elle nuit gravement au développement professionnel et personnel. Au-delà de l'aspect professionnel, la discrimination, quand elle s'inscrit dans la durée, peut entraîner une exclusion sociale plus large et peut porter atteinte à la santé.

Enjeux sociétaux

La montée de nouvelles exigences de la part de leurs environnements économiques, sociaux, politiques et sociétaux, entraîne les entreprises dans une démarche appelée la « responsabilité sociale des entreprises » (RSE). La seule efficacité économique, qui pour beaucoup était l'unique responsabilité de l'entreprise, n'est plus en effet une garantie suffisante de sa performance.

L'entreprise doit aujourd'hui participer dans son environnement à la cohésion et aux progrès sociaux pouvant contribuer à l'instauration d'une société prospère de liberté, de santé au travail, de justice et d'égalité. Le développement d'une entreprise dans un contexte social local dégradé, notamment du fait des discriminations, entraînera pour elle une moindre performance.

Chez Adecco Travail Temporaire S.A.S., ces enjeux sociétaux concernent les relations de l'entreprise avec l'ensemble de ses parties prenantes et particulièrement les candidats, les salariés intérimaires et permanents, les bénéficiaires des prestations et les clients.

Concernant plus précisément le travail temporaire, les partenaires sociaux signataires conviennent que cette activité n'est ni positive ni négative en soi.

Le travail temporaire peut être négatif s'il précarise les individus, les surexpose à des risques, réduit leur employabilité ou encore les discrimine et rejette ainsi les effets négatifs de son activité sur son environnement. Il est au contraire positif s'il accélère l'accès à l'emploi, permet d'enchaîner des expériences capitalisables, réduit les risques professionnels et garantit aux salariés intérimaires une égalité de traitement tant sur le plan professionnel que social.

Le présent accord s'inscrit pleinement dans la démarche de responsabilité sociale d'Adecco Travail Temporaire S.A.S. et vient compléter les actions déjà engagées comme l'adhésion au Pacte Mondial des Nations Unies, la mise en place du code éthique et l'ensemble des pratiques professionnelles et procédures développées sur ces questions.

Enjeux économiques

L'égalité de traitement ou la prévention des discriminations est l'axe essentiel sur lequel les entreprises doivent s'appuyer si elles veulent conduire une politique dite de « diversité ». Les avantages économiques d'une telle politique sont multiples et des études récentes menées au sein de diverses entreprises européennes le démontrent. L'Union Européenne recense ainsi les avantages qui en découlent : « Sélection, recrutement et fidélisation d'individus provenant d'un vivier plus large de talents ; meilleure gestion de l'impact de la globalisation ; nouvelle capacité de créativité et d'innovation ; développement de la compréhension des attentes et des besoins des clients ; développement renouvelé des stratégies marketing, produits ou services ; meilleure image auprès des acteurs externes et internes ; évolution positive des relations sociales et de la cohésion de l'entreprise... »

Enjeux juridiques

Des textes de droit internationaux, communautaires et français (code du travail, code de procédure pénale et code pénal) prévoient des dispositions pour assurer la nondiscrimination. Le droit ne fait pas qu'interdire et sanctionner. Il décrit les règles communes du vivre ensemble et les comportements qui sont reconnus comme justes. Il aide donc à définir les décisions et les actions à mettre en oeuvre. En exigeant de ne pas discriminer, le droit vise à assurer l'égalité, en droit et en fait. Il tend à faire tomber beaucoup de préjugés et de stéréotypes.

Le droit est une ressource pour décrypter les situations discriminatoires, trop souvent ignorées ou banalisées, et une ressource pour agir efficacement et instaurer des situations de nondiscrimination dans l'emploi et le travail. L'entreprise doit se prémunir, pour elle-même, personne morale, et pour ses collaborateurs, des contentieux judiciaires, coûteux sur le plan financier, mais également en terme d'image à l'extérieur, et de climat à l'intérieur. L'action en faveur de la nondiscrimination dans l'exercice quotidien des métiers de l'entreprise, en tenant compte de ses effets sur la vie personnelle et familiale, est désormais une marque de professionnalisme et constitue un levier au service de la performance économique et sociale.

Objectifs

La réalité des discriminations sur le marché du travail est aujourd'hui reconnue par tous les observateurs publics et privés et de nombreuses entreprises s'engagent à combattre ces phénomènes. La branche du travail temporaire s'est elle-même engagée publiquement à lutter contre les discriminations et négocie avec les partenaires sociaux sur ce sujet.

La direction d'Adecco Travail Temporaire SAS et ses partenaires sociaux, au regard de l'engagement ancien et fort sur ce sujet de l'entreprise et par sa position particulière sur le marché de l'emploi, souhaitent que les objectifs du présent accord soient ambitieux.

Ainsi, cet accord vise à faire de la société Adecco Travail Temporaire SAS un acteur déterminant dans la lutte contre les discriminations en menant une action la plus en amont possible des situations de discrimination, l'objectif étant leur suppression.

Pour y parvenir, l'action doit être menée, dans la durée, sur l'évolution des mentalités : la discrimination a une forte dimension culturelle, liée à des stéréotypes dévalorisant pour l'Autre (les femmes, les personnes d'origine africaine, les personnes handicapées, etc.).

Ces représentations doivent être combattues par un message fort affirmant le respect de la dignité et de l'identité de chaque personne et l'égalité entre les personnes.

Cette action de démystification est à mener à travers la communication (interne et externe), la formation et l'établissement de situations professionnelles exemptes de discrimination : toute personne, candidate ou employée par l'entreprise, doit effectivement bénéficier d'un traitement non discriminant.

L'évaluation des compétences de chaque personne à sa juste valeur contribue en retour à l'évolution des mentalités.

Si la société Adecco Travail Temporaire SAS constatait, avec les partenaires sociaux signataires, une situation avérée de discrimination, l'entreprise s'engage à tout mettre en oeuvre pour faire cesser la situation et sanctionnera la personne ou les personnes à l'origine de celle-ci. L'entreprise s'engage également à réparer la situation à l'égard de la personne qui pourrait en être « victime » selon les conditions précisées dans les « Engagements » du présent accord.

Définitions

Les parties signataires considèrent nécessaire d'employer des termes juridiques précis pour que le présent accord cadre ait un effet utile. Elles rappellent la signification des termes essentiels pour que l'accord soit aisément compréhensible par tous - notamment les candidats à l'embauche, les salariés permanents, les salariés intérimaires, les clients, les partenaires et les fournisseurs -,condition nécessaire pour assurer sa diffusion et son application. Elles considèrent que le droit (communautaire et interne) est une ressource essentielle pour mettre en lumière les situations discriminatoires et agir efficacement à leur encontre. Les définitions ci-dessous procèdent des directives européennes n°2000/43/CE, n°2000/78/CE et n°2006/54/CE.

Une discrimination se produit quand une personne subit un traitement défavorable et injustifié en raison d'un motif (sexe/genre, origine raciale, etc.) qui ne peut pas servir de base à une prise de décision. Une discrimination est un traitement injuste pour une cause illicite. Une discrimination peut se produire sous différentes formes :

1. Une discrimination directe se produit quand, dans une situation comparable (pas seulement une situation identique), une personne est traitée de manière moins favorable et injustifiée en raison d'un motif prohibé par la loi, qu'une autre :

- ne l'est (un autre salarié du service, de l'atelier, etc.),

- ne l'a été (un salarié précédemment occupé dans l'emploi, la fonction, sur le poste, etc.),

- ne le serait (un autre salarié hypothétique, un "homme blanc" quand la personne discriminée est une femme ou une personne d'"origine étrangère").

Un harcèlement est une forme de discrimination lorsqu'un comportement indésirable lié à un motif prohibé (sexe/genre, origine, etc.) se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant,

humiliant ou offensant (harcèlement sexuel, sexiste, racial, homophobe, etc.).

Une contrainte pour discriminer est elle-même une discrimination. Tout comportement consistant à enjoindre quiconque à pratiquer une discrimination est une discrimination. Voici quelques exemples, non exhaustifs :

- le représentant d'un client ou d'un prospect qui formule une commande, ou impose une prestation, comportant des critères discriminatoires ;

- la volonté du client ou prospect d'imposer des «équilibrages» ethniques ou de genre : quota de femmes, d'hommes, d'européens, de maghrébins, d'africains...

- le supérieur hiérarchique ou un salarié permanent qui demande au collègue d'une agence d'accepter la commande discriminatoire d'un client ou prospect ;

- un candidat ou un salarié permanent est victime d'une discrimination de la part d'un autre salarié permanent à la demande d'un supérieur hiérarchique ;

- les commandes discriminatoires d'un client qui fait peser une contrainte économique forte liée à un accord commercial, ou qui représente une part très importante du chiffre d'affaires de l'agence, avec pour impact possible, si l'on refuse ces commandes discriminatoires, une baisse du chiffre d'affaires et donc de la rémunération de l'équipe de l'agence.

Dans tous ces exemples, la personne qui répond favorablement à la commande ou demande discriminatoire commet une discrimination, mais celle qui fait cette commande ou demande commet également une discrimination.

A l'inverse, toute personne qui refuse de donner suite à une commande ou demande discriminatoire, qui témoigne d'une discrimination ou qui se plaint d'une discrimination, est protégée par le droit. Et toute rétorsion à son encontre est condamnable et condamnée.

2. Une discrimination indirecte se produit quand :

- une disposition (d'un accord d'entreprise, etc.) ou une pratique (une procédure habituelle, etc.),

- apparemment neutre (au regard des motifs sexe/genre, origine "raciale", etc.),

- entraîne ou est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes relevant d'un motif prohibé (femmes, personnes d'"origine africaine", etc.) par rapport à d'autres personnes,

- à moins que cette disposition ou cette pratique ne soit objectivement justifiée (par la tâche à réaliser, la fonction à exercer, etc.) et que sa mise en oeuvre se fasse de manière raisonnable.

Par exemple, imposer une certaine taille pour exercer une fonction constitue, quand cette exigence n'est pas objectivement justifiée, une discrimination indirecte à l'encontre des femmes.

De même, le fait d'exiger la connaissance d'un dialecte local, si cette condition n'est pas objectivement justifiée, constitue une discrimination indirecte en fonction de l'origine.

CHAMP D'APPLICATION

Domaines

Le champ d'application du présent accord-cadre couvre toutes les activités de la société Adecco Travail Temporaire S.A.S.

Dans l'esprit de l'article L122-45 du code du travail, cet accord interdit la discrimination dans tous les domaines de l'emploi et du travail, quelle que soit la mesure de gestion : en particulier en matière de stage et de recrutement pour les candidats, mais également en cours de mise à disposition pour les salariés intérimaires et de vie professionnelle pour les salariés permanents, notamment en matière de rémunération, d'intéressement, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, et d'évaluation professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de conditions de travail et d'organisation du travail.

Dans le cadre de la mise à disposition d'un salarié intérimaire, le droit et les contrats prévoient, sur certains domaines, que la responsabilité de l'égalité de traitement réside soit du côté d'Adecco Travail Temporaire S.A.S., soit du côté de l'entreprise utilisatrice.

Mais sur d'autres domaines et au cas par cas des situations, cette responsabilité peut apparaître conjointe ou cumulée. Adecco Travail Temporaire S.A.S. veillera donc à prévenir, condamner et réparer toute discrimination sur ses domaines de responsabilité, et fera son possible pour que ses clients, partenaires et fournisseurs, préviennent, condamnent et réparent toute discrimination sur leurs domaines de responsabilité.

Motifs

Les parties signataires réaffirment que toute discrimination est intolérable et qu'aucune hiérarchie ne doit être opérée dans l'action contre les différentes discriminations, telles que visées par le code du travail, le code de procédure pénale et le code pénal et par les textes internationaux ratifiés par la France et figurant en Annexe.

Dans un premier temps, dans le cadre du projet Equal AVERROES et des moyens qu'il offre, le présent accord constitue d'une part un accord-cadre de lutte contre toutes les discriminations, et d'autre part il précise en particulier l'action contre les discriminations : - en raison du sexe (genre),

- en raison de l'origine, de l'appartenance ou de la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une "race", en raison du patronyme ou de l'apparence physique, - en raison des convictions religieuses,

- et en lien avec les motifs précités en raison d'une discrimination cumulée (ex. : une personne est discriminée parce que femme et d'"origine africaine").

Toute personne, candidate à un emploi ou salariée, peut exprimer ses convictions religieuses et ne peut pas être discriminée pour ce motif. L'employeur peut apporter des restrictions à l'exercice de cette liberté quand elles sont justifiées par la fonction à exercer et qu'elles sont proportionnées par rapport au but recherché.

Les parties signataires rejettent toutes théories tendant à déterminer l'existence de races humaines distinctes. L'emploi du mot "race" dans le présent accord n'implique nullement l'acceptation de telles théories.

Dans un second temps, les partenaires sociaux d'Adecco Travail Temporaire S.A.S. décident de se retrouver dans un délai raisonnable en vue de négocier et de conclure un accord

d'entreprise pour « la promotion de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

», et un ou plusieurs accords d'entreprise, sous la forme d'avenants au présent accord-cadre,

concernant l'action contre les discriminations en raison :

- de l'état de santé, du handicap,

- de l'âge,

- de l'orientation sexuelle,

- des moeurs,

- de l'origine ou de la situation sociale, de la naissance, de la fortune,

- des activités syndicales, des activités mutualistes, de l'exercice normal du droit de grève,

- de l'apparence physique,

- de la situation de famille,

- des opinions politiques,

- des caractéristiques génétiques,

- de l'état de grossesse.

ENGAGEMENTS

La mise en oeuvre des engagements présentés ci-dessous exige au préalable le recueil (par la ligne de hiérarchie et/ou l'équipe RH et/ou le pôle en charge des discriminations et/ou les instances représentatives du personnel...) de tout élément de fait laissant supposer l'existence d'une situation discriminatoire.

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"Tu supportes des injustices; Consoles-toi, le vrai malheur est d'en faire"   Démocrite