Réformer le code civil.

Section 2 - La forme de la réforme

185. Après la science de la réforme, les méthodes à utiliser, doit être étudiée la forme de la réforme. Alors, il faut répondre à la question suivante : a-t-on besoin d'un code ? (1). Si la réponse à cette question semble positive, il n'empêche qu'un nouveau Code civil pose inévitablement des difficultés formelles (2).

§1 - Interrogation sur le maintien d'une codification

186. La codification en France est une vieille tradition, « la loi parfaite, c'est le code »²⁴² : oui, mais quelle forme de codification ? Selon la doctrine, l'on distingue deux formes de codification²⁴³. D'une part, la codification-compilation ou à droit constant, d'autre part, la codification-innovation ou modification. La première, qui se borne à remettre de l'ordre dans les règles existantes, est totalement inefficace à l'aune d'une réforme du Code civil (A). La seconde, qui reconstruit le droit, est nécessaire et témoigne d'une réelle nécessité d'un maintien d'une codification (B).

A - Inefficacité d'une codification à droit constant

187. Depuis de nombreuses années déjà, la codification à droit constant tient une place considérable dans l'élaboration de la norme juridique. Cette codification à droit constant constitue certes une rupture dans les textes mais pas dans le droit positif : autrement dit les textes antérieurs sont abrogés, mais l'on assiste à une reprise de leur contenu, à l'exception des textes obsolètes. Ainsi, le droit positif demeure. Cette codification à droit constant constitue la pratique actuelle française.

188. En raison de l'immobilisme du Code civil, précédemment étudié, une législation spéciale s'est développée²⁴⁴ : Code rural, Code de commerce, Code de la consommation. S'agissant de ce dernier, la codification du droit de la consommation a eu pour effet la transplantation de dispositions du Code civil dans ce code spécial, comme si le Code civil ne

242 S. Guy, De la codification, Petites affiches, 12 mars 1997, n°31, p. 11.

243 L. Vogel, art préc., in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 165.

244 Pour plus de détails voir Ph. Rémy, « Regards sur le Code », in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 111.

Réformer le Code civil 76

pouvait conserver son statut de code commun qu'au prix de cette redite. La codification spéciale qui s'est ainsi faite à droit constant est alors « un aspect de la décodification civile »²⁴⁵ . Il convient de dénoncer cette codification à droit constant, dénoncer son inefficacité, bien qu'aujourd'hui, la foi codificatrice de notre législateur s'y réfugie.

189. Des arguments peuvent, contre toute attente, être invoqués à l'appui d'une codification à droit constant. Celle-ci permettrait d'élaborer des codes sans les ralentir, ou les perdre, dans l'examen et les débats de toute réforme de fond. C'est précisément l'intérêt d'une codification que de débattre au fond, l'argument ne peut être entendu. Réformer le Code civil au moyen de cette technique que constitue la codification à droit constant n'est pas plus envisageable que la technique de l'ordonnance. En effet, codifier à droit constant signifie avoir la volonté d'appréhender l'ensemble du droit régissant une matière donnée, celle-ci ne pouvant englober que les dispositions législatives et réglementaires émanant des autorités françaises (cette codification ne peut seulement appréhender des textes que les autorités françaises ont le pouvoir d'édicter, d'abroger, pour les remplacer par des textes codifiés). Que faire alors de la masse des sources contractuelles, jurisprudentielles, coutumières, internationales et surtout communautaires ? Face à l'Européanisation du droit, réformer le Code civil à droit constant est une ineptie.

190. Ineptie en raison des défauts de cette forme de codification. Il s'agit d'une codification non créative, bureaucratique dont découlent d'innombrables erreurs et infidélités. L'actuel Code civil, défectueux, ne peut être remplacé par une nouveau Code tout aussi infidèle à la réalité. De plus, l'objectif premier d'une réforme est de faciliter la connaissance du droit par tous, en le simplifiant et en le modernisant. Là encore, cette forme de codification n'est pas adaptée. En effet, est-ce améliorer l'accès au droit que d'empiler des lois, sans remédier à leur incohérence ? La réponse est évidemment négative. L'exemple le plus criant de l'échec de la codification à droit constant est le Code de commerce. Ce dernier se veut, après le Code civil, notre Code le plus général. Aujourd'hui, l'on peut le résumer à une « collection de lois particulières, sans rapports les unes avec les autres, dont la cohabitation forcée, loin de faciliter l'accès au droit, le rend en réalité plus difficile »²⁴⁶. Est-ce la destinée que l'on souhaite pour un nouveau Code civil ?

245 Ph. Rémy, art. préc., in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 112.

246 L. Vogel, art. préc., in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 166.

Réformer le Code civil 77

191. La recodification nécessaire ne saurait être réalisée à droit constant²⁴⁷. Ainsi, malgré les impératifs de rationalité justifiant son recours, une recodification-compilation aboutirait à un fourre-tout dépourvu de toute cohérence, qui supprimerait l'origine historique, politique et factuelle de la norme codifiée, du Code civil²⁴⁸. La recodification civile doit également être pertinente, doit remplir l'objectif qui l'avait suscitée en assurant l'adaptation d'un Code civil vieillissant à un monde nouveau. La recodification-compilation détruit, par nature, toute entreprise de réforme du Code civil, l'on n'accélère pas la modification d'un code en le rationalisant, malgré l'avis des codificateurs français contemporains²⁴⁹

192. La solution la plus naturelle, mais non des moindres, est alors celle d'une véritable recodification du droit civil français, l'inverse même d'une codification à droit constant. L'innovation doit demeurer le maître mot de toute entreprise de réforme. Recodifier est un art difficile, plus encore, « recodifier est nécessairement autre chose que codifier »²⁵⁰. Parler de recodification, de réforme du Code civil c'est déjà faire le choix de la forme de la réforme : la codification-innovation.