Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

A. La spécificité de l'Internet et la création d'un monde post- westphalien

Les traités de Westphalie de 1648 mettant fin a la guerre de Trente ans (1618- 1648) sont qualifiés comme la charte constitutionnelle de l'Europe¹ et consacrant la disparition de l'ordre médiéval². Ces traités ont posé les premiers éléments d'un <<droit public européen >>³ en construisant l'Europe des Etats. Depuis cette date, la légalité et la souveraineté des Etats sont reconnues comme principes fondamentaux des relations internationales interétatiques. Cette souveraineté westphalienne a une double forme. D'une part, il s'agit une souveraineté externe oü les Etats ne sont pas subordonnés a aucune autorité, ni nationale, ni régionale, ou internationale. Autrement dit, chaque Etat reconnalt tout autre Etat comme son égal. Cette souveraineté possède deux volets. D'une part, un volet interne selon lequel tout Etat dispose d'une autorité exclusive sur son territoire et sur la population qui s'y trouve et, d'autre part, un volet externe selon lequel chaque Etat n'a pas le droit d'intervenir dans les affaires internes d'un autre Etat.

Selon le concept westphalien, un système d'équilibre entre des Etats égaux et souverains vient donc de s'installer oü la souveraineté territoriale devient l'expression du principe de la souveraineté⁴. La première formulation théorique explicite du principe de la souveraineté comme critère essentiel del'Etat est due a Jean Bodin et a ses six livres sur << La République>> publiés en 1576. Pour Bodin, la souveraineté est la pierre angulaire de l'Etat sans laquelle elle serait qu'un navire sans quille ))⁵ . Pour lui, la manifestation essentielle de la souveraineté de l'Etat consiste dans sa capacité a faire des lois.

1 Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, Paris, L.G.D.J., 7^e édition, 2002, p.51. Historiquement, ces traités ont légalisé la naissance des nouveaux Etats souverains et ont formé une nouvelle carte politique pour l'Europe par la liquidation de l'Emprise germanique et par la transformation de l'Allemagne en un groupe d'Etats indépendants sur lesquels l'empereur ne conserve qu'une autorité nominale. La Confédération helvétique et les Pays-Bas sont aussi reconnus comme Etats indépendants. Ils ont assuré la victoire des monarchies sur la papauté. V⁰ également, Dario BATTISTELLA, Le retour de l'état de guerre, Armand Colin, 2006, p. 292 et s.

²Jean-Jacques ROCHE, Relations internationales, Paris, L.G.D.J., 3^e édition, 2005, p.99~ Jean COMBACAU et Serge SUR, Droit international public, Paris, Montchrestien, 6^e édition, 2004, p. 18 et s.

3 Patrick DAILLIER et Alain PELLET, op. cit., loc. cit.

4 Patrick DAILLIER et Alain PELLET, ibid., p.463.

5 Dominique CARREAU, Droit international, Paris, Pedone, 7^e édition, 2001, p. 15 et 16. L^&approche de Bodin est incontestablement liée a la situation de son époque temps oü la France était profondément affaiblie par des guerres civiles et religieuses. Bodin estimait que le remède fondamental contre cette situation de chaos résidait dans le renforcement de la monarchie française contre toutes les féodalités et contre le pouvoir ecclésiastique. Il y a eu une certaine << déviation >> de cette notion de souveraineté. Elle fut identifiée par Hobbes dans son << Léviathan>>, qui

Par conséquent, on peut que déduire cette souveraineté donne a l'Etat une exclusivité juridictionnelle sur son territoire. C'est la trilogie; Etat, territoire, juridiction, qui exprime cette souveraineté westphalienne. La réglementation est cette volonté étatique d'imposer sa politique, et qui repose entièrement sur un postulat: une souveraineté territoriale incontestée de l'Etat qui s'affirme par la sanction de la violation de son droit national ))⁶.

De ce fait, le principe de territorialité repose sur l'idée de la domination de l'Etat sur un territoire. Il s'agit d'une condition essentielle de l'existence de la notion même de l'Etat. En effet, le principe de paix de Westphalie de 1648 consiste en la non-ingérence d'un Etat sur le territoire dans un autre Etat; ordre de simple coexistence ou juxtaposition de puissances souveraines ))². Par conséquent, la juridiction d'un Etat ne doit pas produire des effets directs sur le territoire d'un autre Etat. Donc, la théorie de l'Etat est un principe qui s'oppose a l'exterritorialité. Cela dit, l'exercice de cette souveraineté est territorialement limité par la frontière de l'Etat. Dans ce contexte, c'est la frontière qui représente la ligne qui détermine oh commencent et oh finissent les territoires relevant respectivement de deux Etats voisins ))³. Cette ligne limite la capacité de l'action de l'Etat. Elle sépare des espaces territoriaux oü s'exercent deux souverainetés différentes.

Par contre, l'espace créé par l'Internet ne connalt pas le phénomène de frontière⁴ qui existe dans le monde physique. A dire vrai, l'Internet construit une certaine

accorde un pouvoir absolu a l^&Etat qui se trouvait alors situé au-dessus de toutes les lois. Pour lui, la souveraineté est assimilée a un pouvoir absolu de l'Etat, celui-ci ne saurait être soumis a aucune règle de droit supérieur.

1 Philippe AMBLARD, Régulation de l'Internet: l'élaboration des règles de conduite par le dialogue internormatif, cahiers du centre de recherche informatique et droit CRID n°24, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 45.

2 Thomas SCHULTZ, Réguler le commerce électronique par la résolution des litiges en ligne, cahiers du centre de recherche informatique et droit CRID n° 27, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 66.

3 Patrick DAILLIER et Alain PELLET, op. cit., p. 464.

4 Paradoxalement, alors que la révolution numérique fait reculer les frontières du village global, l^&immense majorité des habitants du monde restent en marge de ces progrès. Alors que le fossé, entre la connaissance et l^&ignorance, ne cesse de s^&élargir, l^&écart de développement entre les riches et les pauvres, d^&un pays a l^&autre et a l^&intérieur d^&un même pays, se creuse. Les pays doivent donc impérativement s^&efforcer de réduire cette fracture numérique et d^&accélérer la réalisation des objectifs de développement pour le Millénaire en utilisant les TIC. Aux termes de sa Résolution 56/183 (21 décembre 2001), l^&Assemblée générale de l^&Organisation des Nations Unies a approuvé la tenue du Sommet mondial sur la société de l^&information (SMSI) en deux phases, dont la première a eu lieu a Genève (Suisse), du 10 au 12 décembre 2003 et la seconde a Tunis (Tunisie) du 16 au 18 novembre 2005. V° Déclaration de principes Construire

hypertrophie¹ des règles dans la mesure oü les informations échangées par le biais du réseau peuvent circuler sans le consentement de l'Etat, et en même temps, elles ne peuvent pas s'arrêter a la frontière d'un autre Etat.

Par exemple, on sait que selon le code électoral², l'annonce des résultats avant la fermeture des bureaux de vote a 20 heures³ est une infraction pénale, passible de 75 000 euros d'amende⁴, dans la mesure oü elle est susceptible d'influer le résultat final du vote. Rappelons qu'en théorie, la loi électorale s'applique aussi a l'Internet⁵. L'article 11 de la loi 19 juillet 1977 (relative a la publication et a la diffusion de certains sondages d'opinion, modifiée par la loi du 19 février 2002) prohibe la diffusion du résultat d'un sondage portant sur les intentions de vote ou suffrages exprimés ou la publication d'une information dont l'objet est de donner la connaissance immédiate des résultats de l'élection avant que ne soit fermé le dernier bureau de vote en métropole, c'est-à-dire les dimanches 22 avril et 6 mai a 20 heures. Cette prohibition s'applique en principe a tous les moyens de communication et comprend nécessairement les services de communication au public en ligne (sites, blogs, listes de diffusion ouvertes). Donc, les

la société de l'information: un défi mondial pour le nouveau millénaire, disponible sur http://www.itu.int/wsis/indexfr.html

1 Thomas SCHULTZ, op. cit., p. 68.

2 L'article L.52-1 du code électoral indique que ((Pendant les trois mois précédent le premier jour du mois d'une élection etjusqu'à la date du tour de scrutin oh celle-ci est acquise, l'utilisation a des fins de propagande électorale de tout procédé de publicité commerciale par la voie de la presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle est interdite .

3 L'article L.49 affirme que (( Il est interdit de distribuer ou faire distribuer, le jour du scrutin, des bulletins, circulaires et autres documents. A partir de la veille du scrutin a zéroheure, il est interdit de diffuser ou de faire diffuser par tout moyen de communication au public par voie électronique tout message ayant le caractère de propagande électorale .

4 Selon l'article L.90-1 du code électoral: ((Toute infraction aux dispositions de l'article L. 52-1 sera punie d'une amende de 75000 euros . L'article L.89 dispose que ((Toute infraction aux dispositions de l'article L. 49 et L. 52-2 sera punie d'une amende de 3750 euros sans préjudice de la confiscation des bulletins et autres documents distribués ou diffusés par tout moyen .

⁵Recommandation du Forum des droits sur l'Internet << Internet et communication électorale >>, adoptée le 17 octobre 2006, disponible sur http://www.forumInternet.org/recommandations/lire.phtml?id=1124 consulté le 28 avril 2007) : Recommandation du CSA (Conseil supérieur de l'audiovisuel) a l'ensemble des services de télévision et de radio en vue de l'élection présidentielle, publiée le 7 novembre 2007, disponible sur

http://www.droitdunet.fr/par profils/lecture.phtml?type=profil citoyen&it=1&id=192 (consulté le 28 avril 2007).

blogeurs sont obligés de respecter l'interdiction de publication des sondages, mais aussi la propagande électorale¹.

Or, il se trouve que les médias étrangers et les sites Internet hébergés hors de France peuvent publier en toute légalité, les résultats de l'élection présidentielle dès 18 h, les soirs du premier et du deuxième tour, alors que les médias français n'ont pas le droit de publier ces mêmes résultats avant 20 h. Par un simple clic, la diffusion des résultats du scrutin de l'élection présidentielle française avant 20h peut se produire par le biais d'un internaute suisse et produit des effets sur le territoire français, sans le consentement de deux Etats. C'est l'effet extraterritorial de la nature ubiquitaire de l'Internet qui met en cause le concept classique de la souveraineté étatique. La raison principale de cette situation se retrouve dans l'origine ainsi que la nature de l'Internet.

En effet, l'histoire d'Internet a une double origine; universitaire et militaire². Le développement universitaire commença en 1969 par un petit projet de communication dénommé ARPANET (Advanced Research Porject Agency). Or, la vraie idée de l'Internet est née dans années 1949 oü le Département de la défense des Etats-Unis cherchait a renforcer la défense nationale contre une possible attaque nucléaire soviétique. L'idée centrale a cette époque était de mettre en place un réseau de communication décentralisé qui octroierait au président des Etats-Unis la facilité de donner l'ordre d'attaque nucléaire, d'une manière permanente, même si ce réseau était endommagé par des frappes nucléaires. La conséquence principale de cette décentralisation est que l'Internet ne peut pas être contrôlé techniquement d'une manière centrale.

C'est cette idée originale qui a donné a l'Internet la capacité de résister aux attaques militaires ; si une partie était détruite, le reste pourrait continuer a fonctionner par un simple routage des communications vers les serveurs et les connexions

1 Le journaliste Jean-Marc Morandini, qui avait annoncé son intention de divulguer avant la fermeture des bureaux de vote les résultats du premier tour de l'élection présidentielle sur son site Internet, a finalement renoncé. Le Monde, 22 avr. 2007, http://www.lemonde.fr/web/article/0 ,1-0Th2-823448,36-899814 ,0.html?xtor=RSS-3208 (consulté le 28 avril 2007) : voir la décision définitive du Jean-Marc Morandini sur son blog

http://jeanmarcmorandini.com/news.php?id=4858 (consulté le 28 avril 2007).

2 Les deux réseaux, miitaire et ARPANET, ont été reliées en 1982, grace a l'introduction du transmission control protocol/ Internet protocol (TCP/IP). L'ouverture du réseau au public est arrivée en 1990 avec le concept W3 (World Wide Web). Depuis cette date, l'internent a connu un succès sans précèdent, tant au niveau économique, social, que politique. Thomas SCHULTZ, ibid., p. 18.

intouchées. Cela explique le fait que toute communication par le biais de l'Internet ne passe pas par un point central qui pourrait être filtré censuré, ou contrôlé. La communication sur Internet est effectivement divisée en paquets acheminés par différentes routes pour être recombinés a l'arrivée.

Cette fragmentation rend l'idée d'une réglementation centrale ou globale de l'Internet quasiment impossible^l. C'est pour cela, Internet est souvent dénommé le <<réseau des réseaux>> puisque son infrastructure physique s'est construite a partir d'un réseau originaire basé aux Etats-Unis, par l'interconnexion de nouveaux réseaux de taille différente et en débit variable a travers le monde entier. En d'autres termes, le réseau materiel de l'Internet ressemble finalement a un réseau routier avec des autoroutes, et des routes nationales, locales ou des déserts². Cette architecture actuelle du réseau permet de diffuser a l'infini n'importe quelle information, de l'héberger sur plusieurs serveurs situés dans différents pays. Ainsi est-il difficile, voire impossible, d'obtenir la suppression d'une information lorsqu'elle a été mise en ligne.

A côté de cette origine décentralisée, les caractéristiques inhérentes de l'Internet rendent difficile l'exercice de la souveraineté étatique. En premier lieu, l'Internet est l'expression d'une vraie détemporalisation oü il y a un échange instantané de la communication. Cette rapidité conduit a une vitesse énorme dans les transactions commerciales et la diffusion des informations qui, quelquefois dépassent la production législative nationale. En deuxième lieu, l'Internet est un monde virtuel et dématérialisé oü les parties ne se rencontrent pas physiquement. Enfin, Internet dispose d'une certaine déterritorialisation puisqu'il n est pas attaché a un territoire déterminé et tangible. C'est un village global d'ubiquité dans lequel toute personne peut se connecter a n'importe quel endroit, voir qu'elle se trouve.

Cette ubiquité a conduit que certains voyaient l'Internet comme un espace réel, au sens géographique du terme, séparé du territoire d'Etat, comme l'espace extraatmosphérique ou de la haute mer. Cette approche s'appuie sur l'existence d'un nouveau monde dans lequel les Etats ne peuvent pas assumer leurs fonctions de régulation ni leur souveraineté. En conséquence, l'Internet se conçoit comme un espace vierge de sorte

( Thomas SCHULTZ, ibid., loc. cit.

2 Philippe BARBET, <<La régulation du réseau Internet >>, in Société de l'information: enjeux économiques et juridiques, (dir.) Philippe BARBET et Isabelle LIOTARD, Paris, Harmattan, 2006, p. 8i.

d'autorité et totalement libre, sans frontière, du style Far West. Dans sa déclaration d'indépendance du Cybermonde, John Perry Barlow indique que Gouvernements du monde industriel, géantsfatigués de chair et d'acier, je viens du cyberespace, nouvelle demeure de l'esprit. Au nom de l'avenir,je vous demande, a vous qui êtes du passé, de nous laisser tranquilles. Vous n'êtes pas les bienvenus parmi nous. Vous n'avez aucun droit de souveraineté sur nos lieux de rencontre. Nous n'avons pas de gouvernement élu et nous ne sommes pas près d'en avoir un, aussi je m'adresse a vous avec la seule autorité que donne la liberté elle-même lorsqu'elle s'exprime. Je déclare que l'espace social global que nous construisons est indépendant, par nature, de la tyrannie que vous cherchez a nous imposer. Vous n'avez pas le droit moral de nous donner des ordres et vous ne disposez d'aucun moyen de contrainte que nous ayons de vraies raisons de craindre ~⁶.

Cette vision est évidemment irréaliste. D'un côté, l'Internet n'est pas un espace en dehors de l'Etat, comparable a la haute mer ou a l'espace extra-atmosphérique qui échappent au pouvoir des Etats et nécessitent l'élaboration des nouvelles règles propres au monde virtuel. Au contraire, l'Internet est dans les Etats, même s'il presente certaines spécificités indéniables liées a son caractère tout a la fois transfrontière et dématérialisé. D'ailleurs, il est transnational dans la mesure oü il traverse les Etats sans respecte leurs frontières. Toute transaction sur Internet, soit a une fin commerciale ou informative, produit ses effets dans le monde physique et sur le territoire d'un ou plusieurs Etats. Autrement dit, le cyberespace crée un environnement particulier, mais il ne constitue pas un monde a part entier².

De l'autre côté, territorialement parlant, les individus connectés a l'internet resteront physiquement présents et localisés, malgré le fait qu'ils se rencontrent dans un monde virtuel. Actuellement, l'Internet pénètre la vie quotidienne des citoyens - a travers leurs écoles, leurs lieux de travail, leurs domiciles, leurs associations ou leurs

1 Déclaration d'indépendance du Cybermonde, Davos - Suisse, le 8 février 1996, disponible sur http://www.freescape.eu.org/eclat/lpartie/Barlow/barlowtxt.html (consulté le 8 mai 2007).

2 ~ C'est, en effet, devenu banalité de dire que l'Internet abolit lesfrontières. Sejoue des espaces nationaux, constitue le support technologique du décloisonnement des marchés, de sorte qu'on peut en inférer une internationalisation des opérations de commerce électronique . Ali BENCHENEB, <<commerce électronique et règlement des litiges contractuels >>, pp. 33-44, in Cahiers de droit de l'entreprise, supp. n^o 4, JCP E n^o 37, 12 septembre 2002, colloque <<commerce électronique >>, Marrakech 8 et 9 novembre 2001.

institutions publiques - la profondeur de son impact sur la vie économique¹, sociale², et même politique³ devient plus évidente. En d'autres termes, mêmes citoyens de la toile, chaque internaute reste un citoyen attaché a ses valeurs et a sa culture locale⁴.

1 L'immatériel oü les technologies numériques fait une composante importante, est un élément déterminant de la croissance des économies. Aujourd'hui, le succès économique des pays reposerait sur leurs capacités de fournir un environnement favorable au développement l'économie matérielle. La véritable richesse n'est pas concrète, elle est abstraite. Elle n'est pas matérielle, elle est immatérielle. En France, l'économie matérielle représente, au sens large, environ 20 % de la valeur ajoutée et 15 % de l'emploi. V°, L'économie de l'immatériel: La croissance de demain, rapport présenté au ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, 23 novembre 2006 (dir.) Maurice LEVY et Jean-Pierre JOUYET; disponible sur

http://www.finances.gouv.fr/directions services/sircom/technologies info/immateriel/immateriel.pdf (consulté le 8 mai 2007).

2 Selon l'institut TNS, en 2006 le nombre des internautes français a représenté la moitié de la population française, avec une hausse annuelle d'une moyenne de 5 % (55 % en 2006 contre 16 % en 1999). 57 % des internautes français consultent des informations sur le Net, 26% lisent et téléchargent des articles, 40 % utilisent l'Internet pour écouter la radio. Les jeunes représentent la plupart de cette population, dont 48 % d'entre eux ont acquis un diplôme supérieur au bac. Sur le terrain commercial, le marché du commerce électronique a réalisé en France un chiffre d'affaires de 9,5 milliards d'euros en 2006 au lieu de 7 milliards en 2oo5. Le marche virtuel a drainé 2.2 milliard d'euros, soit une hausse de 44 % en un an. LE FIGARO, économie, vendredi 31 mars 2006, n° 19178 - cahier n° 2.

3 La campagne présidentielle de 2007 a témoigné un recours grandissant a l'Internet pour servir aux ambitions politiques. A titre d^&exemple, Ségolène Royal a choisi le nom de domaine desirsdavenir.org, pour exposer son projet. De même, Laurent Fabius, ancien candidat a la candidature du parti socialiste a adopté la même méthode en déposant le nom de domaine laurent-fabius.net pour exprimer et valoriser sa campagne. A droite, la situation est semblable, notamment avec le nom de domaine sarkozyblog.free.fr, exploité par Nicolas Sarkozy, (son nom est d^&ailleurs le plus déposé en tant que nom de domaine : 67% de la totalité des noms d^&hommes politiques déposées comme noms de domaine), ou bien encore mpf-villiers.com de Philippe de Villiers. Bref, on retrouve actuellement tous les noms des candidats plausibles a l^&élection présidentielle de 2007, déposés en tant que noms de domaine.

Or, les noms de domaine ne sont pas seulement utilisés comme un outil donnant aux candidats le moyen d^&exposer leurs idées, mais ils servent également comme arme dans la bataille présidentielle. Par exemple, sur le site www.sarkozy2007.fr, l^&internaute est accueilli par un message de bienvenue de Ségolène Royal. La page d^&accueil qui est aux couleurs de l^&UMP propose même un lien menant directement au formulaire d^&adhésion du parti socialiste, et une redirection vers le site officiel de Ségolène Royal desirsdavenir.org. Cette technique du détournement des noms de domaine est employée aussi par l^&UMP. En tapant www.chirac.com, l^&internaute est redirigé vers le site officiel de Nicolas Sarkozy. Yassin EL SHAZLY, <<Noms de domaine, <<cybersquatting>> et campagne présidentielle >>, Propriété industrielle, n° 3, mars 2007, étude 8, p. 14 et s.

4 Jacques BERLEUR et Yves POULLET, << Quelles régulations pour l'Internet? >>, p.151, in Gouvernance de la société de l'information: loi, autoréglementation, éthique, (dir.) Jacques BERLEUR, Christophe LAZARO et Robert QUECK: actes du séminaire organisé a Namur, les 15 et 16 juin 2001 par le Centre de recherches informatique et droit (CRID) et la cellule interdisciplinaire de Technology Assessment (CITA), cahiers du centre de recherche informatique et droit n°22 CRID, Bruxelles, Bruylant, 2002.

On donc peut constater qu'il y a une influence mutuelle entre le cyberespace et le monde physique. Cette interaction entre le matériel et le virtuel met en question l'efficacité de la réglementation étatique comme une expression de la souveraineté westphalienne. Dans ce contexte, une série de questions se posent: Est ce qu'un seul Etat est-tiil fondé a faire la loi sur l'Internet, par essence transnational ? Un Etat pourrait-t-il bloquer l'accès a des contenus considérés comme licites, diffusés depuis le territoire d'un autre Etat? Dans un tel cas, est-ce que Internent rend la loi d'un Etat applicable sur le sol d'un autre Etat? Et comment le jugement d'un Etat peut-il être exécuté sur le sol d'un autre Etat? C'est ce qu'on examinera par la suite.