L'impact des droits de propriété intellectuelle sur l'environnement

SOMMAIRE :

Partie 1 : L'ASSUJETTISSEMENT DES ELEMENTS DE

LA BIODIVERSITE AU DROIT DES BREVETS

CHAPITRE 1 : LE PRINCIPE QUANT A LA POSSIBILITE DE

BREVETABILITE RELATIVE A LA BIODIVERSITE

SECTION 1 : BREVETABILITE DES PRODUITS

SECTION 2 : LA BREVETABILITE DES PROCEDES

CHAPITRE 2 : LES EXCEPTIONS À LA BREVETABILITE DE CERTAINS

ELEMENTS DE LA DIVERSITE BIOLOGIQUE

SECTION 1 : L'ORDRE PUBLIC ET LES BONNES MOEURS

SECTION 2 : BREVETABILITE ET ETRE HUMAIN

Partie 2 : LES CONSEQUENCES DES DROITS DE PROPRIETE

INDUSTRIELLE SUR LES ELEMENTS DE LA BIODIVERSITE

CHAPITRE 1 : LES DROITS DE PROPRIETE INDUSTRIELLE SOURCE

DE CONFLIT ENTRE LA CDB ET L'ACCORD ADPIC

SECTION 1 : DIFFÉRENCE DES ORIENTATIONS

SECTION 2 : ARTICULATION POSSIBLE CDB/ADPIC

CHAPITRE 2 : L'ENCLOSURE DU BIEN COMMUN AU MOYEN DES DROITS DE PROPRIETE INDUSTRIELLE

SECTION 1 : LA FIN DE L'UTOPIE DES OBJECTFS AMBITIONNES

PAR LES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE

SECTION 2 : LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS

ET LA BIOPIRATERIE

Les principales abréviations

ADPIC Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce.

CDB Convention sur la Diversité Biologique.

CBE Convention du Brevet Européen.

CNUCED Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le

Développement.

DPI les Droits de Propriété Intellectuelle.

FAO Food and Agriculture Organisation.

GATT General Agreement on Tariffs and Trade.

OCDE Organisation pour la Coopération Economique et

Développement.

OAB Office Américain des Brevets.

OEB Office Européen des Brevets.

OGM Organismes Génétiquement Modifiés.

OMC Organisation Mondiale du Commerce.

OMPI Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle.

ONG Organisation Non Gouvernementale.

PNUE Programme des Nations Unies pour l'Environnement.

UE Union Européenne.

UNESCO United Nations Educational Scientific and Cultural

Organisation.

UPOV L'Union Internationale pour la Protection des Obtentions Végétales.

Introduction

Les préoccupations environnementales ne sont plus une optique qui au premier abord exprime une idée à la mode, un luxe des pays les plus favorisés ou un simple thème de contestation issu des années hyppies et soixante-huitardes. C'est un sentiment d'urgence qui se précise, corollaire de la mondialisation des menaces sur l'environnement qui les transforma en un enjeu crucial qui affecte la vie des simples citoyens.

Il en est ainsi pour les droits de propriété intellectuelle (DPI) qui ont fait apparition dans la vie quotidienne des simples citoyens dans les années 1980 suite à certaines polémiques (notamment celles qui marquèrent la brevetabilité du vivant, la monopolisation des droits quant aux médicaments.. etc.). Jusque-là, les seules personnes à s'occuper de cette branche de droit étaient généralement les déposants d'une marque ou d'une demande de brevet^1(*).

Ces termes généraux, l'environnement et les droits de propriété intellectuelle, méritent cependant d'être précisés et complétés par un lexique couramment utilisé dans des sens souvent voisins.

« L'environnement » est un néologisme récent dans la langue française qui signifie le fait d'environner, issu du substantif anglais « environment » et de son dérivé « environmental ». Il apparaît pour la première fois dans le grand Larousse en 1972 comme étant l'ensemble des éléments naturels ou artificiels qui conditionnent la vie de l'homme. Le dictionnaire Le Robert se contente de se référer au verbe environner, et l'environnement serait tout ce qu'il y a autour de l'homme.

Pour mieux cerner cette notion, on distingue :

? Nature : C'est l'ensemble de sites, d'écosystèmes et de paysages, qui sont vierges, non établies par l'homme.

? Ecologie : C'est la science que créa E. Haeckel en 1866 et qui à son essor, étudiait les relations entre les espèces animales et végétales à l'exception de l'homme.

? Qualité de la vie : C'est un slogan qui vise à traduire dans l'ordre social une certaine idée de bien être et dont les moyens de mise en oeuvre sont la protection de la nature, la lutte contre la pollution et les nuisances, l'humanisation de la vie urbaine... etc.

La nature ne peut donc être qu'une partie de l'environnement puisque ce dernier ne se limite pas au naturel qui entoure l'homme, mais englobe aussi bien les éléments « artificiels ».^2(*) Le terme artificiel fait référence à l'intervention de l'intellectuel de l'homme, et non pas au sens commun, notamment de fabrication industrielle, qui serait antonyme de « naturel ». C'est le cas, par excellence, des savoirs traditionnels qui sont centrés sur l'utilisation durable des ressources et le lien étroit avec la diversité biologique^3(*).

Il en est ainsi pour l'écologie vue qu'elle n'inclut l'homme que tardivement, alors que c'est justement lui la pierre angulaire des préoccupations environnementales, son milieu, son cadre de vie et sa qualité, voir, sa culture et son savoir faire.

Il est donc clair que définir l'environnement n'a jamais été une tache facile pour les législateurs qui essayent certes d'opérer dans un esprit cartésien d'énumération et de délimitation^4(*), et les auteurs qui, en se spécialisant dans le droit de l'environnement, ont du en supporter les crises d'adolescence (d`identité et d'autonomie)^5(*).

Dans cette perspicacité, le professeur Philippe Guillot commente certaines définitions de l'environnement comme étant « une polysémie qui n'est point source de clarté ^6(*) » ; le Supplément du Littré le définit en effet comme « cadre de vie, entourage » mais aussi comme « milieu ambiant du point de vue de l'écologie ». Cette supputation n'épargne pas le Lexique Dalloz des termes juridiques puisqu'il se montre plus déroutant : « Mot souvent employé dépourvu d'un sens juridique précis. Le terme fait image pour désigner le milieu naturel, urbain, industriel (parfois aussi économique, social et politique) au sein duquel vivent les hommes. »

L'environnement se décèle donc entre deux acceptions, l'une trop étroite qui se limite à la protection de la nature, et l'autre plus globale, entraînant des problèmes relatifs au bien être de l'homme et la convivialité de son milieu, et touchant ainsi à la qualité de la vie.

Pour le législateur tunisien, «  on entend par environnement le monde physique y compris le sol, l'air, la mer, les eaux souterraines et de surface ainsi que les espaces naturels, les paysages, les sites et les espèces animales et végétales, et d'une manière générale tout le patrimoine national »^7(*). Mais comme nous l'avons souligné, le législateur est toujours véhiculé par les exigences de délimitation et de démarcation du droit positif ; l'environnement ne se limite pas au naturel.

En effet, les préoccupations environnementales font partie des droits de l'homme de troisième génération ; c'est « Karel Vasak »^8(*) qui a introduit cette catégorie dans le langage juridique et politique depuis 1977 dans un article intitulé : « La déclaration universelle des droits de l'homme 30 ans après »^9(*). Troisième, car la première génération est celle qui avait revendiqué au dix-huitième siècle les droits politiques et les libertés publiques, la deuxième, au dix-neuvième siècle avait visé le développement économique, le droit au travail, le droit à la santé, à l'éducation et l'enseignement. Quant à la troisième génération et qui est en cours, elle englobe, l'équité entre le Nord et le Sud, le droit à un environnement sain et convivial, le droit à la paix, ... etc.

Par conséquent, on ne peut se permettre de faire omission de deux éléments fondamentaux : l'homme et son milieu. Ainsi, selon Michel Prieur, « l'environnement est l'ensemble des facteurs qui influent sur le milieu dans lequel l'homme vit »^10(*).

Si les auteurs insistent tant sur ledit volet « artificiel » des savoirs et connaissances, c'est parce que c'est là le fondement de l'introduction de la question des savoir-faire autochtones au sein des préoccupations environnementales : En effet, intimement liés à la biodiversité, à l'utilisation durable des ressources et à l'environnement, ces connaissances se trouvent en interaction avec les programmes de sauvegarde et de protection de l'environnement.^11(*)

Et c'est peut être là les premiers traits de l'importance de l'homologie avec les droits de propriété intellectuelle car ces dernières participent vivement à ces programmes de sauvegarde et de protection.

Ils sont composés de l'ensemble des droits attribués aux personnes accomplissant une création intellectuelle.

En effet, l'article 2viii de la convention de Stockholm fondant l'OMPI les définit comme étant : «.. les droits relatifs :

- aux oeuvres littéraires, artistiques et scientifiques,

- aux interprétations des artistes interprètes et aux exécutions des artistes exécutants, aux phonogrammes et aux émissions de radiodiffusion,

- aux inventions dans tous les domaines de l'activité humaine,

- aux découvertes scientifiques,

- aux dessins et modèles industriels,

- aux marques de fabrique, de commerce et de service, ainsi qu'aux noms commerciaux et dénominations commerciales,

- à la protection contre la concurrence déloyale ;

et tous les autres droits afférents à l'activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique, littéraire et artistique.^12(*) »

Il ressort donc de ce texte que la propriété intellectuelle saisit tous les droits afférents à l'activité intellectuelle dans les domaines scientifiques, artistiques, industriels ou littéraires.

Ces droits sont visiblement composés de deux volets : les droits de propriété littéraire et artistique (le droit d'auteur et les droits voisins) et les droits de propriété industrielle (marque, brevet d'invention, dessins et modèles industriels... etc).

Pour le professeur André Lucas^13(*), le droit d'auteur s'entend de l'ensemble des prérogatives, morales et patrimoniales, reconnues aux auteurs d'oeuvres de l'esprit, alors que les droits voisins touchent aux prérogatives auxiliaires de la création artistique que sont les interprètes, les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes.^14(*)

Pour son volet industriel, la propriété intellectuelle saisit les droits des brevets, les modèles et dessins industriels, les marques de fabrique, de commerce et de services, le nom commercial, l'enseigne, les appellations d'origine, les indications de provenance et la concurrence déloyale^15(*).

Le caractère disparate de ces droits est unanimement éludé par la jonction qui suit : les droits portant sur les créations industrielles, les signes distinctifs et la concurrence déloyale.

Constituent une création industrielle les modèles et dessins industriels et le brevet d'une invention donnée ; à l'inverse de cela, les marques de fabrique, de commerce et de services, le nom commercial, l'enseigne, les appellations d'origine, les indications de provenance sont des signes distinctifs ; faire une marque à partir d'un signe n'est pas faire oeuvre de créateur.^16(*)

Nous sommes en mesure de pousser un peu plus loin l'introspection quant au terme « industriel » pour examiner ce terme dont la signification est large ; sa portée est très large au sens de l'article 1^er de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 Mars 1883, soit antérieurement au fondement de l'OMPI. Cet article dispose que :

« Article1

Constitution de l'union ; domaine de la propriété industrielle

(...)

2) la protection de la propriété industrielle a pour objet les brevets d'invention, les modèles d'utilité, les dessins ou modèles industriels, les marques de fabrique ou de commerce, les marques de service, le nom commercial et les indications de provenance ou appellation d'origine, ainsi que la répression de la concurrence déloyale.

3) la propriété industrielle s'entend dans l'acception la plus large et s'applique non seulement à l'industrie et au commerce proprement dit, mais également au domaine des industries agricoles et extractives et à tous produits fabriqués ou naturels, par exemple : vins, grains, feuilles de tabac, fruits, bestiaux, eaux minérales, bières, fleurs, farines. »

La qualification d'industriel est donc appréhendée dans une optique de travail et d'activité, non point dans le sens restreint du processus de production.^17(*)

Par ailleurs, les droits de propriété intellectuelle sont une nouvelle branche de droit qui appartient au droit privé et au droit public économique.

On entend par « nouvelle » sa résonance actuelle, mais ce n'est qu'une trompeuse apparence ; ces droits existaient déjà à Athènes et à Rome, notamment pour le droit d'auteur dont les premières traces remontent à la différence que font Gaius et Justinien entre l'écriture et la peinture^18(*).

L'invention de l'imprimante au dix-huitième siècle en suscita le véritable essor ; la large diffusion des ouvrages et l'apparition d'une source de bénéfice substantielle ont mis en exergue la nécessité de protéger les auteurs des faussaires. Ainsi, au lieu de protéger les auteurs on protégeait principalement les éditeurs et les imprimeurs par des privilèges accordés par l'autorité royale. La première loi qui a protégé les auteurs fut la loi de la reine Anne d`Angleterre en 1710.

En France, la révolution s'est intéressée elle aussi aux imprimeurs en premier lieu, mais la protection ne tarda pas à se voir étendue aux artistes grâce à deux lois : la loi du 19 Janvier 1791 relative au droit de représentation et d'exécution publique (droits pécuniaires) et la loi du 19 Juillet 1793 pour le droit de production. Ces deux lois seront par la suite la base du code du 1^er Juillet 1992.

En Tunisie la première loi à régir la matière était celle du 15 Juin 1889 (droit d'auteur) qui se verra abrogée après l'indépendance par la loi du 14 Février 1966, laquelle a été abrogée à son tour par la loi du 24 Février 1994 et qui est toujours en vigueur^19(*).

Pour les pays en développement, il y a eu un modèle : « projet de loi type » appelé aussi « loi type de Tunis » vu qu'il vit le jour à Tunis lors de la réunion du comité d'experts de l'UNESCO à Tunis du 23 Février au 2 Mars 1976.

L'essor des droits de la propriété industrielle s'est vu conditionné par la révolution industrielle ; le vingtième siècle a été témoin d'un déchaînement jamais vu de la technologie et une véritable révolution des moyens d'information. Ces bouleversements concernent l'un et l'autre la propriété industrielle ; les moyens d'information sont en étroite liaison avec les signes distinctifs, les marques et les droits d'auteur alors que la technologie concerne les brevets et les dessins et modèles industriels.

A ce stade, la relation entre les droits de propriété intellectuelle et l'environnement, voire la question de leur impact sur cette dernière, était limitée principalement à la question des savoirs traditionnels, cet élément intellectuel qui environne l'homme, et qui pouvait se voir piraté.

Deux événements survenus à cette époque ont modifié cette relation^20(*) : d'une part, la décision de la Cour Suprême des États-Unis de permettre à l'office des brevets des États-Unis d'accorder des brevets sur le vivant et par conséquent, de traiter la vie comme une invention , et d'autre part, l'introduction des droits de propriété intellectuelle, par les Etats-Unis, dans le cadre de l'Uruguay Round de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) et qui instaura par la suite l'actuelle Organisation Mondiale du Commerce.

De cette façon, la vision américaine des brevets s'est vue universalisée^21(*) et c'est ce qui donnera un lourd impact sur la diversité biologique. Certains faits auront par la suite un énorme écho pour des considérations environnementales (et morales)^22(*) :

? En 1995, le gouvernement américain s'est accordé un brevet sur une lignée cellulaire provenant du peuple Hagahai de la Nouvelle-Guinée^23(*).

? En 1994, « Amgen » a acheté pour 90 millions de dollar à l'université Rockefeller le gène dit de l'obésité étant donné que les américains dépensent quelque 30 milliards de dollars en médicaments d'amaigrissement. Ainsi, un géant de l'agroalimentaire empêche la création d'un remède qui la priverait d'un gain considérable.

? L'Office des brevets des ÉTATS-Unis a accordé le premier brevet sur un mammifère le 12 Avril 1988 à la société « DuPont » ; c'est une souris ; l' « oncosouris », dont on a modifié le patrimoine génétique. D'une ampleur extraordinaire, le brevet accorde à cette société la propriété sur toute espèce animale dont le patrimoine génétique est modifié de sorte qu'il comporte une variété de gènes cancérogènes.^24(*)

? La « Pharmaceutical Proteins Ltd » a eu un brevet pour le clonage de la fameuse brebis « Dolly ». Mais la « création » de Dolly n'était pas un but en elle-même, c'était le seul moyen de faire reproduire la brebis « Tracy » à laquelle on avait auparavant introduit des gènes humains au niveau des glandes mammaires et qui a été elle aussi assujettie à un brevet.^25(*)

? Une autre société américaine, « Biocyte », possède un brevet^26(*) sur toutes les cellules du cordon ombilical des foetus et des nouveaux-nés.

? La compagnie « Myriad Pharmaceuticals » a eu un brevet sur le cancer du sein et détient ainsi le monopole sur toute utilisation de ce gène à des fins de diagnostic^27(*).

Ces exemples, parmi d'autres, mettent en épigraphe les conséquences de l'universalisation de la vision des États-Unis sur les droits de propriété intellectuelle.

Un approfondissement quant à l'impact de ces dernières sur l'environnement se veut fortuitement recommandé, certes pour les exigences d'ordre pratique qui remédieraient à l'état actuel des choses, mais aussi pour un besoin soutenu de prospection juridique et politique afin d'harmoniser les intérêts privés et publics, harmoniser l'accord ADPIC avec la Convention sur la Diversité Biologique, réorganiser le commerce international pour les besoins d'équité entre le Sud et le Nord... etc.

Nous nous trouvons ainsi bien fondé à orienter notre recherche vers une optique critique ; est ce que les droits de propriété intellectuelle sont en concordance avec les préoccupations environnementales, et ce notamment pour les exigences de sauvegarde de la diversité des formes de vies et la protection du savoir traditionnel ?

Dans leur acception globale relative au bien être de l'homme et la convivialité de son milieu ci-dessus précisée, les préoccupations environnementales ont un écho certain sur l'évolution des droits de propriété intellectuelle^28(*). Mais l'impact de ces dernières est aussi considérable.

Sur un premier plan, la propriété industrielle a une résultante assez polémiste sur l'environnement et qui soulève d'innombrables points qui forment la question générale de l'assujettissement des éléments de la biodiversité au droit des brevets.

Mais sur un autre plan, les impacts et les conséquences des droits de propriété industrielle sur l'environnement mettent en évidence certaines dérives, notamment, la concurrence entre la CDB et l'ADPIC, la biopiraterie et la question du savoir traditionnel.

Dans la présente étude, nous tacherons d'analyser d'un coté l'assujettissement des éléments de la biodiversité au droit des brevets (Première partie), et d'un autre coté, les conséquences de cette sujétion aux droits de la propriété industrielle en général, et en particulier à l'universalisation au sein de l'ADPIC de la vision américaine du droit des brevets (Deuxième partie).

PARTIE 1 :

L'assujettissement des éléments de la biodiversité au droit des brevets :

« Quand tu trouves un diamant qui n'est à personne, il est à toi.

Quand tu trouves une île qui n'est à personne, elle est à toi.

Quand tu as une idée le premier, tu la fais breveter : elle est à toi.

Et moi, je possède les étoiles puisque jamais personne avant moi n'a songé à les posséder. »

Antoine de Saint Exupéry,

Le petit Prince

Depuis quelques décennies, les techniques d'intervention sur les organismes vivants suscitent de nombreux et d'intenses débats tant leur nature parait susceptible de modifier profondément la condition humaine. C'est ici l'élément le plus dispendieux à toute préoccupation environnementale, la diversité biologique, qui est corrodé par les procédés de sélection si ce n'est de « création » de races et de variétés « nouvelles ».

Sur le plan juridique, la principale controverse oppose les partisans d'une protection totale et monopoliste de ces innovations par un titre de propriété, en l'occurrence une propriété intellectuelle, à ceux qui rejettent une telle évolution pour des considérations éthiques, écologiques ou encore économiques.

Nous constatons que, dans la majorité des cas, ces techniques d'innovations qui portent sur les organismes vivants sont des « créations génétiques ». C'est ce qui explique le rôle de catalyseur que joue le brevet d'invention : En effet dans le monde de l'industrie, et s'agissant des dites créations génétiques, c'est l'instrument de protection à qui on fait systématiquement recourt le plus souvent. Et c'est la raison pour laquelle les ouvrages sur lesquels nous nous sommes appuyés lors de cette recherche donnent un intérêt particulier au brevet parmi l'ensemble des instruments qui meublent le volet industriel des DPI. « C'est l'instrument fondamental de la politique industrielle » selon le professeur Clavier^29(*) bien que le recours à d'autres droits de la propriété industrielle reste envisageable.^30(*) D'ailleurs en faisant recourt au droit des obtentions végétales, certains auteurs les décrivent comme « droits voisins au brevet d'invention »^31(*).

En outre, des raisons objectives nous mènent à focaliser sur le droit des brevets et les obtentions végétales pour harmoniser notre recherche avec le droits positif Tunisien vu que ce dernier ne fait pas cas aux autres moyens de protection des créations génétiques, qu'on trouve chez son homologue Français à titre d'exemple, tel que le droit des topographies et des produits semi-conducteurs.

Par ailleurs, et loin de provoquer la disparition des biotechnologies classiques^32(*), les techniques modernes ont favorisé leur développement grâce à l'amélioration des micro-organismes utilisés et cela dans d'innombrables domaines, tels que la médecine, l'agriculture, l'agroalimentaire... etc.

Jusque là, l'intervention des droits de propriété industrielle pour protéger les biotechniques modernes aurait pu ne pas avoir d'incidences sur l'environnement alors qu'au moyen de ces biotechnologies de seconde génération, il ne s'agit plus de compenser uniquement avec les organismes existants mais il est désormais possible de créer un organisme qui n'existe pas tel quel dans la nature. Et c'est justement là l'émergence des incidences des DPI sur la biodiversité en particulier.

Du mot Grec « Bios », et du mot Latin « Diversitas », le terme biodiversité est apparu dans les cénacles scientifiques au milieu des années quatre-vingt. Synonyme de « diversité biologique », il incarne aujourd'hui l'essentiel des tracasseries de l'homme à l'égard du monde vivant.

Préféré au terme « nature », plus difficile à définir et jugé passéiste ou contemplatif^33(*), la biodiversité est définie dans la convention de Rio sur la diversité biologique comme « la variabilité des organismes vivants de toute origine y compris, entre autres, les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques et les complexes écologiques dont il font partie ; cela comprend la diversité au sein des espèces et entre espèces ainsi que celle des écosystèmes »^34(*).

Cette diversité du monde vivant peut être appréhendée à différents niveaux hiérarchiques. Le premier est celui de la diversité génétique. Elle correspond à l'infinie variété des gènes et génotypes entre espèces. Le deuxième est celui de la diversité des espèces ou diversité spécifique. Le troisième concerne la variété des écosystèmes (lacs, zones humides, forêt, montagnes...). Ils sont, à leur tour, composés de communautés d'êtres vivants (biocénose) en interrelation avec l'environnement physique qui les accueille (biotopes).

Par une autre voie, les brevets constituent l'une des plus anciennes formes de protection de la propriété intellectuelle et, comme dans le cas de toutes les formes de cette dernière, l'objectif du système des brevets est d'encourager le développement économique et technique en récompensant la créativité intellectuelle. En d'autres termes, un brevet protège une invention et octroie à son titulaire un droit exclusif d'utiliser la dite invention pour une période bien limitée. C'est un document délivré sur la base du dépôt de demande, par l'autorité publique (communément l'Office des brevets) qui décrit l'invention et qui crée une situation légale dans laquelle l'invention ne peut normalement être exploitée qu'avec l'autorisation du titulaire du brevet^35(*).

L'invention peut être définie soit comme un nouveau produit, soit que le produit en tant que tel n'est point nouveau mais la nouveauté concerne plutôt les procédés utilisés pour y aboutir. C'est donc le fruit d'un acte de création et qui concerne un genre bien déterminé de création qui puisse répondre aux conditions de fond édictées par les textes internationaux et nationaux qui sont le caractère industriel et l'application industrielle, la nouveauté, l'invention (histoire de la distinguer de la découverte) et la conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

Ce qui attire l'attention dans ce domaine, c'est qu'à première vue, l'homologie entre l'environnement et les droits de propriété industrielle, et plus particulièrement, l'homologie entre la biodiversité et le droit des brevets, aboutirait ou devrait aboutir à du non sens car, en principe, l'homme découvre les éléments de la nature, peut les modifier grâce au génie moléculaire ou génétique, mais il n'en crée rien.

En reprenant les cas mentionnés dans l'introduction et en focalisant sur l'ADPIC et d'autres textes nationaux et internationaux, notamment le droit communautaire, on s'aperçoit clairement de la duperie d'un tel jugement car les éléments de la biodiversité son bel et bien assujettis au droit des brevets (chapitre 1) mais c'est un principe qui souffre de quelques exceptions (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : LE PRINCIPE QUANT A LA POSIBILITE DE BREVETABILITE RELATIVE A LA BIODIVERSITE 

De sa nature, le droit des brevets vise comme on l'a dit soit un produit nouveau soit un nouveau procédé qui puisse y aboutir. Dans le même état d'esprit, le brevet a conquis les éléments de la biodiversité en les appréhendant comme des produits nouveaux (section 1) ou comme de nouveaux procédés (section 2).

SECTION 1 : LA BREVETABILITE DES PRODUITS :

Nous partons d'un constat : en prenant comme référentiel la biodiversité, le terme « produit » désigne les substances ou les matières (ADN par exemple) et les organismes vivants entiers. Or, le droit des brevets a été crée pour des inventions se situant dans le domaine de l'inerte et non le vivant. En plus, ces éléments paraissent relever davantage de la découverte que de l'invention brevetable.

En outre, les distinctions opérées par le droit des brevets ne paraissent toujours pas claires : si les animaux et les races animales, et les végétaux et les races végétales ainsi que les procédés essentiellement biologiques ne sont en principe pas brevetables, des sous-catégories de produits le sont, à savoir les micro-organismes et les produits obtenus à partir de ces micro-organismes.

Dans l'analyse qui suit, nous traiterons successivement la question de la brevetabilité des animaux et des races animales, celle des végétaux et variétés végétales, ainsi que la brevetabilité des micro-organismes, des cellules et des gènes.

§ 1. Brevetabilité des animaux et des races animales :

Sur le plan communautaire, et en partant du principe qu'une race animale ne pouvait qu'être découverte, l'article 2 de la convention de Strasbourg du 27/11/1963 sur l'unification de certains éléments du droit des brevets dispose que « les Etats contractants ne sont pas tenus de prévoir l'octroi de brevets pour [...] les races animales... ». Et si ce texte tire sa gloire pour être le texte de référence pour la majorité des législations postérieures, l'article 53b de la Convention du Brevet Européen formule des propos plus affirmatifs : « les brevets européens ne sont pas délivrés pour les races animales ».

Nonobstant cette prise de position, ces textes ne définissent pas le terme « race ». Qui plus est, il n'existe pas de définition taxonomique du terme « race », en anglais `variety', contrairement aux termes « espèce » et « genre ». Cela dit, la race peut être définie comme un ensemble taxonomique qui se situe juste après l'espèce (ou la sous-espèce si elle existe) et dont les éléments qui la composent se différencient du reste des représentants de ladite espèce par des caractéristiques mineurs mais qui soient tout de même permanentes et/ou héréditaires.

Or, cette exclusion est de nos jours illusoire. Tout d'abord on ne crée guère de nouvelles races, mais les innovations portent généralement sur des individus. Ensuite, l'exclusion vise des races au sens strict du terme et non pas sur des animaux.

A cet égard, la jurisprudence de l'OEB interprète de manière restrictive la notion de la race animale : l'exception à la brevetabilité n'opère pas pour les animaux en tant que tel. Un spécimen transgénique, qui bien entendu n'est pas une race, ne saurait être exclu de la brevetabilité en vertu de l'article 53b de la CBE. Par ailleurs, cet article ne s'oppose pas à ce que des animaux obtenus par des procédés microbiologiques soient brevetés.

En effet, « L'exception à la brevetabilité prévue à l'article 53 b) CBE vise certaines catégories d'animaux, mais non les animaux en tant que tels ». Tels sont les propos de l'OEB dans l'affaire T19/90 dite Souris oncogène^36(*). La brevetabilité des espèces transgéniques est donc clairement permise^37(*).

En Tunisie, l'interdiction du législateur est expresse et ne laisse aucun doute : d'une part l'article 2f de la loi sur les brevets^38(*) qui dispose que « ne sont pas considérés comme inventions au sens de l'alinéa premier de cet article, notamment :

(...)

f- toutes sortes de substances vivantes existants dans la nature ».

Et d'autre part l'article 3 de ladite loi qui dispose dans son alinéa premier que :  « le brevet ne peut pas être délivré pour :

- les variétés végétales, les races animales ou les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux ».

En droit comparé, nous retrouvons la même position en France dont l'article L.611-17c du code de la propriété intellectuelle dispose que :  

« ne sont pas brevetables :

(...)

c) les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux »

Aux Etats Unis d'Amérique, la Constitution prévoit que le congrès doit encourager et protéger le développement de ce qui est de l'ordre de l'utilitaire (« useful art ») et cela au moyen d'une législation concernant les brevets.^39(*)

Par ailleurs, et dans le thème de la nature de l'objet breveté, l'article 35 §100 du code des États-Unis dispose dans son premier alinéa que : « l'invention  signifie invention ou découverte ». Mais à son tour, le terme « découverte » n'est pas défini et se confirme incorrect puisque, comme il sera exposé, la découverte en tant que telle n'est pas brevetable.

L'article 35 §101 du même code, intitulé « inventions brevetables » affirme que quiconque invente ou découvre un procédé, une machine, un article manufacturé ou une composition de matière, nouveaux et utiles, ou un perfectionnement nouveau et utile de ceux-ci, peut obtenir un brevet pour cette invention ou découverte aux conditions et selon les exigences du présent titre ».^40(*)

La découverte diffère de l'invention en ce qu'elle n'est qu'une mise à jour de ce qui existe déjà. C'est le constat d'un phénomène ou d'un produit de la nature préexistant à toute intervention humaine mais resté inconnu.

Mais nous remarquons tout de même qu'il n'y a pas d'interdiction de principe de la brevetabilité des animaux, et c'est sur la base des précédents jurisprudentiels qu'il va falloir s'épauler.

Dans ce contexte, l'examinateur de l'Office américain des brevets a refusé la brevetabilité d'une huître dont le déposant s'est prévalu du fait qu'elle pouvait être consommée toute l'année car elle ne consacrait plus la majorité de son corps à la production et au stockage de gamètes pour pouvoir se reproduire. Selon l'examinateur, c'était une entité vivante et même une fois qu'elle est modifiée, elle répondait lors de sa reproduction aux règles de la nature.

L'examinateur fit appel de ce rejet devant la chambre d'appel de l'office. Cette dernière estima que le fait n'est pas de savoir si l'huître est une entité vivante, « mais de savoir si l'objet revendiqué est fait par l'homme »^41(*).

§ 2. la Protection des végétaux et des variétés végétales :

Le régime de l'ADPIC est relativement alambiqué vis-à-vis du règne végétal. Certes, il permet aux membres de l'OMC d'exclure les plantes de la brevetabilité (article 27.3b), mais cette disposition n'est que facultative et il leur est impossible d'étendre cette exclusion aux micro-organismes.

Pour ce qui est des variétés végétales, l'ADPIC est plus limitatif car il commande aux membres de l'OMC d'en assurer la protection soit par le brevet, soit par un système sui generis (en l'occurrence le droit des obtentions végétales), soit par une combinaison de ces deux moyens. Et à défaut, il faut appliquer le droit des brevets (article 27.3b).

Pour le reste, et depuis 1961, l'UPOV a mis sur pied un mécanisme de protection pour les végétaux, et ce en faisant l'objet d'une protection intellectuelle au titre d'un droit d'obtention végétale.

Sur le plan européen et communautaire, la CBE s'est prononcée fermement sur ce point en disposant dans son article 53b que « les brevets européens ne sont pas délivrés pour les variétés végétales ». En outre, la jurisprudence de l'OEB a défini la variété végétale comme « un grand nombre de végétaux qui sont, dans une large mesure, similaires de par leurs caractères et qui, à l'intérieur de certaines marges de tolérance, ne sont pas modifiés à la fin de chacune de leurs reproductions ou de leurs modifications. »^42(*)

Ainsi, en partant du principe d'interdiction de la double protection imposé par l'article 2.1. de l'UPOV, la démarcation semble être bien tracée entre, d'une part, le droit d'obtention végétale régi par l'UPOV, et d'autre part, le droit des brevets institué par la CBE prédestiné à protéger les inventions techniques reproductibles.

Dans ladite affaire CIBA GEIGY, l'OEB a admis la brevetabilité d'un traitement chimique de semences leur conférant une résistance à l'action phytotoxique des produits chimiques utilisés dans les activités agricoles.

En effet, l'OEB s'est épaulé sur des critères de protection de l'UPOV pour juger que l'on n'a à faire à une variété végétale, exclue de la brevetabilité, que lorsque la plante satisfait aux critères d'homogénéité et de stabilité. Par contre, lorsque le nouveau paramètre de l'invention, en l'occurrence, le traitement chimique n'est pas de nature à caractériser une variété végétale, l'invention est en mesure d'être brevetée.

De cette manière, et en n'évinçant que la variété végétale au sens de l'UPOV du droit des brevets, l'OEB a considérablement étalé la portée des brevets aux variétés génétiquement modifiées.

En Tunisie, l'article 2f précédemment mentionné de la loi du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention et la loi du 10 Mai 1999 relative aux semences, plants et obtentions végétales^43(*) font que c'est cette dernière qui prévaut lorsqu'il s'agit de protéger une variété végétale par les DPI^44(*).

§3. Brevetabilité des micro- organismes,

des cellules et des gênes :

En vertu de l'ADPIC, les membres de l'OMC ne peuvent pas exclure les micro-organismes de la brevetabilité que ceux-ci résultent ou ne résultent pas de procédés micro-biologiques (article 27.3b).^45(*)

Par une autre voie, et en l'absence d'une définition des micro-organismes, l'OEB fut en mesure de traiter les cellules et les parties de cellules et les gènes comme des micro-organismes.^46(*)

Deux hypothèses doivent ainsi être distinguées : le cas où les micro-organismes sont obtenus par des procédés microbiologiques et le cas où on ne fait pas recours à de tels procédés.^47(*)

C'est pour la première hypothèse que la brevetabilité est permise. La CBE prévoit expressément dans son article 53b que les produits obtenus par des procédés microbiologiques sont brevetables. Dans cette optique, la directive 98/44/CE dispose également que les produits obtenus par des procédés microbiologiques sont brevetables.^48(*)

De cette façon, on est passé de la brevetabilité des procédés microbiologiques à celle des produits microbiologiques.

Dans tous les cas, l'article 27.3b ADPIC impose aux parties membres de l'OMC la brevetabilité des micro-organismes quelque soit le procédé utilisé et c'est pour cela que nous décrivons ce texte comme source du mal, un « mal » pour la diversité biologique non seulement pour les produits mais aussi pour les procédés de production.

Là aussi le précédent émane de la jurisprudence américaine. En effet, l'affaire « Bergy » et l'affaire « Diamond v. Chakrabarty » sont les deux cas fondateurs de la brevetabilité des micro-organismes aux Etats-Unis.

Dans le cas « Chakrabarty », le biologiste du même nom avait génétiquement modifié une bactérie pour qu'elle devienne en mesure de dégrader plusieurs types d'hydrocarbures. Elle est d'une utilité inestimable pour le cas des marées noires. Jusque là, il fallait faire recours à deux types de bactéries. En plus, la bactérie de Chakrabarty avait l'avantage de servir d'aliments pour les animaux marins une fois que sa mission est accomplie.

L'examinateur chargé de sa demande l'avait rejeté en tant que produit car c'était selon lui un produit de la nature et par la suite, il n'était pas brevetable. Chakrabarty interjeta appel et la Cour d'appel rejeta la décision de l'Office en décidant que le micro-organisme était une invention qui fait partie des inventions brevetables.

Par la suite, le président de l'Office avait fait recours devant la cours Suprême qui décida de renvoyer le cas devant la cour d'appel pour qu'elle reconsidère son argumentation. La cour d'appel reconfirmera sont point de vue : les micro-organismes sont brevetables.^49(*)

Dans l'affaire Bergy^50(*), les inventeurs revendiquaient un procédé de production d'antibiotique. Ce dernier était obtenu grâce à une fermentation obtenue par l'action d'une bactérie. Ainsi, en plus du procédé, on revendiquait la culture biologiquement pure de ladite bactérie, en d'autres termes, l'inventivité et le génie du biologiste résidait dans l'isolation d'une seule bactérie parmi des milliers. C'est ce qui ne se trouve pas dans la nature, et c'est ce qui a conduit la Cour à prétendre que la culture pure d'un micro-organisme existant dans la nature est un produit brevetable.

A partir des cas Bergy et Chakrabarty, tout micro-organisme est susceptible d'être breveté à condition d'être isolément cultivé ou génétiquement modifié. Or dans les deux cas, le micro-organisme est connu, et il est clairement dérogeant à la condition de non évidence.

SECTION 2 : LA BREVETABILITE DES PROCEDES :

La pierre angulaire de notre analyse est la distinction entre les procédés principalement biologiques et les procédés microbiologiques.

Au fait, on entend par le terme « procédé » la manière d'opérer et qui consiste soit en un emploi d'organes ou d'instruments en vue de l'obtention d'un produit ou d'un résultat^51(*).

Dans le domaine des biotechnologies, il s'agit surtout de procédés où l'on utilise des micro-organismes, et ce notamment pour les procédés de fermentation et des antibiotiques, ainsi que des techniques d'obtention des produits comme pour le cas d'isolement présenté précédemment.

La règle qui régit cette question est la suivante : on admet la brevetabilité des procédés microbiologiques (a) alors que les procédés essentiellement biologiques ne le sont pas (b).

§ 1. Brevetabilité des procédés microbiologiques :

A la différence des procédés biologiques, toutes les conventions analysées prévoient la brevetabilité des procédés microbiologiques. Tel est le cas de l'article 2 de la convention de Strasbourg, l'article 53b de la Convention du Brevet Européen et l'article 3.1 de la directive 98/44/CE.

Dans cette même optique, l'article 27.3b de l'ADPIC dont la portée, nous le rappelons, s'étale à tout les pays membres de l'OMC exige expressément que :

« 3. Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité:

a) les méthodes diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales pour le traitement des personnes ou des animaux;

b) les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC. »

Donc par la lecture a contrario, nous obtenons une interdiction expresse de toute prohibition de ces procédés.^52(*)

§2. Exclusion de la brevetabilité

des procédés biologiques :

Les procédés biologiques sont unanimement définis comme étant des processus naturels hors la maîtrise technique de l'homme. Il en est ainsi des procédés classiques de sélection et d'hybridation des variétés végétales qui peuvent se dérouler sans intervention de l'homme.

Pour cette raison le droit communautaire énonce que lorsque le procédé est principalement biologique, il est exclu de la brevetabilité.

Tel est le cas de l'article 2b de la convention de Strasbourg, l'article 53b de la Convention du Brevet Européen et l'article 2.2 de la directive 98/44/CE qui dispose que le procédé essentiellement biologique doit être exclu du domaine de brevetabilité « s'il consiste intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection ».

CHAPITRE 2 : LES EXCEPTIONS À LA BREVETABILITE

DE CERTAINS ELEMENTS DE LA

DIVERSITE BIOLOGIQUE :

En principe, l'ordre public et les bonnes moeurs servent de démarcation pour tout ce qui dépasse le tolérable de toute étique (section 1). De plus est, une petite précision se veut fortuitement recommandée pour le cas particulier du corps humain et pour sa brevetabilité (section 2).

SECTION 1 : L'ORDRE PUBLIC ET LES

BONNES MOEURS :

L'ordre public et les bonnes moeurs servent souvent de frontière entre la prohibition et la permission. Nous tenterons de les définir sous l'optique de la brevetabilité de la biodiversité (paragraphe second), et nous analyserons la mise en oeuvre de l'exclusion (paragraphe premier).

§1. Mise en oeuvre de l'exclusion

Il serait instructif à ce stade de procéder à un inventaire des textes qui régissent la matière (a), pour en préciser par la suite l'interférence avec le critère de l'utilité (b).

a. L'état des textes :

Le brevet ne certifie pas la valeur sociale ou l'utilité de l'invention, sa délivrance ne se fait qu'au regard des critères techniques de nouveauté, d'activité inventive et d'application industrielle.

La reconnaissance progressive des inventions biotechnologiques a suscité des interrogations du point de vue éthique.^53(*)

La majorité des textes cités énonce que le brevet n'est pas délivré si la publication ou la mise en oeuvre des inventions s'avère contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs : l'article 2 de la convention de Strasbourg, l'article 53b CBE, l'article 3.1 de la directive 98/44/CE.

Sur le plan national, le législateur tunisien s'est expressément prononcé en la matière disposant dans l'article 3 alinéa 2 de la loi du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention que :

« Le brevet ne peut pas être délivré pour :

(...)

les inventions dont la publication ou la mise en oeuvre seraient contraires aux bonnes moeurs, à l'ordre public, à la santé publique ou à la sauvegarde de l'environnement. »

Cet article est pratiquement identique à son équivalent français, soit l'article L.611-17 du code de propriété intellectuelle qui dispose que :

« Ne sont pas brevetables :

les inventions dont la publication ou la mise en oeuvre serait contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, la mise en oeuvre d'une telle invention ne pouvant être considérée comme telle du seul fait qu'elle est interdite par une disposition législative ou réglementaire »

Le code français apparaît donc plus insistant quant aux détails puisqu'il ajoute que : «le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale de la structure d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets ». 

A ce titre, nous sentons là aussi l'absence de l'optique « bioéthique »^54(*) du Code des États-Unis par rapport aux lois Tunisienne et Française. En effet, le Titre 35 §101 intitulé « inventions brevetables » dispose que : « Quiconque invente ou découvre un procédé, une machine, un article manufacturé, ou une composition de matières, nouveaux et utiles, ou un perfectionnement nouveau et utile de ceux-ci, peut obtenir un brevet pour cette invention ou découverte aux conditions et selon les exigences du présent titre. »

Il est vrai que dans le cas des textes exposés ci-dessus il existe une ambiguïté quant à la définition des bonnes moeurs et de l'ordre public, qui sont des notions floues, qu'ils sont variables, subjectifs... Mais la moindre des choses, c'est que de telles limites soient édictées dans le droit positif.

Il n'y a donc pas de limite éthique ou morale au principe de brevetabilité, ce qui explique la facilité de la propagation de la brevetabilité du vivant qui a eu lieu, et qui s'est même vue exportée aux reste du globe par l'universalisation de cette vision au sein de l'accord ADPIC.

b. L'interférence avec le critère d'utilité :

Les dispositions françaises ci-dessus avancées semblent accepter qu'il y ait théoriquement une invention brevetable mais cette dernière est par la suite exclue de la brevetabilité pour un vice donnée alors qu'aux États-Unis l'invention immorale n'est jamais considérée comme potentiellement brevetable puisqu'elle ne répond pas à la condition d'utilité.

Autrement dit, en France comme en Tunisie, c'est la mise en oeuvre de l'invention qui est visée et non pas l'invention en tant que telle. De plus, l'article L.611-17 CPI dispose qu'une invention interdite par une disposition légale ou réglementaire n'est pas pour autant automatiquement reconnue contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs. Ce principe est illustré par la décision de la cour d'appel de Paris où, en l'espèce, une remorque pour voiture qui n'était pas conforme aux normes exigées par le code de la route, et la cour décida que la preuve de contrariété à l'ordre public n'est pas rapportée, et la demande en nullité n'et pas fondée^55(*).

Cette optique et en plus fondée sur les dispositions de l'article 4 quarter de la Convention d'Union de Paris : « la délivrance d'un brevet ne pourra être refusée et un brevet ne pourra être invalidé pour le motif que la ente du produit breveté ou obtenu par un procédé breveté est soumise à des restrictions ou limitation résultant de la législation nationale ».

Ce raisonnement n'est pas vérifié dans la jurisprudence américaine. L'invention dont l'utilisation est illégale ou immorale est écartée du champ de brevetabilité pour absence d'utilité. Ce qui est immoral ne peut pas être utile. A titre d'exemple, un billard électrique (flipper) est brevetable pour absence d'un but lucratif dans l'esprit de son utilisateur qui peut au meilleur des cas prétendre à une partie gratuite^56(*). Au contraire, en contravention avec la législation alors en vigueur interdisant la loterie payante, on a refusé une cloison contenant des orifices obturés par du papier cachant un lot déposé dans quelques orifices.^57(*)

En France un jeu de hasard fut considéré contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs et aux lois du royaume sous l'empire de la loi de 1844.

En dehors des jeux, aux Etats-Unis, fut refusée une invention qui permettait de créer des taches sur les feuilles d'un tabac car le but était de tromper intentionnellement le consommateur sur la qualité et la provenance dudit tabac.^58(*)

La position inverse est prise à la même époque en France : Le brevet portant sur le perfectionnement aux préservatifs y est annulé car « dans l'espèce, s'il est vrai que l'appareil peut préserver contre les maladies vénériennes, s'il est même possible que l'inventeur n'ait eu d'autres préoccupations en demandant le brevet, il n'en est pas moins manifestement certain que l'invention est susceptible de recevoir une autre utilisation ; qu'elle permet en pratique les funestes théories malthusiennes ; qu'elle est de nature à nuire à la repopulation en empêchant la procréation »^59(*).

En France comme aux États-Unis le juge décide au final de ce qui est utile et de ce qui est licite mais l'administration n'a en revanche pas le même rôle dans les deux pays. L'article L.612-12-4° du CPI dispose que doit être rejetée lors de son examen par l'administration toute demande de brevet manifestement non brevetable en vertu de l'article L.611-17. Aux États-Unis en revanche, la chambre d'appel de l'office des brevets a affirmé que l'office « ne devrait pas être l'administration responsable de l'application d'un standard de moralité... en refusant, sur le fondement d'absence d'utilité, de délivrer un brevet »^60(*).

§2. Tentative de définition de

l'ordre public et des bonnes moeurs

Il est difficile de définir formellement les questions de licéité et de moralité englobées outre l'atlantique par la notion d'utilité. Il y en a différentes expressions proches mais jamais identiques.

En 1817, une cour parlait « d'atteinte au bien être, au bon intérêt public ou aux critères moraux de la société ». En plus « le mot utilité est ainsi incorporé à la loi en contradiction avec dangereux ou immoral » ^61(*).

En matière de dangerosité, un jugement français écarte l'exclusion d'un procédé pour atteinte à l'ordre public. Il avait été délivré pour un procédé de récupération des bains acides de brillantage de pièces en aluminium. Le demandeur estimait lors d'une action en nullité que les réactions chimiques du système de purification et d'extraction des acides étaient dangereuses. Toutefois, le tribunal juge qu'il faut rejeter « le moyen de nullité tiré d'une prétendue contrariété à l'ordre public.^62(*)

Il convient de noter qu'aux Etats-Unis, on n'a même pas à prendre en compte la dangerosité d'une invention ou de son utilisation pour atteinte à l'ordre public. En effet, être dangereuse signifierait systématiquement l'absence d'utilité pour le public. Tel était le cas d'un pare-brise qui pouvait être incliné dans plusieurs positions car à un angle donné le conducteur avait une visibilité très réduite.^63(*) La sécurité peut donc être traduite en un critère d'utilité, soit de brevetabilité.

Finalement, c'est au cas par cas que les arrêts tentent de fournir un care de ce qui est immoral. Même si on envisagerait de donner une étiquette à des notions qu'on intitulerait d'ordre public et bonnes moeurs, il n'y aurait que des notions cadre qu'il faudrait redéfinir au cas par cas en suivant le cours de la progression technique et les demandes de brevets.

Aux Etats-Unis, il est possible de recourir au dictionnaire juridique Black^64(*) pour combler l'absence de définition jurisprudentielle. « Immoral » y est définie comme « contraire aux bonnes moeurs ; en désaccord avec les règles et principes de moralité ; en contradiction avec le bien être public en fonction des critères d'une communauté donnée, tels qu'exprimés dans la loi ou autrement ». A l'opposé, « moral » y est défini comme « s'appliquant au critère, à la conduite, à l'intention, aux relations sociales, etc. ».

Si les définitions françaises et américaines des bonnes moeurs et de l'ordre public se rapprochent en ce que se sont des notions cadres porteuses d'une morale sociale ou des exigences sociales axés en priorité sur la morale sexuelle et les gains immoraux, en matière de brevet cependant, la question de la personne humaine semble mois liée à ces notions aux États-Unis qu'en France, notamment du fait de l'exemplification qui a lieu dans la loi française.

SECTION 2 : BREVETABILITE ET ETRE HUMAIN :

Dans l'analyse qui suit, nous ferons une mise au point de l'état des textes qui régissent la question (§ 1), de la question de la génétique (§ 2) et de l'application des conditions de brevetabilité à la question de l'être humain (§ 3).

§ 1. Etat des textes :

Jusqu'à une époque récente, personne n'a songé à une prohibition expresse relative à la brevetabilité de l'être humain. La chose allait de soi tant il paraissait évident qu'une telle revendication serait immorale et à l'encontre de l'ordre public et la mise en oeuvre serait contraire aux prescription de la morale sociale la plus élémentaire.

Rappelons que sur le plan national, le législateur tunisien dispose dans l'article 3 alinéa 2 de la loi du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention que :

« Le brevet ne peut pas être délivré pour :

(...)

les inventions dont la publication ou la mise en oeuvre seraient contraires aux bonnes moeurs, à l'ordre public, à la santé publique ou à la sauvegarde de l'environnement. »

Son homologue français, énonce lui aussi dans l'article L.611-17 du code de propriété intellectuelle :

« Ne sont pas brevetables :

les inventions dont la publication ou la mise en oeuvre serait contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, la mise en oeuvre d'une telle invention ne pouvant être considérée comme telle du seul fait qu'elle est interdite par une disposition législative ou réglementaire ». Mais le code français apparaît donc plus insistant quant aux détails puisqu'il ajoute que : «le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale de la structure d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets ». L'ajout de ce détail lors du vote de la loi n°94-653 du 29 Juillet 1994 relative au respect du corps humain, soit la deuxième loi « bioéthique », était une réaction alarmée après le dépôt de l'institut américain de la santé et de son président de centaines de demandes de brevets concernant des séquences génétiques dont la fonction demeure inconnue. Même si les demandes furent rejetées outre-Atlantique, la loi française a été modifiée. Ce texte est une application particulière de la formule générale qu'on retrouve à l'article 16-1 alinéa 3 du code civil français qui dispose que « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ».

Comme on l'a vu précédemment, le législateur américain n'a pas de textes comparables à l'aspect « bioéthique » du législateur tunisien et de son homologue français^65(*), surtout que ce dernier a consolidé sa position en adoptant en 1994 sa deuxième loi bioéthique relative au corps humain^66(*). La brevetabilité de l'être humain en sera l'énième aperçu.^67(*)

Après les précédents Bergy et Chakrabarty les arguments sur l'immoralité sont dépourvus d'intérêt pour les juges. Le seul texte qui pourrait gêner cette tendance serait le treizième amendement de la constitution des États-Unis qui interdit la servitude involontaire. C'est justement sur la base de ce texte que l'Office américain des brevets a déclaré qu'il refuserait tout brevet portant sur l'homme.

Cependant il existe des procédés et des produits qui sont fondamentaux en ce qu'ils permettent de définir biologiquement l'être humain. Cela est vérifiable après le séquençage du génome humain qui doit permettre, à terme, de connaître la localisation de chaque gène le long des filaments d'ADN qui forment les chromosomes, au moins pour la partie dite active du génome. Si le gène est localisé, et si sa fonction est connue, il devient par exemple possible, par l'étude du seul gène, de diagnostiquer une maladie et traiter une maladie génétique par une action sur le gène.

A titre d'exemple, dans l'affaire Amjen v. Chugai Pharmaceutical Co. Ltd^68(*) on a eu à juger de l'appartenance aux catégories légales d'invention d'un gène, breveté par Amjen^69(*), revendiqué sous la forme d'un morceau d'ADN. En se basant sur le cas Bergy où on a eu à faire au cas d'isolation d'un micro-organisme et non pas le micro-organisme en tant que tel, la cour du Massachusetts déclare que « l'invention revendiquée [...] est la séquence d'ADN « purifiée et isolée » codant l'erythroprotéine ».^70(*)

De telles jurisprudences permettent à certains de parler de « dérives » des droits de propriété intellectuelle. Une réelle crainte est alors amorcée, crainte de ce que l'être humain puisse se voir sujet de spéculation.^71(*)

§ 2. Brevetabilité et génétique :

La question de la génétique occupe une position prépondérante non seulement dans le débat de la brevetabilité du corps humain, mais nous la retrouvons omniprésente dans toute discussion qui porte sur les biotechnologies.

Des brevets sur des fragments d'ADN ont été délivrés aux États-Unis comme en France. Pour savoir s'il s'agit d'une invention brevetable ou d'un simple produit de la nature, il convient expliquer de façon concise ce qu'est l'information génétique (a) pour pouvoir ensuite faire une approche de la brevetabilité des gènes (b).

a. présentation du matériel génétique :

Présenter une description succincte des processus en jeu permet une meilleure compréhension de la façon dont le droit y est appliqué. Sans se délivrer à une étude détaillée de la cellule et des différentes phases de son existence, il suffit d'expliquer le rôle de l'information génétique au sein d'un organisme donnée et les rudiments du mécanisme en fonction duquel l'information est recopiée car c'est sur certaines portons de ce mécanisme fondamental ou sur certains produits et procédés qui y sont liées que portent aujourd'hui la majeure partie des demandes de brevets^72(*).

Les gènes renferment l'information nécessaire à la création des protéines. Ces dernières ont des rôles divers et fondamentaux, servant par exemple à la croissance, de la catalyseur aux réactions biochimiques et d'innombrables autres fonctions. Produites par organisme donné, elles sont construites d'acides aminés liés entre eux par des peptides. Pour savoir quel acide aminé utiliser et dans quel ordre les disposer pour obtenir la protéine désirée, la cellule a besoin du plan de construction c'est-à-dire de l'information concernant l'assemblage. C'est dans l'ADN que se trouve cette information. L'ADN (acide désoxyribonucléique) est constitué de séquences de molécules appelées bases. Ces bases sont groupées par trois pour former un « mot », et chaque mot de trois bases correspond à un acide aminé donné. L'ordre de disposition des différents acides aminés est ainsi obtenu par ordre de ces « mots » le long du filament de l'ADN.

Toutefois, si l'ADN contient l'information, ce filament ne participe pas directement à la synthèse des protéines. C'est plutôt sur un filament supplémentaire appelé ARN (acide ribonucléique) que se trouve une empreinte de l'information de l'ADN, soit un négatif qui schématise les séquences de base. L'ARN est à son tour copié pour obtenir l'ARNm (ARN messager) qui constitue la « copie de travail ».

L'enchaînement de « mots » sur l'ARNm sera lu par des molécules appelées ribosomes. Ils les lisent en suivant le filament et attachent les acides aminés correspondant dans l'ordre de lecture, et c'est ainsi que la protéine souhaitée est synthétisée.

L'étude et l'éventuelle utilisation de ce phénomène nécessitent la mise en oeuvres de plusieurs procédés tels que les procédés d'isolation, ou ceux de culture et de préparation. En plus, un bon nombre de produits interviennent dans ce phénomène ou un résultent tels un plasmide^73(*) ou un vecteur^74(*), ou un organisme génétiquement modifié, voir une séquence d'ADN ou un gène.

C'est justement ici qu'intervient la question de la brevetabilité de ces différents produits et procédés.

b. le gène comme invention brevetable :

Si le législateur français se distingue de son homologue américain en ce qu'il mentionne expressément dans sa loi sur les brevets le corps humain, l'article L.611-17 du CPI va plus loin et en visant plus spécifiquement « la structure totale ou partielle d'un gène humain ».

Toutefois, si ce sont le corps humain et ses produits qui ne peuvent pas être brevetés, la loi indique que la seule « connaissance de la structure » d'un gène qui ne peut pas être appropriée. Mais c'est la une disposition absurde car « en toutes hypothèses une connaissance n'est pas brevetable »^75(*), et est-il utile de dire dans la loi des choses qui sont évidentes »^76(*).

Le législateur semble avoir maladroitement cherché à mettre l'accent sur la différence entre la découverte du gène et les technique permettant de l'isoler. Mais l'essentiel est ailleurs : est-ce possible que le gène soit revendiqué en tant que produit ?

Au départ, il se trouve certes sur un filament d'ADN, et ce filament existait dans la nature avant toute intervention de l'homme. Mais un produit biologique n'a jamais été revendiqué tel qu'en l'état de la nature, mais en l'état issu des interventions d'isolement et de purification. Dès lors, le fragment d'ADN brut n'est pas brevetable tel qu'extrait du corps humain, en revanche un gène purifié dont on a étudié la fonction et qui est revendiqué comme moyen au sein d'une invention plus vaste ne doit pas être à priori exclus de la brevetabilité.

C'est dans un cas similaire que la Cour d'Appel de Paris^77(*) a confirmé la validité d'un brevet qui portait sur les procédés de production de la protéine HCH^78(*), mais sans pour autant mettre en place un principe général sur la brevetabilité du vivant. En l'espèce, parmi les moyens utilisés pour l'application du procédé, on a ajouté à un plasmide bactérien un morceau de gène responsable de la synthèse d'une hormone humaine. En suivant son activité naturelle, la bactérie va servir d'atelier de production de l'HCH. Pour tenter d'obtenir l'annulation de la revendication du plasmide duplicable incorporant le gène de l'HCH, la demanderesse n'invoque pas l'article L.611-17 et l'exclusion du « corps humain, ses éléments et ses produits, ainsi que la connaissance totale ou partielle de la structure d'un gène humain », mais les défauts d'application industrielle, de nouveauté, d'activité inventive et de description suffisante. La décision de la Cour fut que le plasmide modifié est un produit brevetable car il remplit les conditions de brevetabilité.

Aux Etats-Unis, depuis que « tout ce qui est fait sous le soleil par l'homme »^79(*) est une invention brevetable, et en absence d'exclusion légale, on peut se demander si le gène revendiqué est un phénomène ou produit de la nature.

Ce fut le cas de l'affaire Amgen Inc. v. Chugai Pharmaeutical Co. Ltd., et dans l'espèce fut comme suit : La société Amgen attaquait l'autre partie en contrefaçon du gène responsable de l'érythropoïétine (EPO) humaine et qui serait en violation du brevet^80(*)de procédé de synthèse qui le revendiquerait. C'est en l'occurrence une séquence d'ADN purifiée et isolée de l'EPO, la protéine qui stimule la production de globules rouges. Elle lutte ainsi contre les anémies et d'autres troubles sanguins dans lesquels sont dus à une production anormale des globules rouges. Il est possible de la produire en purifiant l'urine puisque c'est dans ce dernier qu'elle se trouve. Cependant Amgen a identifié le gène responsable de sa production et elle l'a introduit dans une cellule laquelle va, en suivant sont cycle normale de vie, se mettre à synthétiser la protéine EPO. En addition à cela, le brevet en question revendique une cellule modifiée en ce qu'elle contient la séquence d'ADN et est capable de produire l'EPO.^81(*)

En déniant l'acte de contrefaçon, le concurrent d'Amgen invoque l'absence d'invention pour attaquer en nullité le brevet en cause.

Cependant, sous l'optique du cas Bergy^82(*) où la culture pure d'un micro-organisme existant dans la nature avait été reconnue comme une invention brevetable, le tribunal du Massachusetts indique que « l'invention revendiquée dans le brevet n'est pas, comme le plaignant le dit, la séquence d'ADN codant l'EPO humaine car ceci est un phénomène naturel non brevetable, accessible à tous les hommes et exclusivement réservé à aucun. [...]. Plutôt, l'invention revendiquée est la séquence d'ADN purifiée et isolée codant l'érythropoïétine.

§ 3. Application des conditions de brevetabilité

au génome humain :

Il est instructif d'observer la manière dont les critères de brevetabilité sont appréciés car la jurisprudence en la matière, quantitativement évoluée aux Etats-Unis, est vraisemblablement un point de repère pour les législateurs.

Il convient donc de faire cas à l'utilité et l'application industrielle du matériel génétique (a), à la nouveauté de certaines inventions en matière de génétique (b) et à l'activité inventive (c).

a. L'utilité et l'application industrielle du matériel génétique :

Dans le cas de l'Hormone de Croissance Humaine, la Cour d'appel de Paris^83(*) a infirmé le jugement dans lequel le tribunal avait annulé la revendication du plasmide comprenant le gène qui permettait la synthèse de l'HCH pour défaut d'application industrielle. Selon le défendeur, le nouveau moyen que constitue le plasmide pouvait être revendiqué en des termes fonctionnels. La principale fonction du plasmide est de permettre l'expression de l'HCH sans que soit en même temps produite une protéine étrangère. Pour sa part, la demanderesse estimait que par une telle formulation, le breveté ne faisait que revendiquer un résultat, en l'occurrence, la synthèse de l'HCH, et le résultat génétique n'est pas brevetable en lui-même, exception faite des moyens de sa mise en oeuvre. En première instance, le tribunal jugeait que la revendication porte sur un résultat pouvant être obtenu par divers procédés mais aucune précision n'est fournie quant à la préparation du gène de l'HCH en vue de son insertion dans le plasmide ou quant à la structure de l'ADN au sein du plasmide bactérien en question. Ce manque de précision fait que «dès lors, un plasmide exprimant l'HCH seule n'est pas susceptible d'application industrielle faute de pouvoir être fabriqué ou utilisé dans l'industrie au vu de l'enseignement de cette revendication »^84(*).

La Cour de Paris infirme le jugement quand le breveté interjeta appel. La Cour rappelle que «la faculté de présenter une revendication sous forme fonctionnelle est admise».^85(*) La Cour écarte par la même occasion l'optique selon laquelle «une définition fonctionnelle d'un moyen consiste à définir positivement la façon dont le moyen opère». Il est possible de définir la fonction du moyen «par des caractéristiques négatives». En l'espèce, le plasmide se définit en tant que moyen par sa fonction qui est de permettre la production d'HCH sans qu'une protéine étrangère lui soit jointe. Par ailleurs, et puisque l'interprétation de la revendication se fait moyennant la description et les dessins, l'homme du métier peut immédiatement comprendre que le plasmide doit comporter le gène codant pour l'HCH la fonction dudit plasmide.. Le plasmide est donc susceptible d'application industrielle.

Le précédent qui concrétisa cette application du critère de l'utilité et de l'application industrielle émane là aussi de la jurisprudence américaine. En effet, aux Etats-Unis, le demandeur doit pour satisfaire la condition d'utilité indiquer un cas d'utilisation de son invention. En outre, le cas auquel il faut se référer est la décision de la Cour Suprême dans Brenner v. Manson^86(*). Ce cas concernait un procédé permettant l'obtention d'un produit chimique dont l'inventeur indiquait seulement qu'il appartenait à une catégorie des produits chimiques pour lesquels on cherchait de possibles applications. La Cour Suprême a indiqué que le fait que le procédé ne permette que l'obtention du produit chimique décrit ne suffit point et le fait que ce produit soit soumis à des tests permettant de déterminer une utilisation éventuelle ne suffit pas à prouver son l'utilité.

C'est sur ce fondement juridique qu'ont été rejetées les premières 351 demandes déposées par l'Institut National de la Santé américain, concernant des gènes humains^87(*). Ces demandes portaient sur des morceaux d'ADNc ayant comme adjectif l'isolation de la partie exprimée de certains gènes, sans que pour autant on puisse connaître la fonction de ces gènes. En d'autres termes, l'utilité spécifique de chaque gène isolé ne pouvait pas être indiquée par le demandeur. Par contre, on pouvait être indiquée l'utilisation générale de tous les fragments d'ADNc et qui pouvait être indiquée dans chacune des 351 demandes.

A titre d'exemple, si un fragment d'ADNc représente un gène, à l'état naturel, ce gène se trouve inscrit quelque part le long d'un filament d'ADN qui constitue un chromosome. Nous savons que chaque chromosome comporte un très grand nombre de gènes. Sachant que chaque gène est constitué d'une suite de bases qui lui est propre, la suite de base contenue par l'ADNc peut être comparée à toutes celles contenues sur les chromosomes jusqu'à ce que l'on retrouve la suite identique. Sans connaître la fonction précise du gène, on a pu le localiser avec précision parmi tous les autres gènes au sein du génome. L'utilité de tout les ADNc serait alors de permettre la localisation d'un gène au sein du génome. Pourtant, l'office américain des brevets a rejeté la brevetabilité des gènes car même s'ils ont une utilisation commune, l'utilité de chaque gène n'est pas clairement indiquée. En vertu du cas Brenner v. Manson, le seul fait qu'un gène puisse être utilisé pour de nouveaux recherches ne suffit pas, il faut que soit indiquée une utilisation finale pour le public.

A l'opposé de cela, dans le cas du brevet portant sur l'EPO humaine^88(*), l'utilité du fragment d'ADNc était de permettre la production d'une protéine qui aurait , une fois trouvée, permit le traitement de certaines maladies identifiées telle l'anémie.

La dissemblance entre les deux cas tient à ce que dans le premier, la fonction de chaque gène au sein des fragments d'ADNc n'était pas connue, alors que dans le deuxième cas, la fonction du gène était clairement déterminée et précise: il permettait la synthèse d'EPO.

Au sujet du point particulier de la fonction d'un gène, le G8 consacré à la bioéthique réunit à Bordeaux en juin 2000 a mis en évidence les divergences existant dans différents pays quant à la détermination de la fonction d'un gène. On admet communément que la seule relation entre un gêne et la protéine qu'il peut produire ne soit plus suffisante car un seul gêne pourrait avoir plusieurs fonctions^89(*).

En effet, une fois que le gène soit isolé et ayant identifié quelle protéine il permettait de synthétiser, on a d'abord remarqué que la seule fonction du gène était la synthèse de la protéine. Toutefois, il semble de plus en plus certain aujourd'hui que le gène interagit avec des parties pas encore identifiées du reste de l'ADN et cette interaction sert à régulariser d'autres activités dans le corps humain.

b. La nouveauté de certaines inventions en matière de génétique :

En matière de génie génétique, c'est encore la décision concernant l'HCH qui fournit en France un repère d'application de la condition de nouveauté. La nullité de la revendication concernant le plasmide modifié était fondée sur l'absence de nouveauté.

En effet, deux références exposant des procédés d'élaboration de plasmides modifiés étaient évoquées : l'un européen, l'autre britannique, décrivant une méthode pour produire des protéines par modification du patrimoine génétique d'un hôte. En revanche, si toutes deux sont des brevets, aucune séquence d'ADN codant pour une hormone de croissance n'est divulguée. Le brevet européen n'évoque que de l'obtention d'une protéine dite DHFR, alors que le brevet britannique ne fournit des détails de réalisation de plasmides que pour ce qui concerne l'insuline fusionnée à la somatostatine. La Cour rappelle que la nouveauté «s'apprécie de manière stricte et ne peut être détruite que par une antériorité de toutes pièces [...] »^90(*). L'absence de référence précise à l'expression de l'HCH empêche ces brevets de constituer des antériorités et à ce que la condition de nouveauté fasse défaut.

Aux Etats-Unis, l'appréciation du critère de nouveauté des inventions portant sur des fragments d'ADNc ne semble pas poser de problème particulier. Un brevet ou une demande ne sera ainsi antériorisé que dans l'hypothèse où l'art antérieur contienne la référence détaillée contenue dans la revendication.

Rappelons que la Cour d'Appel du circuit Fédéral estime dans un cas de manipulation génétique d'une hormone de croissance humaine que l'hormone synthétisée n'est pas identique à celle naturellement produite par l'organisme vu que cette dernière possède un acide aminé de plus ainsi que deux autres de plus.^91(*)

c. L'activité inventive

Aux États-Unis comme en France et en Tunisie, l'application de la condition de non évidence est à priori la même pour les règles générales de conditions de brevetabilité et pour le génome humain.

Toutefois, aux Etats-Unis, une dérogation existe au principe de non évidence que pose la section 103(a) de l'article 35 USC, et c'est ce qui permet le brevetage de procédés normalement évidents. En addition à cela, il convient de consacrer un développement particulier aux dispositions spéciales de la section 103(b) du même article.

? Application des critères généraux

et la dérogation de la section 103(a) :

Que se soit en Tunisie ou en droit comparé Français et Américain, il n'existe pas de théorie générale de la non évidence afférente à la brevetabilité des inventions de génétique humaine ou autre.

Un exemple d'application est donné en France par la décision de l'HCH^92(*). Même si le domaine technique en question est des plus récents, la recherche des antériorités et les conséquences juridiques qui en sont tirées sont conformes à l'application habituelle de cette condition. La partie qui cherchait à annuler la revendication portant sur un plasmide bactérien modifié et qui soit en mesure de synthétiser l'hormone de croissance humaine s'était fondée sur un ensemble d'antériorités et dont la combinaison devrait démontrer le caractère évident du moyen. Cette partie estimait qu'un premier brevet avait dévoilé que l'HCH peut être exprimé au moyen d'un plasmide bactérien, et qu'un deuxième enseigne la séquence du gène codant le HCH. Il serait alors évident pour l'homme du métier de réaliser le HCH par le biais du génie génétique.

Pour sa part, le breveté cite un grand nombre d'articles scientifiques qui insistent tous sur la difficulté de réalisation de son procédé. Selon l'appelante, ces articles confirment l'existence d'une difficulté pratique dans la synthèse de l'HCH. Elle avance encore d'autres articles indiquant différentes méthodes utilisées et les difficultés et points d'achoppement rencontré. Elle indique notamment que si l'on passait par un plasmide bactérien, pour produire une molécule dans l'état de l'art on fusionnait deux protéines puis on séparait celles-ci. L'opération de séparation impliquant la destruction du HCH, l'appelante a du tenter de produire une protéine pure, ce qui était étranger à l'état de l'art et à l'encontre de tout les enseignements accessibles.

Se sont justement les arguments de l'appelante que la Cour d'appel de Paris avait retenu pour écarter la nullité de la revendication pour cause d'évidence.^93(*)

Aux Etats-Unis, dans le cas Bell^94(*), le demandeur revendiquait le fragment d'ADN humain qui permet la synthèse de deux facteurs de croissance, à savoir, les protéines IGF-I et le IGF-II. L'office américain des brevets avait rejeté la demande pour vice d'évidence, puisqu'à un acide aminé de la protéine correspond un groupe de trois bases au sein du gène. L'office s'était basé sur deux référence : la première présentait la suite d'acides aminés constituant les facteurs IGF-I et IGF-II, et la seconde décrivait une méthode générale d'isolation des gènes, et dont l'auteur avait précisé qu'elle était applicable à tout type d'opération d'isolation de ce genre et de tout type de protéines.

Cependant, cette référence souligne également que puisque plusieurs groupes de trois bases peuvent former un même acide aminé, il vaut mieux, pour retrouver un gène correspondant à une protéine donnée, d'opérer une sélectionner au sein de la protéine des acides aminés qui la caractérisent et dont on sait qu'ils n'ont q'un seule groupe de trois bases qui puisse permettre leur synthèse. En effet, formé de ces acides aminés qui ne peuvent avoir qu'une seule traduction en groupes de bases, il est possible d'établir une séquence de bases unique, laquelle, comparée à toutes les séquences de bases meublant l'ADN, permet rapidement de trouver où se trouve le gène responsable de la synthèse de la protéine. En revanche, si on sélectionne, au sein de la protéine, des acides aminés pouvant correspondre à plusieurs groupes de bases, on obtient plus d'un résultat de suites de bases, tout en ignorant la suite de base qui existe au sein de l'ADN et qui est utilisée par l'organisme. La solution dans ce cas serait de comparer non pas une, mais chacune des suites de bases pouvant correspondre à la protéine synthétisée.

Le savoir relatif à ces acides aminés et les connaissances quant aux méthodes de traduction en bases furent que l'office des brevets jugeait qu'une telle revendication devenait évidente.

Toutefois, il n'était pas possible de sélectionner l'IGF-I et l'IGF-II comme l'enseignait les références précitées. En effet, l'IGF-I n'est formé que d'acides aminés ayant plusieurs possibilités d'écritures. Quant à l'IGF-II, il ne contient qu'un unique acide aminé ayant une seule écriture en groupe de bases et dont les caractéristiques ne suffisent point à définir la protéine et permettre la localisation du gène. La solution alors serait d'essayer un grand nombre de combinaison de groupes de bases pouvant toutes correspondre au IGF-I et -II avant de localiser avec précision le gène responsable de la synthèse au sein de l'ensemble de l'ADN de l'homme.

Quand le déposant fit appel au rejet de sa demande, la Cour d'appel note qu'il existe 10³⁶ séquences de bases pouvant théoriquement permettre l'obtention de la protéine, et « qu'en absence dans l'art antérieur cité, de quoi que ce soit qui suggère laquelle des 10³⁶ séquences possibles et obtenues [...] correspond au gène de l'IGF, l'office des brevets n'a pas rapporté la preuve que l'art antérieur aurait suggéré la séquence revendiquée. »^95(*)

La Cour d'appel indique par contre qu'il existe des cas où il n'y a qu'une seule séquence de bases qui puisse correspondre aux acides aminés de la protéine, et que dans ces cas, il pourrait y avoir évidence. Dans cette optique, la non évidence émane du fait que dans ces cas, en l'espèce, les enseignements des deux références donnent lieu à un nombre flagrant de possibilité de séquençage alors que la revendication de la seule séquence contenue dans l'ADN de l'homme.

Dans le cas Deuel^96(*), le déposant avait effectué des recherches sur la multiplication de cellules, spécialement sur les facteurs de croissances qui stimulent leur division et qui étaient des protéines appelées HBGFs. Le remplacement des tissus abîmés devenait plus rapide en fonction de la vitesse de multiplication des cellules. Le déposant avait isolé et purifié un HBGF contenu dans les tissus de l'utérus de la vache, puis il en a déterminé les 25 premiers acides aminés. Il a par la suite isolé le morceau d'ADNc qui permet la synthèse de l'HBGF de la vache. De façon plus intéressante, il opéra une comparaison de la copie d'ADNc du boeuf et celui de l'homme et c'est ce qui lui permit de localiser le gène responsable de la synthèse de l'HBGF dans les tissus d'un placenta humain. Le déposant revendiquait ainsi les brins d'ADNc permettant la synthèse de l'HBGF bovin et humain.

L'office des brevets décida que la condition de non évidence faisait défaut, et cela en se basant sur deux références. La première enseignait comment copier un gène. La deuxième référence décrivait une protéine HBBM favorisant la division des cellules du cerveau tant humain que bovin.^97(*) De plus est, les 19 premiers acides aminés de l'HBBM sont identiques à ceux du HBGF du déposant. L'examinateur estima que la connaissance d'une protéine possédant 19 acides aminés identiques à ceux identifiés encourageait le clonage du gène responsable de la synthèse d'HBGF parce que les qualités de multiplication enviables dudit HBGF étaient suggérées par sa ressemblance à l'HBBM dont les qualités multiplicatrices étaient notoires. En sachant comment copier un gène, il était évident d'utiliser cette copie pour la comparer à n'importe quel ADN afin de localiser et isoler le gène permettant la synthèse du HBGF.

Quand le demandeur fit appel de la décision de rejet par l'office, la Cour d'appel du circuit fédéral infirme la décision en retenant la brevetabilité de l'ADNc bovin et humain codant l'HBGF. Elle repousse la méthode employée par l'office qui retient que la ressemblance des structures chimiques fait présumer l'évidence, alors que parallèlement au cas Bell^98(*), plusieurs groupes de bases peuvent exprimer le même acide aminé.

En définitive, nous pouvons affirmer que la condition de non évidence est à priori la même dans tout les domaines du droit des brevets, mais nous traiterons par la suite le cas d'une légère exception, qui est celle du paragraphe 103(b) de l'article 35 U.S.C.

? Critères spéciaux aux biotechnologies :

Que ce soit en matière générale de biotechnologie ou pour le cas particulier de génétique, il est fréquent que l'inventeur utilise un produit dans un procédé déjà connu et évident.

C'est par exemple le cas de l'inventeur d'une bactérie génétiquement modifiée qui, pour produire une protéine, ne peut toujours pas obtenir un brevet pour le procédé de production car dans tout les cas de figures, le procédé de synthèse d'une protéine est déjà connu. A contrario, il arrive qu'un chercheur utilise un procédé connu pour inventer un produit qui est quant à lui brevetable.

Ces hypothèses ne sont point spécifiques aux biotechnologies mais on les retrouve dans tous les domaines de la technique où les produits brevetables résultent de procédés qui sont connus. Pourtant, la section 35 USC§103(b) a l'aire de poser une exception en disposant que, sous certaines conditions, les procédés biotechnologiques évidents incluant une composition de matière nouvelle et non évidente, doivent être considérés comme non évidents.

En effet, lors de la présentation de cette exception à la Chambre des Représentants, on avait prétendu « qu'à moins qu'un brevet sur le procédé ne soit obtenu, le produit final pourrait être fabriqué à l'étranger puis importé pour être vendu aux États-Unis sans qu'il y ait contrefaçon du brevet qui portent sur les produits utilisés pour la mise en oeuvre du procédés »^99(*).

Le législateur indique que s'il limite cette exception au domaine de biotechnologies, c'est pour contrôler les décisions de l'office des brevets quant à la délivrance des brevets des procédés biologiques, et qui sont devenues imprévisibles à cause de deux décisions de la Cour d'appel du circuit fédéral qui sont In re Durden^100(*) et In re Pleuddemann^101(*).

Dans Durden, la Cour décide que les produits de départ non évidents employés dans un procédé ne rendent pas ce dernier non évident. Dans Pleuddmann, la cour indique que lorsque le produit inventé a un procédé d'utilisation spécifique et brevetable, il est possible de revendiquer ce procédé d'utilisation dans le même brevet que celui du produit. Mais il semble que le législateur ait voulu renforcer la protection conférée dans le domaine des biotechnologies, en tentant de lutter contre certaines conditions de brevetabilité. Il tente de restreindre les importations parallèles en étendant la protection des produits à leurs procédés d'utilisation et de production.

En synthèse, la non évidence des procédés biotechnologiques n'est avérée que dans certaines conditions mais lorsque celles-ci sont observées, les effets peuvent êtres très importants.

Quant aux conditions de non évidence, La section § 103(b) permet qu'un procédé biotechnologique utilisant ou produisant une composition de matière nouvelle et non évidente soient considérés comme non évidents. Pour ce fait, il faut que la section § 103(b) réponde à cinq conditions :

La première condition est que la revendication du procédé et la composition de matière soit l'objet de la même demande ou de deux demandes ayant la même date de dépôt. La deuxième condition est qu'au jour de l'invention du procédé, la composition de matière et le procédé soient la propriété d'une seule et même personne ou qu'ils fassent l'objet d'un transfert de propriété, au jour de l'invention, au bénéfice de la même personne. La troisième condition est que le brevet délivré pour le procédé contienne également les revendications concernant la composition de matière utilisée ou produite ou bien, si procédé et composition sont revendiqués dans des brevets distincts, que les deux brevets aient la même date d'expiration. La quatrième condition se rapporte au déposant : il doit indiquer, lors de l'examen de sa demande, sa volonté que les dispositions de la section § 103(b) soient appliquées. La cinquième et dernière condition est que le procédé soit l'un des trois décrits à la sous-section § 103(b)(3).

Le premier inclut les procédés de modification génétique d'un organisme uni ou pluricellulaires. Ce sont les procédés par lesquels cet organisme est amené à exprimer une séquence de bases qui lui est naturellement étrangère, les procédés inhibant, éliminant, augmentant ou modifiant l'expression d'une séquence de bases naturellement contenue dans l'organisme et les procédés par lesquels l'organisme exprime une caractéristique physiologique qui ne lui est pas naturellement associée. Le deuxième contient toute fusion de cellules permettant l'obtention d'un type de cellules synthétisant une protéine donnée. Le troisième inclut toute méthode faisant recours à un produit obtenu par l'un des procédés précédemment décrits.^102(*)

Quant à la portée de la dite section, il convient de signaler qu'il est possible que le propriétaire d'un brevet de procédé biotechnologique peut fasse breveter la méthode évidente d'utilisation du produit (pouvant être évident) que son procédé permet d'obtenir. Le demandeur d'un brevet portant sur une cellule génétiquement modifiée pour produire une protéine connue peut, par exemple, revendiquer le procédé évident de culture de la cellule, mais aussi la méthode évidente d'utilisation de la protéine connue.

Par ailleurs, la troisième catégorie de procédés ci-dessus mentionnée n'est pas limitée aux modifications génétiques. Si un produit chimique brevetable vise l'augmentation de l'expression d'une séquence de bases déjà naturellement contenue dans la plante (pour augmenter par exemple la production d'un produit naturellement issu de la plante), l'inventeur pourra faire breveter la composition chimique et une méthode évidente d'application de ce produit sur la plante. « En allant au bout de la logique de la troisième catégorie de procédés de la section § 103(6), si l'inventeur modifie génétiquement du blé, il doit en théorie pouvoir revendiquer une méthode évidente d'utilisation de son blé pour faire du pain. »^103(*)

Il semble alors que la finalité originaire que visait le Congrès, à savoir, combattre les importations parallèles soit largement dépassé. Ce n'est qu'une exception injustifiée à la loi des brevets. Un développement rapide et économiquement intéressant des biotechnologies était pourtant, vraisemblablement possible sans qu'il y ait besoin de dénaturer la condition de non-évidence et par la même occasion la loi sur les brevets.

La règle de droit, telle que conçue par et depuis les philosophes des siècles des lumières, est l'expression par excellence de la vie harmonieuse de l'homme au sein d'un groupe convivial. C'est dire que la règle de droit ne peut pas être un moyen de filouterie et de malversation. C'est dire encore que les DPI obéissent à la règle selon laquelle le chemin vers l'enfer est pavé de belles intentions.

L'analyse de l'évolution des critères de brevetabilité que nous venons d'effectuer dans les pages qui précédent démontrent la naissance d'une lecture excessivement flexible desdits critères.

Les DPI ne sont pas un mal en tant que tel, mais la source du mal est une certaine pratique et une certaine application des textes en vigueur.

La souplesse (exagérée, dirais-je) du système juridique américain en matière de brevet a permis d'assujettir les décisions de justice à la mentalité des modes qui naissent de la diffusion de ces technologies : la mode de l'Internet, la mode de la génétique....

En définitive, l'universalisation de cette optique à travers l'ADPIC est certes fatale à l'environnement, à la biodiversité en particulier, mais il y a lieu de tirer révérence à des systèmes juridiques qui ne sont pas fait entraînés par cette « mode ».

C'est dans cette optique que nous plaçons la Tunisie qui a su à notre sens et à la lumière de l'analyse qui précède, comment trouver un certain équilibre entre les exigences (antagonistes) qu'imposent en même temps la CDB et l'ADPIC.^104(*)

Partie 2 :

LES CONSEQUENCES DES DROITS DE PROPRIETE INDUSTRIELLE  SUR L'ENVIRONNEMENT

« C'est ainsi que les ressources et les connaissances du tiers-monde deviennent la « propriété intellectuelle » des entreprises du Nord qui perçoivent des redevances auprès des pays pauvres, comme au temps où les colonisateurs les dépouillaient d'emblée de leurs richesses naturelles. »

Shiva Vandana,

La vie n'est pas une

marchandise, p 42

De point de vue historique, les droits de propriété intellectuelle en général et leur volet industriel en particulier, plus précisément, le droit des brevets, est associé à la créativité et à l'inventivité. Ils donnent aux inventeurs le droit exclusif de produire, de fabriquer, de vendre ou de distribuer le produit en question ou d'en exploiter le procédé. C'est une contrepartie équitable par rapport aux efforts fournis dans la recherche.

Mais au fils des siècle, on a reconnu aux brevets trois types d'usage : la conquête, puis l'invention, ensuite l'importation. Plutôt que la terre et l'or, le pétrole du 21me siècle comme certains le pensent, le savoir suscite la convoitise des nations. La propriété des matières premières et des usines cèdent la place à la propriété de produits de l'esprit. C'est à partir de là que certains craignent la dérive de l'utilisation du système des brevets qui demeure un instrument de conquête.

Tandis qu'autrefois, les guerres coloniales portaient sur des territoires dans le sens géographique du terme, celles auxquelles nous assistons aujourd'hui porte plutôt sur le territoire intellectuel. ^105(*)

Par ailleurs, on dit que sans le brevetage, le savoir va demeurer secret. Cet argument est chimérique pour trois raisons. Premièrement, en l'absence de brevets, le savoir est mieux partagé et non occulté puisqu'il serait accessible à un « prix abordable ». Deuxièmement, les brevets ne permettent pas la transmission du savoir, mais plutôt de l'information, et, puisqu'ils prohibent à d'autres d'employer cette information pendant la durée de vie du brevet, il devient donc vain et inutile de rendre celle-ci publique. Enfin, on sait que les brevets empêchent le transfert de la technologie du Nord vers le Sud. Par conséquent, les brevets servent principalement à la production du revenu et non à celle du savoir ou au transfert des connaissances.

Les institutions prévues pour l'obtention et pour la propagation du savoir ont toujours compté sur la libre circulation des connaissances. Or, cette circulation est maintenant empêchée. En effet, de centres d'apprentissage et de recherche au service du public qu'elles étaient, les universités se convertissent en milieux de production de connaissances soumises à la propriété intellectuelle. Quand les scientifiques étaient mus par la nécessité de faire parler d'eux et faire circuler leurs travaux, il s'agissait pour eux de publier à tout prix. Maintenant que les DPI se sont glissés dans les milieux de la recherche, ce qui compte désormais c'est obtenir à tout prix un brevet. Toutefois, cette nouvelle vision s'oppose à l'esprit d'ouverture dont se nourrit une culture de la connaissance.

On a tendance aussi à penser que sans les DPI, il ne peut y avoir d'incitation à la recherche. Mais les DPI tâchent de transformer le système incitatif pour qu'il vise maintenant les intérêts privés au lieu du bien public. Par l'entrisme des firmes, la communauté du savoir cède graduellement le pas à l'université d'entreprise. A titre d'exemple, au Massachusetts Institute of Technology (MIT), qui est un centre financé par le secteur privé, embauche le tiers des biologistes de l'Institut et détient la propriété intellectuelle sur tout ce que ces derniers auront créé.

En addition à cela, un faux axiome, parmi les plus répondus, est de considérer que les conditions particulières du droit de la propriété intellectuelle interdisent que soient protégés d'autres savoirs tels que les savoirs traditionnels, qui ne mériteraient ni considération ni compensation. Or, intimement liés à la biodiversité, à l'utilisation durable des ressources et à l'environnement, ces connaissances et savoir-faire sont le produit de la créativité intellectuelle immémoriale de milliards d'hommes et de femmes qui en général sont ceux dont le revenu est inférieur à deux dollars par jour.

Rappelons que c'est en raisons de cette étroite relation avec la nature et la diversité biologique que la question des autochtonies à pris un intérêt majeur au sein des programmes de sauvegarde et de valorisation de l'environnement, de la biodiversité et du développement durable, tant sur la scène internationale que sur celles nationales. D'ailleurs, et par sa résolution 59/174 du 20 décembre 2004, l'Assemblée générale des Nations Unies a proclamé la deuxième Décennie internationale des populations autochtones, qui a commencé le 1er Janvier 2005 et qui aurait pour but de renforcer encore la coopération internationale aux fins de résoudre les problèmes qui se posaient aux peuples autochtones dans des domaines tels que la culture, l'éducation, la santé, les droits de l'homme, l'environnement et le développement économique et social.

En définitive, les réactions houleuses qui orchestrent les débats portant sur la propriété intellectuelle peuvent être discutables pour les uns, négligeables pour les autres. La variété des positions et des thèses avancées se fait vaste et étendue pour tout ce qui est de « l'enclosure du commun » (chapitre 2). Mais en terme d'hostilité au modèle actuel des brevets, il y a un seuil unanimement reconnu, c'est le fait que les DPI (en général) soient la source du conflit entre la CDB et l'ADPIC (chapitre 1).

CHAPITRE 1: LES DROITS DE PROPRIETE

INDUSTRIELLE SOURCE DE CONFLIT

ENTRE LA CDB ET L'ACCORD ADPIC :

Pour mieux saisir les enjeux des droits de la propriété intellectuelle sur la biodiversité, on soulignera les éventuelles différences des orientations (section 1), mais nous montrerons par la suite qu'une conciliation peut être envisagée entre ces deux traités (section 2).

SECTION 1. Différence des orientations :

Nous pouvons articuler l'incompatibilité entre la CDB et l'ADPIC autour de cinq aspects : l'attention accordée par la CDB aux pays en voix de développement (§1), la divergence des objectifs (§2), la différence des destinataires des régimes de protection (§3).

§1. L'attention accordée par la CDB aux pays en voix de développement et aux communautés locales :

C'est peut être la plus marquante des différences entre l'ADPIC et la CDB, c'est que cette dernière véhicule des régimes préférentiels en faveur des pays sous-développés, détenteurs de la partie majeure des ressources génétiques.

L'idée est tout autant de préserver la diversité biologique que d'offrir des moyens techniques, financiers et humains aux Etats les plus dépourvus pour rejoindre cette cible.

A cet égard, la CDB avance plusieurs dispositions allant dans le sens d'une coopération entre les pays du Sud et ceux du Nord ; le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques (article2), recherche et formation (article 12), accès à la technologie et le transfert de celle-ci « à des conditions justes et plus favorables y compris à des conditions de faveurs préférentielles » (article 16) ... etc.

L'accord ADPIC récompense l'innovation technique au détriment des savoirs séculaires. On sait, en effet, que l'une des innovations capitales de cet accord est d'étendre l'application des normes du droit du commerce international à la propriété intellectuelle. Il en va ainsi de la clause de la nation la plus favorisée (article 4) qui fait qu'un Etat développé ne peut pas accorder un traitement préférentiel, notamment en exonérant certains DPI sans qu'il soit tenu d'accorder de telles préférences à tous les autres membres de l'OMC.

§2. Différence des objectifs :

La CDB cible trois objectifs : la conservation de la diversité biologique, l'utilisation durable de ses éléments et le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques.^106(*)

A l'inverse de cela, la monopolisation et la protection des droits privés sont de l'essence même de l'ADPIC. Il poursuit un objectif totalement différent, à savoir la réduction des « distorsions, entraves en ce qui concerne le commerce international, en tenant compte de la nécessité de promouvoir une protection efficace des droits de propriété intellectuelle. »^107(*)

§3. Différences des destinataires

aux régimes de protection :

La CDB opère dans l'optique de la résolution 1803/XVII de l'Assemblée Générale de l'ONU de 1962 reconnaissant « le droit des peuples à la souveraineté permanente sur leurs ressources naturelles ».

Elle veille donc à garantir un objectif d'intérêt public consistant dans la protection de la diversité biologique en tant que patrimoine de l'Etat (article 3).

A l'inverse de cela, l'ADPIC obéit à une logique de protection des droits économiques. Il protége les personnes privées détentrices des droits de propriété intellectuelle.^108(*)

SECTION 2 : Articulation possible CDB/ADPIC :

Nous partons du constat qui suit : c'est que les deux traités exercent une force contraignante vis à vis des Etats parties et ces derniers sont obligés finalement de trouver des voies de modération pour satisfaire les deux textes. C'est dire finalement qu'il faut profiter du fait qu'entre ces deux textes il n'y a pas d'antagonisme  (a) et c'est à partir de là qu'un rapport de complémentarité est possible à instaurer (b).

a. l'absence d'antagonisme entre la CDB et l'ADPIC :

Il est clair qu'un grand nombre d'obligations peuvent, dans une certaine mesure, se renforcer mutuellement. Nous citons à titre d'exemple l'article 16 de la CDB qui prévoit que les parties contractantes coopèrent pour s'assurer que les brevets et autres DPI s'exercent à l'appui et non à l'encontre de ses objectifs.^109(*) Cet article impose aussi le transfert des technologies (y compris les biotechnologies) nécessaires à la conservation de la diversité biologique et son utilisation durable. Le même article précise que l'accès à la technologie qui utiliserait les ressources biologiques doit faire l'objet d'une protection par le droit des brevets ou d'autres droits de propriété intellectuelle, et de façon à ce qu'il y ait respect du droit international. C'est dans ce sens que « la protection adéquate et effective » mentionnée à l'article 16 précité^110(*) semble être une tentative de lien avec l'ADPIC qui utilise les mêmes termes^111(*).

En outre, la CDB stipule que les droits et les obligations qui découlent d'autres accords internationaux ne peuvent pas être porteur d'atteintes à la biodiversité.^112(*) Parallèlement à cela, le traité instituant l'OMC a non seulement reconnu dans son préambule l'objectif de développement durable, mais l'ADPIC lui-même prévoit d'exclure la brevetabilité en cas de « dommage sérieux à l'environnement »^113(*).

Notons, par ailleurs, que le principe de consentement préalable donné en connaissance de cause^114(*) n'est pas une incitation au repli sur les ressources mais une valorisation de ces dernières, et de la biodiversité en général, à des conditions équitables.^115(*)

Cette optique d'harmonisation entre les deux traités est confirmée par l'arrêt du 9 Octobre 2001 de la Cour de justice de la Communauté européenne où elle estime que la directive 98/44/CE qui étend la brevetabilité à grand nombre d'inventions biotechnologiques n'avait pas pour effet « de priver les pays en développement de la capacité de contrôler leurs ressources biologiques et d'avoir recours aux connaissances traditionnelles, pas plus que de favoriser la monoculture ou de décourager les efforts nationaux et internationaux de conservation de la biodiversité »^116(*). Dans cette affaire, le gouvernement norvégien dénonçait le fait de ne pas parvenir à une répartition équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétique^117(*). Ces propos furent jugés hypothétique car, selon la Cour européenne, le risque soulevé n'émane pas de la directive elle-même mais de l'utilisation qui serait susceptible d'en être faite^118(*).

Le problème qui se pose n'est donc pas celui d'une incompatibilité entre ces deux traités, mais celui d'une articulation harmonieuse entre leurs obligations à travers des outils juridique qui en permettraient plus de complémentarité.

b. La complémentarité possible entre la CDB et l'ADPIC :

Dans leur état actuel, les systèmes de DPI classiques ne sont pas adaptés pour la conservation de la biodiversité pour les pays en voie de développement, vu la disparité entre les niveaux de développement entre le Nord et le Sud et vu la nécessité de prendre en considération les droits que les États ont obtenus en vertu de la CDB.119(*)

A cet égard, les décisions de la Conférence des parties de la CDB réaffirment que la question de l'articulation entre la CDB et la l'ADPIC, ainsi que la question de l'arrangement des droits de propriété intellectuelle pour les populations autochtones, constituent des enjeux importants pour la mise en oeuvre de I convention^120(*).

Les États industrialisés devraient oeuvrer leur droit de la propriété intellectuelle, de telle sorte qu'ils n'interagissent pas de manière négative avec le développement durable et le partage équitable des bénéfices procréé par la biotechnologie. Les pays en voie de développement devraient quant à eux adopter des formes alternatives de protection des DPI qui prennent mieux en compte leurs intérêts.

Des agencements sont en tout cas envisageables pour la protection des variétés végétales, puisque l'ADPIC prévoit dans son article 27.3, b. la possibilité de recourir à d'autres systèmes sui generis au lieu du régime des brevets, pourvu qu'ils soient «efficaces ».

A titre d'exemple, il a été proposé qu'on exige ou qu'on favorise la divulgation, dans les demandes de brevet, du pays et de la communauté d'origine des ressources génétiques et des connaissances autochtones utilisées dans le développement des inventions. Dans cette même optique, on cherche à faire bénéficier les populations autochtones de certains avantages, quoi que ces tentatives se heurtent à de sérieux obstacles vu que ces populations ne sont pas des sujets de droit international.

La voie à suivre est certes celle d'une relecture de l'ADPIC notamment pour son article 27, mais aussi à ce que c'est la CDB qui prévaut pour les pays du tiers monde en cas de contraste avec les DPI.^121(*)

CHAPITRE 2 :

L'ENCLOSURE DU BIEN COMMUN AU MOYEN DES DROITS DE PROPRIETE INDUSTRIELLE :

L'enclosure est un terme d'origine anglaise signalant le mécanisme de la mise en clôture d'un territoire et générant l'ostracisme de la vaine pâture et le partage des communaux. D'un point de vue historique, l'enclosure a constitué l'une des principales étapes de l'évolution dans la transition d'une agriculture féodale de subsistance à une agriculture moderne tournée vers le commerce.

Avec l'essor du colonialisme, les terres, tant vierges que cultivées, furent les premières ressources à être encloses, passant ainsi du statut de bien commun au statut des marchandises. Appelée la révolution des riches contre les pauvres, qui a été indispensable à la révolution industrielle permettant un approvisionnement en ressources naturelles.

A l'ère de la globalisation, les communs subissent de nouvelles enclosures, s'agissant de la biodiversité et du savoir, et les firmes ont eu le dessus sur les communautés.^122(*)

Les militants anti-mondialisation comme ceux des peuples autochtones assimilent les DPI aux lettres patentes que les colonisateurs utilisèrent depuis 1842, depuis que Colomb a crée un antécédent en considérant la possibilité de conquérir des peuples non européens comme un droit naturel des européens^123(*).

En définitive, l'enclosure de la biodiversité et du savoir est la dernière étape d'une série qui a débuté avec l'essor du colonialisme. Pour certains, les finalités visées par les DPI en général et les brevets en particulier ne seraient donc que chimériques, et c'est ce qui est semblablement la fin de leur utopie (section 1), et c'est ce qui fait de la protection des savoirs traditionnels et de l'opposition à la biopiraterie de exigences environnementales (section 2).

SECTION 1 : La fin de l'utopie des objectifs ambitionnés

par les droits de propriété intellectuelle :

Nous analyserons successivement les déboires (paragraphe premier) ainsi que la cruauté du système actuel des droits de propriété industrielle (paragraphe second).

§ 1. Les déboires des droits de propriété industrielle :

En l'état actuel des choses, les bonnes intentions qui couvrirent le droit des brevets d'un voile sacré sont largement critiquables, voire illusoires. Ce sont successivement la stimulation de la créativité, le transfert de la technologie de l'innovation et de la recherche, et c'est ce qui fera du brevet un véritable instrument de conquête.

a. L'idée illusoire de la stimulation

de la créativité :

Loin de ses nobles objectifs qui en engendrèrent la création, le rôle du brevet dans la stimulation de la créativité est amoindri. Dans cette optique, le savoir est conçu comme un bien, et un moyen de contrôle et il donne ainsi à celui qui en a la possession un avantage concurrentiel.^124(*)

Or, le savoir, par définition, est le fruit d'une entreprise collective et cumulative. Le mot science ne peut pas se limiter exclusivement à la science moderne et occidentale. Il doit englober les sédimentations des cultures et des ages qui en présentent la racine.^125(*)

Sous certains régimes, et sans modération malheureusement, les DPI sur la fiction d'une invention scientifique à caractère purement et exclusivement individuel.

La conception de la créativité comme produit de mécanismes conçus pour protéger la propriété intellectuelle ne doit donc pas se voir comme alibi pour denier la créativité telle qu'elle existe dans la nature, et à la créativité qui obéit à des ambitions autres que le profit.

b. L'idée illusoire du transfert de la

technologie, de l'innovation de la recherche :

Afin de promouvoir un système uniforme des droits de propriété intellectuelle à l'échelle mondiale, on affirme souvent que ceux-ci favoriseraient l'investissement dans la recherche et le transfert de la technologie dans les pays en développement.

En l'état actuel des choses, la monopolisation des droits que procurent les DPI ne se cristallise non plus systématiquement par un accroissement de l'innovation ou des dépenses en innovations et recherches, mais quand des compagnies peuvent importer des produits en vertu d'un brevet ou d'une obtention végétale ou n'importe quel autre titre, elles ne se sentent pas incitées à mettre sur pied une entreprise de production locale, à y faire de la recherche et du développement ou à faciliter le transfert de la technologie.

Avec l'universalisation du régime des brevets prévue dans l'accord ADPIC, les pays du tiers monde sont doublement perdants sur le front du transfert technologique : d'un coté la piraterie que subissent les savoirs faire autochtones, et d'un autre coté, et à mesure qu'ils mettent en oeuvre l'ADPIC, les redevances dues viendront aggraver encore leurs dettes et les appauvrir d'avantage.^126(*)

Selon une étude du PNUD, si les pays du tiers monde pouvaient demander une redevance de 2% sur la diversité biologique qui est assurée par leurs collectivités, ils recevraient 300 millions de dollars pour leurs semences agricoles et plus de 5 milliards de dollars pour leurs plantes médicinales. Mais les États-Unis prétendent que ces pays lui doivent 202 millions de dollars en redevances agrochimiques et 2.5 milliards de dollars en redevances pharmaceutiques et cela dans l'hypothèse où ils adoptent des législations sur les brevets à la mode américaine.^127(*) 

c. Le brevet comme instrument de conquête :

A l'origine, les brevets consistaient en des lettres patentes. Elles étaient émises en Europe au VIe siècle par les monarques pour la découverte et la conquête de territoires étrangers accomplis en leurs noms. Elles étaient utilisées à des fins colonisatrices et pour établir un monopole d'importation. En témoigne la charte remise à Christophe Colomb qui affirme ses droits sur les îles et continents à découvrir.

Si, à l'époque où l'Europe colonisait le monde, les lettres patentes visaient une conquête territoriale, les DPI d'aujourd'hui visent une conquête économique. Ils sont souvent perçus par le tiers monde comme des instruments d'un néocolonialisme.^128(*)

§2. La cruauté du système actuel des droits

de propriété industrielle :

Du mot latin « utopia », l'utopie ne signifie pas l'exemplarisme mais c'est carrément « le lieu inexistant ». C'est dire que l'aspect chimérique analysé précédemment n'est point comparable à la cruauté de ce qui suit : les firmes utilisent les DPI comme un cheval de Troie pour spéculer sur la vie de millions d'hommes et de femmes qui souffrent des maladies mortelles (a) et de la famine (b).

a. Profiter de la maladie :

Dans ce volet de notre recherche, nous traiterons de la brevetabilité des méthodes thérapeutique ainsi que de la brevetabilité des médicaments.

a.1. la brevetabilité des méthodes thérapeutiques :

L'article L. 611-16 du code français de la propriété intellectuelle dispose que «Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle les méthodes de traitement chirurgical nu thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal». Il est vrai qu'il était possible d'insérer les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique dans l'article L. 611-10, à côté des autres exclusions. Toutefois, il est plus dialectique d'opérer cette exclusion pour défaut d'application industrielle, car si le procédé est une « invention », c'est bien son application à l'homme ou à l'animal à des fins médicales, qui empêche sa brevetabilité.

Si cette exclusion s'applique au procédé de traitement que, c'est qu'il faut distinguer le produit du procédé dont il permet la mise en oeuvre. Ainsi, en France, dans une affaire décidée en vertu de l'article 3 de la loi du 5 juillet 1844, le contrefacteur supposé arguait du mode d'action similaire à un produit vétérinaire de l'objet du brevet pour en conclure son expulsion de la protection par brevet^129(*). La Cour d'appel en déduit que le produit qu'est l'additif destiné à stimuler la croissance est brevetable mais le procédé de la thérapie quant à lui n'et pas inclus dans la protection que confère le brevet d'invention.

Aujourd'hui, tant les produits que les procédés thérapeutiques sont brevetables aux États-Unis même si la jurisprudence ancienne avait semblé, pendant une brève période, écarter la brevetabilité des traitements destinés aux animaux.

Au sein de la catégorie des procédés, on distingue en France entre ceux qui permettent une application industrielle et ceux qui donnent lieux à un traitement médical. C'est dans ce sens qu'une Cour d'appel a jugé que le procédé d'acquisition d'informations relatives au rythme cardiaque d'un patient ne fait que permettre l'obtention de données^130(*). Le médecin n'établit son diagnostic qu'à posteriori, à la lecture des données. Le procédé d'acquisition de données est donc susceptible d'application industrielle.

Plus récemment, une définition jurisprudentielle de la méthode de traitement chirurgical ou thérapeutique nous a été fournie par la Cour d'appel de Paris. Elle «consiste en un ensemble de démarches raisonnées, suivies et reliées entre elles émanant de l'homme du métier destinées à parvenir à la découverte des moyens de prévenir, de traiter, de soulager, de dissiper ou d'atténuer les symptômes d'un trouble résultant d'une infection ou d'un dysfonctionnement du corps humain ou animal ou de le guérira »^131(*).

En l'espèce, l'inventeur tentait d'obtenir un brevet pour un procédé de dévitalisation d'une dent. Pour éviter le défaut d'application industrielle d'une méthode de traitement chirurgical ou thérapeutique, le breveté cherchait de prouver qu'il existait plusieurs possibilités d'applications. Ainsi, nettoyer le canal dentaire sur la mâchoire du patient représentait un traitement exclu du champ de la brevetabilité, mais le procédé pouvait également être utilisé « in vitro sur une dent détachée d'un maxillaire» ce qui représentait alors un simple «traitement physique d'une substance minérale ou organo-minérale». Néanmoins, la Cour d'appel retient que la description ne fait pas report à une application in vitro et qu'à l'inverse, seule l'exercice du praticien travaillant in vitro est projetée. En addition à cela, si le procédé n'envisage que le nettoyage et l'alésage en vue de soigner la dent, la Cour estime «que le procédé utilisé pour y parvenir ne saurait être séparé du but à atteindre qui est manifestement celui de soigner».

L'idée maîtresse étant de soigner ou guérir, la jurisprudence a estimé qu'il ne s'agit pas de méthode de traitement lorsque la personne est bien portante^132(*). Le procédé améliorant le prélèvement sanguin depuis un donneur en bonne santé peut avoir une application industrielle.

Bien qu'il n'existe pas de condition distincte d'application industrielle aux Etats-Unis, la jurisprudence a rejeté à plusieurs reprises des méthodes de traitement chirurgical et thérapeutique pour défaut d'invention appartenant aux catégories légales de la section 35 USC § 101.

Datant de 1862, le cas fondateur est connu sous l'appellation de «cas éther»^133(*) car l'objet du brevet en question était une utilisation de l'éther comme d'anesthésiant. En effet, les deux co-inventeurs avaient découvert que l'inhalation d'une quantité suffisamment importante permettait d'insensibiliser un patient et rendait les opérations chirurgicales plus aisées pour les chirurgiens et moins douloureuses pour les patients, alors qu'à cette époque l'éther n'était connu que pour les vertiges qu'il provoquait une fois inhalé. Les déposants revendiquaient donc un procédé d'utilisation de l'éther à des fins anesthésiantes.

La cour mit l'accent sur l'importance de la découverte mais parallèlement à cela, elle mit en exergue le fait qu' « une force nouvelle ou un principe mis en lumière doit prendre corps et doit fonctionner et ne peut être breveté qu'au travers ou en combinaison avec les éléments ou les moyens par lesquels il opère. Ni les fonctions naturelles d'un animal pour lequel le principe doit fonctionner, ni la raison pratique pour laquelle il doit être appliqué ne forment une part essentielle de la combinaison, même s'ils illustrent et établissent son utilité.»^134(*).

Si le fondement du rejet du brevet est l'absence d'invention, sa motivation, quant à elle, n'apparaît pas clairement. II est toutefois logique de penser que le procédé n'a pas été jugé brevetable car le bilan final dépend principalement de la réaction du sujet qui n'est pas quantifiable, et la mise en oeuvre du procédé est donc confiée à l'évaluation de l'anesthésiste. Cependant l'importance de la décision tient plus dans l'emploi de la formule «les fonctions naturelles d'un animal».

De cette façon, et en rejetant en l'espèce la brevetabilité d'une méthode applicable aux fonctions naturelles d'un animal (l'être humain inclus), la cour a mis au jour un précédent qui a pu servir de fondement au rejet de méthodes médicales. C'est justement sous l'attraction de cette jurisprudence que l'office américain des brevets décida en 1883 que «des méthodes et modes de traitement par les médecins de certaines maladies ne sont pas brevetables»^135(*).

Peu à peu, les cours ont abandonné cette position radicale pour considérer qu'il convient de prendre en considération l'éthique médicale, le droit de l'inventeur sur sa création et la divulgation au public. Une cour a ainsi affirmé en 1954 dans un obiter rectum que « [...] les règles professionnelles des médecins et chirurgiens sont plus cohérentes avec la propagation de l'utilisation de leurs découvertes médicales et chirurgicales pour le bénéfice de l'espèce humaine, qu'avec l'obtention d'un monopole de contrôle sur leurs découvertes pour leur avantage commercial personnel»^136(*).

Après avoir débattu une proposition de loi comprenant l'exclusion de la brevetabilité des méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, le Congrès américain a voté récemment une loi qui, sans interdire la brevetabilité de ces traitements, prohibe seulement le titulaire d'un brevet d'obtenir toutes formes de sanctions contre un médecin qui n'aurait fait que conduire son activité médicale^137(*). L'invention reste donc brevetable ce n'est qu'une réduction de la valeur du titre dont elle est l'objet.

Le vote de cette loi faisait suite à un cas dont les faits d'espèce se résume en ce qui suit : Un chirurgien avait déposé un brevet pour un procédé d'incision de la surface de l'oeil^138(*). En forme de chevron, cette incision permettait de ne pas suturer une fois l'opération est terminée, ce qui, d'après le chirurgien, devait consentir aux hôpitaux d'économiser dix-sept dollars par opération, d'où son utilité. D'autres chirurgiens avaient indépendamment mis au point le même système d'incision en chevron et le déposant les assigna pour contrefaçon de son brevet. La cour jugea les revendications nulles en l'espèce et justement, pour prévenir de telles situations, le Congrès a introduit cette limitation de la sanction de la contrefaçon d'un procédé mis en oeuvre par un médecin dans l'exercice de sa profession.

Par ailleurs, une cour aux États-Unis fonda en 1895 son argumentation sur le cas « éther» pour écarter la brevetabilité d'un procédé d'aspersion de troncs d'arbres prédestiné à en éliminer les parasites animaux^139(*). Le titulaire ne faisait que revendiquer l'aspersion du produit de nuit et non de jour. En effet le produit était nocif pour les arbres à la lumière du jour alors que pendant la nuit, il devenait inactif pour les végétaux. Donc, le brevet n'est pas valable parce que l'invention ne consiste qu'en une découverte d'une propriété naturelle préexistante.

a.2. la brevetabilité des médicaments :

Exemple type : le coquetel du Sida

L'épidémie du Sida apparaît, par excellence, comme le plus frappant des parangons qui démontrent les défaillances du modèle du brevet universalisé par l'ADPIC.

Il existe présentement 32,3 millions de cas de VIH dans les pays en développement et ils en meurent deux millions et demi chaque an^140(*).

Un coquetel de médicaments a abaissé la mortalité de 75% et la morbidité de 73% en trois ans au Etats-Unis. Mais bien entendu, cette thérapie coûte extrêmement cher : entre 10 000 et 15 000 dollars par an. Quoique le Programme commun des Nations Unies sur le sida subventionne 85% du coût, ce dernier atteindrait les 2250 dollars par an. Sans oublier que le sida n'est qu'une épidémie mortelle parmi d'autres.^141(*)

En raison des brevets qui empêchent la production des médicaments génériques^142(*), l'accès des pays pauvres à de telles thérapies souffre d'un sérieux handicap : par exemple, le flucanazole non breveté en Thaïlande^143(*) ne coûte que 0,30 dollar, alors que Pfizer le vend à 6,20 dollars, soit 207 fois plus chère. En Afrique du Sud, la dose quotidienne de flucanazole coûte 21,40 dollars vu qu'il n'y a pas de médicament générique.^144(*)

Le Brésil est le pays le plus avancé dans la production de médicaments bon marché contre le sida. Il a inscrit dans sa loi sur les brevets des dispositions d' « urgence nationale » pour réduire les prix des antirétroviraux comme l'AZT^145(*). En outre, huit des douze médicaments qui composent ce qu'on appelle le coquetel du sida y sont fabriqués. De cette façon, les prix ont été réduits de 70%, et c'est ce qui a permis de fournir assistance à 80 000 citoyens, tout en épargnant 472 millions de dollars^146(*).

Bien évidemment, au lieu de prendre exemple de la loi brésilienne de 1997 sur les brevets, les Etats unis ont porté plainte devant le groupe spécial de l'OMC chargé du règlement des différents.

Avec quatre millions de sidéens, le gouvernement de l'Afrique du Sud s'est prévalu des dispositions relatives aux licences obligatoires pour qu'il puisse être lui aussi en mesure d'adopter en 1997 une loi qui donne accès à des médicaments à bon marché, soit à des réductions de 50% à 90% du coût du traitement. Mais là aussi les géants pharmaceutiques se sont mobilisés pour contester cette loi^147(*)

b. Profiter de la faim :

ou le terrorisme alimentaire :

La stratégie que mènent les grandes firmes internationales de l'agroalimentaire tel que Monsanto ou Novartis prétend remplir une mission humaine au sein de la « mondialisation » promue par l'OMC (nourrir les masses affamées du tiers-monde) alors qu'en réalité, elle vise à imposer à tous les pays l'achat obligatoire de leurs produits ; semences obtenues par sélection et/ou modification génétique, voire stérile selon la logique du projet « Terminator »^148(*), herbicides, pesticides...^149(*)

Les moyens de cette stratégie : pousser les pays du Sud à développer une agriculture intensive de produits de luxe (tabac, coton, fleurs...) pour les pays du Nord afin de permettre à ces derniers d'écouler leur surproduction céréalière ou laitière.^150(*)

Lors de la fameuse famine de 1943 au Bengale, plus de 3,5 millions de personnes sont mortes, plus d'un cinquième de la production nationale fut détourné pour épauler l'effort de guerre des britanniques. Les paysans affamés du Bengale furent dépouillés de plus des deux tiers de la nourriture qu'ils avaient produite. En définitive, les pauvres du Bengale payèrent la guerre menée par l'Empire britannique sous la forme d'une famine et d'une « ruine en série » des paysans qui convergèrent sur Calcutta, des milliers de femmes sans ressources se prostituèrent, des parents commencèrent à vendre leurs enfants...

Un demi-siècle après, un nouveau système ingénieux à été mis en place, qui rend encore une fois légal le vol des richesses fournies par la nature. Derrière des traités complexes sur le libre échange se cachent, en effet, de nouvelles façons de voler ces richesses naturelles que sont les semences et les aliments.^151(*)

Depuis des siècles, les paysans du tiers monde obtiennent des variétés nouvelles et nous procurent cette diversité de plantes cultivées qui est aujourd'hui la base de notre alimentation. A titre d'exemple, deux cent mille variétés de riz furent sélectionnées au fil des siècles par les paysans de l'Inde. Ils ont obtenu une variété qui résiste à l'eau salée et qui est en mesure de survivre le long des cotes, une autre qui atteint cinq mètres de haut dans les plaines inondées par le Gange.

Mais au moyen des pratiques actuelles qui sont universalisées par le biais de l'OMC, et sous le voile des droits de propriété intellectuelle, les firmes usurpent les savoirs accumulés sur les semences et les monopolisent en les revendiquant comme leur propriété privée.^152(*)

Comme on le verra dans les quelques pages qui suivent, une firme telle que RiceTec revendique des droits sur le riz basmati. Le soja qui est originaire de l'Est de l'Asie a fait l'objet d'un brevet de la part de « Calgene », filiale de « Monsanto » spécialisée dans la biotechnologie. En d'autres termes, les agriculteurs et les paysans sont en train d'être spoliés des produits de siècles d'innovations collectives, à mesure que des firmes étayent leurs droits sur ces semences et ces plantes.^153(*)

SECTION 2 : La protection du savoir traditionnel

et la biopiraterie :

Étroitement lié à l'utilisation tant durable qu'écologique des ressources, la question des savoirs traditionnels se trouve au coeur des préoccupations environnementales (paragraphe premier) et au coeur du phénomène général de biopiraterie (paragraphe second).

§ 1. Protéger les savoirs traditionnels,

une exigence environnementale

En faisant une approche globale des droits de propriété intellectuelle, nous ferons cas successivement à l'utilisation du système de protection de la propriété intellectuelle en vigueur pour protéger les savoirs traditionnels (section 2) et la possibilité de recourir à un doit sui generis et au droit coutumier pour renforcer ce système (section 3). En outre, et en raison des problématiques tant juridiques que politiques que pose ce sujet, nous préférons préluder par une prospection quant à la question de la définition de ces savoirs, leurs détenteurs et leur importance (section 1).

A. Problèmes conceptuels et importance

de la question des savoirs traditionnels

Cerner les contours de la notion des savoirs traditionnels est un préalable nécessaire mais insuffisant (a). Encore faut-il déterminer le cercle des détenteurs de tels savoirs (b) et préciser l'importance, voir la gravité et la portée du débat « savoirs traditionnels/propriété intellectuelle » (c).

a. Notion de population autochtone :

En plus du catalogage des détenteurs des savoirs traditionnels, nous commençons par un débroussaillage quant au concept lui-même .

? Problème conceptuel :

L'examen des textes de droits international et les déclarations des intervenants dans ce domaine, qui ont un acoustique certain sur les législations nationales, aboutit à un obstacle préliminaire ; la variété des expressions, mais l'absence de définition^154(*).

L'appellation « indigenous peoples » est utilisée dans «The Mataatua Delaration on cultural and intellectual property rights of indegenous peoples» par les 150 délégués des 14 pays réunis en Nouvelle Zélande du 12 au 18 Juin 1993^155(*).

Pour les ONU, il s'agit de « peuples indigènes » et « populations autochtones » (étude n°10 de la commission des droits de l'homme). A noter que ces termes sont souvent au pluriel dans le corps des textes mais ils ne le sont jamais aux intitulés des séminaires ce qui est interprétable comme rejet de l'idée des droits collectifs.^156(*)

En 1982, lorsqu'un groupe de travail, «Working Group on Indigenous Populations », fut mis sur pied par le « United Nations Economic and Social Council », tels sont les propos de Mme Daes, rapporteur spécial de la sous-commission^157(*) :

« En ce qui concerne la question de la définition, (...) le rapporteur spécial tien à faire observer toutefois que l'ONU n'a jamais jugé bon ni utile de tenter de définir le terme « peuple » qui apparaît dans la charte des Nations Unies, ni le terme « minorité » qui apparaît dans la déclaration des droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques, qui a été adoptée récemment. Le groupe de travail sur les populations autochtones a étudié une définition du terme autochtone comme base de travail à sa deuxième session (...) mais il est par la suite arrivé à la conclusion qu'il valait mieux laisser le contenu de cette notion se préciser avec souplesse dans le temps à la faveur de la pratique. »

Une autre appellation est par ailleurs utilisée par l'Organisation Mondiale du Travail dans la convention n° C169^158(*) dont le titre utilise l'expression : « peuples indigènes et tribaux » et dont la définition est purement empirique : « les personnes autochtones sont les descendants des populations aborigènes vivant dans un pays donné au moment de l'occupation ou de la conquête (ou des vagues successives de conquêtes) par certains des ancêtres des groupes non indigènes dans les mains desquels le pouvoir économique et politique se trouve actuellement ». A remarquer que cette tentative de définition porte sur les personnes et non les peuples, approche qui a évolué depuis.

Quant à l'OMPI, lors de la table ronde des 1er et 2/11/1999^159(*) sur les savoirs traditionnels il s'agit de « peuples autochtones » et « peuples traditionnels ». Le Prof. Blakeney a fait valoir que cette expression désigne « invariablement » les peuples traditionnels : « ceux qui se trouvant dans une continuité historique avec les sociétés qui ont précédé l'invasion et la colonisation de leurs territoires se considèrent comme distincts des autres secteurs de la société qui dominent actuellement dans ces territoires ou dans les parties de ceux-ci. ».

La Banque Mondiale fait état de « indigenous ethnic minorities », de « tribal groups » ou de « scheduled tribes » en avançant la définition suivante :

« Les termes de « peuples autochtones », de minorités ethniques autochtones et de tribus répertoriées décrivent des groupement sociaux avec une identité sociale et culturelle distincte de la société dominante, ce qui les rend vulnérables à un processus de développement inéquitable. Aux fins de cette directive, « peuples autochtones » est l'expression qui sera utilisée lorsque l'on se réfère à ces groupes. Dans les limites de leurs constitutions nationales, de leur statut et de la législation applicable, beaucoup de pays emprunteurs auprès de la Banque Mondiale font état de définitions et de cadres juridiques spécifiques qui donnent une première base pour identifier les peuples autochtones.

Du fait des contextes variés et changeants qui sont ceux des peuples autochtones, aucune définition unique ne peut saisir leur diversité. Les peuples autochtones sont en général les segments les plus pauvres de la population. Ils sont engagés dans les activités économiques comprenant aussi bien l'agriculture alternative dans ou près des forêts, que le travail salarié ou même des activités indépendantes à petite échelle. Les peuples autochtones peuvent être identifiés, à degrés divers, par les caractéristiques suivantes :

.un lien étroit avec des territoires ancestraux et les ressources naturelles de ces régions ;

.une auto identification et une identification par d'autres comme membres d'un groupe culturel distinct ;

.un langage indigène, souvent différent de la langue nationale ;

.une présence d'institutions sociales et politiques coutumières ;

.une production orientée avant tout vers la subsistance. »^160(*)

Quant à Mme Daes, les critères qu'elle a retenus pour le « Working Group on Indiginous Populations » sont les suivants :

.des territoires traditionnels ;

.une continuité historique ;

.des caractéristiques culturelles distinctes ;

.le statut non dominant des populations autochtones ;

.une auto identification ;

.une conscience de groupe.

En synthèse à cette abondance et de concepts et de critères, les éléments de concorde sont les termes population, tribu, communauté, peuple et nation. Ces substantifs font ressortir le caractère divers des communautés humaines considérées, et ce, quant à leur histoire, leur patrimoine, leur rapport avec leur territoire... etc. Il en est de même pour les qualificatifs autochtone, indigène, aborigène et traditionnel.

Cependant, l'adjectif « local » pose un problème ; seule la CDB introduit cette notion ce qui est censé élargir le champs potentiel des bénéficiaires mais il complexifie une matière qui l'est déjà.

En effet, elle mentionne dans son préambule les « communautés locales indigènes et locales » :

« Chaque partie contractante, dans la mesure du possible (...)

j) Sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique... »

Cette expression est reprise par l'article 8j ce qui implique qu'il y a deux sortes de communautés alors que ça reste un sens ambigu.

A rappeler par ailleurs que l'article `8j'CDB ne vise que les savoirs traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique : la définition est visiblement plus large quant aux bénéficiaires mais elle se veut plus restrictive quant au contenu des savoirs traditionnels.

? Catalogage des détenteurs

des savoirs faire autochtones :

En partant du groupe humain le plus collectivement identifié aux détenteurs individuels, on peut en distinguer plusieurs catégories :

- les peuples autochtones :

Leur nombre avoisinerait les 4000, 250 à 300 millions d'habitants, sont définis dans leurs contexte politique, avec une lutte politique en arrière plan et mis en exergue par les instances internationales depuis une trentaine d'années, sans que les savoirs traditionnels ne soient le sujet premier ou unique des discussions.

- les communautés locales traditionnelles :

Elles sont détentrices des mêmes patrimoines mais leur histoire politique est moins importante en ce qui concerne leur identification sociale. En absence d'une définition précise, nous pensons que les liens sociaux sont moins étroits, et par conséquent, ces savoirs traditionnels seraient professés moins collectivement et plus individuellement.

- les communautés locales non traditionnelles mais ayant conservé des savoirs traditionnels :

Compte tenu des contraintes sociales et économiques déstructurantes en particulier dues à la colonisation et des politiques de développement exogènes appliquées ultérieurement, cette hypothèse est difficile à concrétiser.

- les droits des agriculteurs : 

Les « Farmer's rights»  se trouvent dans un instrument international : l'Engagement international sur les ressources phytogénétiques de la FAO (article 10) et dont la définition fait l'objet de la résolution 5/89 l :

« Par droits des agriculteurs, on entend les doits que confèrent aux agriculteurs et particulièrement ceux des centres d'origine et de diversité des ressources phytogénétiques, leur contributions passées, présentes et futures à la conservation, l'amélioration et la disponibilité de ces ressources. Ces droits sont dévolus à la communauté internationale qui, en tant que dépositaire les générations présentes et futures d'agriculteurs, doit assurer aux agriculteurs tout les bénéfices qui leur reviennent, les aider à poursuivre leur actions et appuyer la réalisation des objectifs globaux de l'Engagement international. »^161(*)

C'est décidément une autre catégorie de « droits » internationalement reconnue, et ce dans la mesure où l'agriculture est encore l'activité la plus embaucheuse pour la globalité des travailleurs du globe.

L'importunité de ce texte c'est qu'il n'est pas contraignant pour les états signataires d'autant plus que sa nouvelle rédaction est floue (Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture^162(*) du 3/11/2001-article9) et ne définie point l'objet de ces droits :

« PARTIE III - DROITS DES AGRICULTEURS

Article 9 - Droits des agriculteurs

9.1 Les Parties contractantes reconnaissent l'énorme contribution que les communautés locales et autochtones ainsi que les agriculteurs de toutes les régions du monde, et spécialement ceux des centres d'origine et de diversité des plantes cultivées, ont apportée et continueront d'apporter à la conservation et à la mise en valeur des ressources phytogénétiques qui constituent la base de la production alimentaire et agricole dans le monde entier.

9.2 Les Parties contractantes conviennent que la responsabilité de la réalisation des Droits des agriculteurs, pour ce qui est des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture, est du ressort des gouvernements. En fonction de ses besoins et priorités, chaque Partie contractante devrait, selon qu'il convient et sous réserve de la législation nationale, prendre des mesures pour protéger et promouvoir les Droits des agriculteurs, y compris:

a) la protection des connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour les ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture;

b) le droit de participer équitablement au partage des avantages découlant de l'utilisation des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture;

c) le droit de participer à la prise de décisions, au niveau national, sur les questions relatives à la conservation et à l'utilisation durable des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture.

9.3 Rien dans cet Article ne devra être interprété comme limitant les droits que peuvent avoir les agriculteurs de conserver, d'utiliser, d'échanger et de vendre des semences de ferme ou du matériel de multiplication, sous réserve des dispositions de la législation nationale et selon qu'il convient. »

b. Définition et variantes des savoirs autochtones

Au fil des lectures et des visites sur des sites Web, on est frappé de constater que les définitions des savoirs traditionnels sont imprécises et fluctuantes. Il n'y a aucune définition de leur contenu mais plutôt un consensus sur une notion. Un passage en revu permet de s'arrêter sur un contenu vaste mais suffisamment concret pour être utilisable.

Nous analyserons tout de suite les perceptions doctrinales, leur conception dans les textes internationaux et au sein des législations nationales.

? Les perceptions doctrinales des savoirs traditionnels :

A l'occasion de la table ronde sur la propriété intellectuelle et les populations autochtones organisée en 1998 par l'OMPI^163(*), la professeur Daes, qui est par ailleurs le rapporteur du travail des Nations Unis sur les peuples autochtones comme nous l'avons précédemment souligné, décortique la propriété intellectuelle des populations autochtones en trois sous-systèmes : le savoir autochtone, le folklore et l'artisanat, et la biodiversité. Elle déclare en effet que :

« Le folklore et l'artisanat incluent diverses formes de littérature orale, de musique, de danse, de dessins et motifs artistiques...

La biodiversité des territoires traditionnels des peuples autochtones peut être considéré comme faisant partie de la propriété intellectuelle des peuples autochtones qui requiert protection. La biodiversité se réfère, entre autres, à la variété des plantes qui ont été développées par l'expérimentation et la culture en tant que nourriture, médecine ou matériaux pour la construction de maisons, de bateaux ou autres constructions...

Le savoir autochtone se rapporte aux savoirs détenus, transformés et transmis par les peuples autochtones sur leur environnement, les plantes et animaux et leurs interactions. »

De cette manière, une distinction est faite entre les éléments purement artistiques (folklore), ceux qui sont centrés sur la diversité biologique et les savoir-faire proprement dits, c'est-à-dire à caractère « scientifique et/ou technique ».^164(*)

Par ailleurs, l'apport des ONG aux perspectives doctrinales est indéniable : Sur le site Web de Nuffic Ciran,^165(*)on trouve la définition qui suit au sein d'un document intitulé « Utilisation de la connaissance locale et développement rural soutenable dans le 21ème siècle » :

« ...le terme connaissance locale ou indigène (IK) est utilisé pour distinguer la connaissance développée par une communauté donnée de systèmes de la connaissance internationaux ou connaissance du scientifique. Le dernier, quelquefois connu sous le nom de 'De l'ouest' systèmes de la connaissance (WKS), est produit par universités, centres de recherches du gouvernement et d'industrie privée. L'IK peut se rapporter aussi à la 'technique' la perspicacité ou sagesse gagnées et développées par les gens dans une localité particulière, à travers années d'observation prudente et expérimentation avec les phénomènes naturels autour d'eux.... Les termes 'connaissance indigène' et 'connaissance locale' sont synonymes. Cependant, quelques experts du développement peuvent désapprouver l'usage du terme traditionnel pour qualifier la connaissance particulière à des gens depuis que dans quelques cercles, 'traditionnel' évoque des conceptions du 19me siècle de 'sociétés simples, sauvages et statiques.' ... Il a été discuté que connaissance indigène ait été en rapport avec la culture entière de gens, y compris leur identité et leurs croyances spirituelles et religieuses. Pendant que quelques scientifiques et planificateurs du développement peuvent voir la connaissance traditionnelle comme un moyen de résoudre certains problèmes du développement, les peuples indigènes le voient comme partie de leur culture et vital à leur survie comme peuples ... Le monde occidental doit respecter les valeurs culturelles de cette connaissance, et le droit des peuples indigènes de maintenir ces valeurs doit être reconnu et doit être protégé dans le processus du développement. »

? Les savoirs autochtones selon les textes internationaux :

Pour la CDB le secrétariat de la convention donne la définition suivante : « les savoirs traditionnels se définissent comme des savoirs, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales incorporés dans des styles de vie traditionnels propres à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique. »^166(*).

Le texte de la convention, quant à lui, stipule dans son article (8j) :

« Chaque partie contractante, dans la mesure du possible (...)

j) Sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pur la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique... ».

Ce qui est remarquable sur ce point c'est que la CDB ne fait pas de distinguo entre la biodiversité et les savoirs traditionnels tellement les deux notions sont inhérentes.

Par une autre voie, plusieurs initiatives intergouvernementales furent appelées en question. Nous citons ici un extrait du document soumis à l'OMC par les cinq pays andins qui détiennent la masse la plus élevée de biodiversité au monde, le Pérou, le Nicaragua, la Bolivie, la Colombie et l'Equateur^167(*) :

« 5.Les connaissances traditionnelles sont constituées en grande partie d'innovations, de créations et d'expressions culturelles conçues ou conservées par leurs dépositaires actuels qui peuvent être définis comme des individus ou des communautés entières, des personnes physiques ou morales qui ont des droits. La valeur aussi bien économique et commerciale que culturelle de ces connaissances traditionnelles pour leurs dépositaires justifie et alimente leur désir légitime qu'elles soient légalement reconnues comme objet de propriété intellectuelle, qui s'exprime dans un nombre toujours croissant de tribunes nationales, régionales et internationales. Cette demande n'est en fait pas moins légitime que celle qui en son temps a justifié la reconnaissance des nouveaux objets de propriété intellectuelle mentionnés plus haut à titre d'exemples. »

A remarquer que généralement, les organisations des peuples indigènes n'avancent aucune définition. Tel est le cas de la déclaration des principes du conseil mondial des peuples indigènes^168(*). On trouve la même omission dans la charte des peuples indigènes et tribaux des forêts tropicales^169(*). Elle dispose au sein de son article 32 :

« La mise en place de systèmes d'éducation bilingue et biculturelle. Ceux-ci doivent revaloriser nos croyances, nos traditions religieuses, nos coutumes, nos connaissances. Nous devons avoir le contrôle de ces programmes grâce à une formation appropriée, en accord avec nos cultures, de façon à acquérir les progrès techniques et scientifiques dont nos peuples ont besoin. En outre, ils devront respecter nos visions du monde, qui pourront après être communiquées à la communauté internationale. »

L'article 34 dispose que : « ... Désormais, la production commerciale d'un excédant doit provenir d'une utilisation rationnelle et créatrice des ressources naturelles. Nous devons développer nos propres technologies traditionnelles et choisir celles qui sont appropriées. »

Ensuite l'article 44 traite la question des droits de propriété intellectuelle : « Parce que nous valorisons nos technologies traditionnelles et parce que nous croyons que nos biotechnologies peuvent apporter des contributions importantes à l'humanité, y compris aux pays « développés », nous exigeons la garantie de nos droits à la propriété intellectuelle et le contrôle sur le développement et la manipulation de ces connaissances. »

Donc il n'y a pas une définition claire et nette, mais on parle de « nos croyances », « nos traditions religieuses », « nos coutumes » et « nos connaissances » ... etc.

? Le savoir traditionnel aux sein des

législations nationales :

Nous prenons comme parangon la définition avancée par le Président de la Commission des Peuples Indigènes des Philippines dans l'introduction du rapport de son office présenté à l'OMPI à l'occasion de la table ronde du 1^er et 2 Novembre 1999^170(*) :

« Dans les Philippines, la connaissance traditionnelle touche sur presque toutes facettes de l'économique et le développement social d'une communauté de l'agriculture à la littérature et de la loi coutumière aux arts et habiletés, et ainsi de suite. En dépit de la colonisation, les Philippines ont retenu une substantielle portion de leurs connaissances traditionnelles. Le crédit est donné à la vigilance de divers peuples indigènes (IP) qui ont persévéré pour protéger et encourager leurs connaissances indigènes aux plus jeunes générations.

Le peuple indigène des Philippines est considéré généralement comme ceux qui ont opté pour retenir leurs coutumes et traditions, la plupart de ceux qui restent fermes à leurs domaines ancestraux. Comme défini par l'Acte des Droits des Peuples Indigène (IPRA), les IP sont ces groupes de sociétés de l'homogenèses identifiés par auto-attribution et qui vivaient continuellement comme organisés en communautés sur des territoires définis depuis qu'ils ont occupé... partageant des attaches communes de langue, coutumes, traditions et qui sont devenus différenciés historiquement de la majorité des Philippines ».

En définitive, et comme nous l'avons souligné au début de ce paragraphe, les définitions des savoirs traditionnels sont imprécises et fluctuantes. Il n'y a aucune définition de leur contenu mais plutôt un consensus sur une notion.

Notre constat est que ces définitions utilisent des « substantifs » (technique, création, savoir, croyance, pratique..) qui « composent » des systèmes, des institutions, des rituels... et qui sont « qualifiés » de traditionnels ou autochtones ou locaux. Ils sont « transmis » de culturellement à travers les générations, et « détenus » collectivement ou individuellement pour le compte d'une collectivité.

Le consensus est donc centré autour de l'appartenance des savoirs traditionnels au patrimoine indigène. Mais plusieurs éléments d'anicroche subsistent ; d'une part, les expressions patrimoine indigène, folklore et savoirs traditionnels ne se couvrent pas complètement quoiqu'il puissent sembler être des synonymes. D'autre part, le folklore est souvent mentionné comme élément de la propriété intellectuelle traditionnelle alors que techniquement il ne couvre que le volet artistique de celle-ci.^171(*)

c. Importance politique, économique et sociale du débat savoirs autochtone/propriété intellectuelle

C'est au cours de la conférence de Jakarta en 1995 relative à la biodiversité que les parties à la CDB ont décidé pour la première fois d'introduire à l'ordre du jour de leur réunion suivante, à Buenos Aires en 1996, la question de l'application de l'alinéa (j) de l'article 8 de la CDB. Peu de négociateurs et d'observateurs se doutaient alors de la place qu'allait prendre cette thématique sur le plan politique (a), économique (b) et social (c), et qui pour beaucoup constituait un point marginal.

? Importance politique :

L'importance politique de l'altercation savoirs traditionnels/propriété intellectuelle se manifeste particulièrement dans le cadre de la mondialisation qui est historiquement un phénomène initialement politique, précipité par l'économie, et rendu universel, de nos jours, par les technologies de l'information et de la communication. C'est un défie majeur pour les états qui sont, de nature, jaloux quant à leur souveraineté ; le territoire national perd de son importance, les décisions économiques sont transnationales ou apatrides et les orientations politiques et économiques dépendent de plus en plus de conventions et d'institutions multilatérales telles que l'OMC.

Cette réduction de l'autonomie, voir de la souveraineté, lui impose de redéfinir son rôle afin qu'il puisse être en mesure de jouer sa fonction d'arbitrage des intérêts nationaux et de maîtriser les enjeux sociaux.

Ainsi, la reconnaissance de communautés locales, et par la suite leurs restaurer un rôle social est aperçu comme une recrudescence de la remise en cause de « l'Etat-nation ».

C'est une vision ahurie car c'est là une opportunité pour ces états pour affermir l'aptitude de leurs citoyens à gérer et à confirmer leur existence. Il va de soit que la démocratie et l'usure de l'environnement sont des exigences sociales et économiques qui imposent que la prise de décision et les actions soient du bas vers le haut et qu'on donne libre cours à l'approche participative du citoyen. Déchirures sociales, accroc du tissu économique et assez fréquemment l'inadaptation de la prestation des forces financières, commerciales et ethniques sont le fruit du discours inverse.

Force est de constater toutefois que les efforts des ONU en terme d'affirmation politique des peuples autochtones s'achoppent à de fortes résistances nationales.

? Importance économique :

D'après l'ouvrage de « Kerry ten Kate & Sarah A Laid », « The commercial use of biodiversity » (Earthscan Publications Ltd, Londres, 1999)^172(*), l'estimation de la valeur marchande générée par les savoirs traditionnels incorporée dans le commerce international est de la sorte:

. Pharmaceutique: environ 150 milliards de US $ par an

. Médecine botanique: environ 40 milliards de US $ par an

. Produits agricoles: environ 450 milliards de US $ par an

. Produits horticoles ornementaux: environ 19 milliards de US $ par an

. Biotechnologies : environ 120 milliards de US$ par an

. Valeur économique de l'écosystème: environ 5400 milliards

de US$ par an

Ainsi, quoiqu'on puisse minimiser les aspects sociaux ou politiques du sujet, nul ne peut ne pas reconnaître que les savoirs traditionnels représentent une valeur économiquement considérable^173(*), notamment par la conjugaison de cinq facteurs de poids économique immense et qui se sont conjugués entres elles pour la question des savoirs autochtones et se sont : La Biodiversité, La Biotechnologie, L'agriculture, L'environnement, Le développement

Les négociations des accords de libres échanges sont un échantillon vigoureux de cet aspect économique. Si nous sillonnons les débats qui les accompagnent, nous nous apercevons du bras de fer qui oppose les pays détentrices de tels savoirs et les puissances occidentales. Tel est le cas des USA face aux pays andins^174(*).

? Importance sociale :

Le passage en revue sur le site Web du Conseil économique et social de l'ONU aboutit à des chiffres frappants : selon la Commission des droits de l'homme il y aurait 250 millions d'autochtones dans le monde appartenant à 70 pays et appartiendraient à quelques 5000 groupes.^175(*)

Ce n'est donc pas un problème qui ne regarde que les pays du Sud mais c'est plutôt une problématique universelle, présentes sur les cinq continents et qui pèse et hypothèque l'avenir de tous les états.

Pour l'OMPI, il s'agit de plus que 300 millions de personnes, soit l'environ de 4000 peuples et communautés.^176(*)

Il va de soit, en outre, que si l'on prend en considération la définition des populations autochtones retenue par l'article 8j CDB, soit la notion de « communauté locale », et sans être un peuple autochtone au sens de l'ONU, est néanmoins détentrice de savoirs traditionnels il s'agira dans ce cas de plus de deux milliards d'hommes et de femmes.

B. Utilisation de la propriété intellectuelle pour protéger les savoirs traditionnels

Il paraît difficile de protéger tous les types de savoirs traditionnels en vertu des régimes de propriété intellectuelle existants. Il est possible cependant que certains types de savoirs traditionnels ou tout au moins leur mode de présentation, ou des produits intégrant des savoirs traditionnels, puissent, dans une certaine mesure, bénéficier de la protection inhérente à ces régimes de propriété intellectuelle. En outre, il est instructif de noter que c'est le droit d'auteur qui représente l'option principale de cette protection et c'est ce qui sera présenté ci-dessous^177(*) :

. Le droit d'auteur :

En ce qui concerne le droit d'auteur, la possibilité qu'ils englobent les expressions du folklore sera analysée ultérieurement^178(*). Mais les savoirs traditionnels en tant que tels ne bénéficient d'aucune protection au titre du droit d'auteur ou des droits connexes parce que les idées, les connaissances ou les concepts ne sont pas protégés et en raison d'autres contraintes relatives à l'identité de l'auteur, à la durée de la protection, etc.

En effet, les droits d'auteur protégent l'oeuvres en question pour une durée égale à la vie de l'auteur et 50 ans après la mort de celui-ci alors que les savoirs traditionnels, si nous admettons qu'ils soient protégés entant qu'oeuvre littéraire et artistique bien que le droit d'auteur ne protége pas les idée, seront dans ce cas de leur nature faisant partie du domaine public. A cet obstacle s'ajoute le fait que l'auteur de ces savoirs n'a pas d'identité fixe.

En définitive, dans bien des cas les communautés autochtones veulent exercer un certain contrôle sur l'utilisation des idées empruntées à leur culture. Elles cherchent dont une forme de protection plus vaste que le droit d'auteur.

. Le droit des dessins et modèles industriels :

Un dessin ou modèle industriel est constitué par l'aspect ornemental ou esthétique d'un objet utile. Il peut consister en éléments tridimensionnels, par exemple la forme ou la texture de l'objet, ou bidimensionnels, par exemple les motifs, les lignes ou les couleurs.

C'est encore une fois la durée et l'étendue limitée de cette forme de protection qui va à l'encontre des buts des autochtones qui souhaitent mettre leur culture à l'abri de l'appropriation illicite. Une fois expirée la période de protection du dessin qui est de 10 ans généralement, les producteurs non autochtones pourraient mettre en marché des dessins identiques. On peut même se demander si ces dessins peuvent être protégés puisqu'ils pourraient être considérés comme public déjà et donc inadmissibles.

. Le droit des marques :

Pour l'essentiel, une marque est un signe utilisé afin de faire la distinction entre les produits ou services proposés par une entreprise et ceux proposés par une autre entreprise.

Il est possible dans certaines conditions de protéger, dans l'Union européenne par exemple, les signes utilisés pour les produits de communautés ou groupes traditionnels au moyen de marques collectives, de garantie ou de certification, que ce soit au niveau national^179(*) ou communautaire^180(*). La durée limitée de protection est facilement détournée par le renouvellement du dépôt. Mais le problème c'est qu'il y a tant de marques qui portent des références autochtones et qui s'opposeraient à touts nouveau dépôt émanent des autochtones. Tel est le fameux cas de l'équipe « Red skins  de Washington » dont le propriétaire, la Pro-Football Inc., s'oppose à un dessin de tête d'indien déposé par une compagnie privée au Canada.

. Le brevet d'invention :

Comme on l'a vu précédemment, le brevet est un document délivré sur base de dépôt de demande, par l'autorité publique (communément l'Office des brevets) qui décrit l'invention et qui crée une situation légale dans laquelle l'invention ne peut normalement être exploitée qu'avec l'autorisation du titulaire du brevet181(*).

Mais dans une perspective autochtone, l'incertitude règne quant à savoir si les brevets s'applique au savoir traditionnel : Si une collectivité autochtone dépose une demande de brevet pour une invention issue de connaissances traditionnelles, on se demandera si elle peut satisfaire aux critères de la nouveauté, de l'application industrielle et de l'apport inventif. Des questions liées à la divulgation pourraient également se poser si les connaissances traditionnelles étaient partagées à grande échelle au sein d'une collectivité autochtone.

. Les obtentions végétales :

Les obtentions végétales confèrent aux sélectionneurs le droit exclusif de produire et de vendre les nouvelles variétés de plantes qu'ils ont mises au point. Pour cela il faut satisfaire quatre conditions : la variété doit être nouvelle et différente de toutes les autres variétés, et elle doit se montrer uniforme et stable de passage en génération à une autre.

Mais l'inconvénient, en plus du fait que la protection est limitée dans le temps, c'est que les droits conférés sont généralement restreints puisque des tiers peuvent utiliser la variété végétale pour en mettre une nouvelle au point ou conserver des semences à des fins personnelles sans l'autorisation du propriétaire.

. Les indications géographiques :

Fondamentalement, une indication géographique est une mention précisant qu'un produit donné provient d'une aire géographiquement donnée. Les exemples les plus notoires sont celles utilisées pour les vins et les spiritueux. Par exemple, l'indication géographique « MORNAG » est utilisée pour indiquer qu'un type particulier de vin est originaire de la région tunisienne de Mornag^182(*). De même, le terme Cognac désigne l'eau-de-vie provenant de la région française située aux alentours de la ville de Cognac.

Au sens large du terme, les indications géographiques comprennent les appellations d'origine, les désignations de provenance et les indications géographiques (au sens étroit du mot, tel que défini dans l'accord sur les ADPIC). Il convient de préciser que le terme indication géographique n'apparaît pas comme tel dans la convention de Paris.

Par désignation de provenance on entend toute expression ou signe utilisé pur indiquer qu'un produit ou service provient d'un pays, d'une région ou d'un endroit particulier.

Une appellation d'origine s'applique au nom géographique du pays, de la région ou de l'endroit particulier servant à désigner un produit qui en est issu, lorsque les caractéristiques de ce dernier sont essentiellement ou exclusivement tributaires de cet environnement géographique, entendu dans ses éléments humain et naturel (exemple : champagne).

Comme pour le cas de la majorité des droits qui forment la propriété intellectuelle, l'inconvénient de cet outil juridique c'est qu'il soit limité dans le temps, et c'est l'élément majeur d'importunité pour les autochtones.

En définitive, et si l'on procède par élimination, faire recours au droit d'auteur semble être la solution la plus heureuse, et ce notamment pour sa souplesse et pour la portée de la protection qu'il confère. Cette politique est vérifiée de façon claire surtout chez les législateurs qui on réduit toute la question du savoir traditionnel dans la protection du folklore national. En plus, de nombreux pays du tiers monde ont pris comme référence la loi type de Tunis, où le terme «folklore» s'entend de «l'ensemble des oeuvres littéraires, artistiques et scientifiques créées sur le territoire national par des auteurs présumés ressortissants de ces pays ou des communautés ethniques, transmises de génération en génération et constituant l'un des éléments fondamentaux du patrimoine culturel traditionnel. De cette façon, on a pu penser que le concept « folklore », qui est en réalité une sous catégorie du savoir traditionnel, pouvait suffire car il englobait aussi les ouvres à caractère scientifique.

En effet, Conformément aux principes de souplesse et de sensibilité aux aspirations et aux attentes des communautés concernées, de nombreuses normes internationales de propriété intellectuelle se remettent au législateur national pour déterminer la portée précise de l'objet protégé. Les lois existantes n'utilisent pas toutes les mêmes termes pour désigner l'objet qui nous intéresse ici. Nous notons aussi que le terme «folklore» est largement utilisé dans les lois et instruments en vigueur, mais que certaines communautés préfèrent l'éviter.

Les lois et projets de lois nationaux et régionaux, ainsi que les instruments internationaux pertinents, par exemple, contiennent notamment les descriptions ci-après de l'objet protégé «expressions culturelles traditionnelles».

Les dispositions types de 1982 décrivent l'objet protégé de la manière suivante :

«Aux fins de la présente loi, on entend par «expressions du folklore» les productions se composant d'éléments caractéristiques du patrimoine artistique traditionnel développé et perpétué par une communauté de [nom du pays] ou par des individus reconnus comme répondant aux aspirations artistiques traditionnelles de cette communauté, en particulier :

- les expressions verbales telles que les contes populaires, la poésie populaire et les énigmes;

- les expressions musicales telles que les chansons et la musique instrumentale populaire;

- les expressions corporelles telles que les danses et spectacles populaires ainsi que les expressions artistiques des rituels;

que ces expressions soient fixées ou non sur un support; et

- les expressions tangibles telles que :

a) les ouvrages d'art populaire, notamment les dessins, peintures, ciselures, sculptures, poteries, terres cuites, mosaïques, travaux sur bois, objets métalliques, bijoux, vanneries, travaux d'aiguille, textiles, tapis, costumes;

b) les instruments de musique;

c) les ouvrages d'architecture.»

La loi des Philippines de 1997 sur les droits des peuples autochtones prévoit une protection des «droits intellectuels communautaires» portant sur :

«a) les manifestations passées, présentes et à venir de leurs cultures (cultures des communautés culturelles autochtones et des peuples autochtones), notamment les sites archéologiques et historiques, les objets façonnés, les dessins, les cérémonies, les arts graphiques, les arts du spectacle et la littérature, ainsi que les biens religieux et spirituels;

b) les sciences et les techniques, notamment les ressources génétiques humaines et autres, les semences, les médicaments, les méthodes de soins, les plantes médicinales essentielles, les animaux, les minéraux, les systèmes de connaissances et les pratiques indigènes, les systèmes de gestion des ressources, les techniques agricoles, les connaissances relatives aux propriétés de la faune et de la flore et les découvertes scientifiques;

c) les langues, la musique, la danse, l'écriture, les histoires, la tradition orale, les mécanismes de résolution des conflits, les processus de consolidation de la paix, la philosophie et l'optique de la vie, ainsi que les systèmes d'enregistrement et d'apprentissage.»^183(*)

La loi type du cadre régional du Pacifique décrit l'objet protégé, c'est-à-dire les expressions de la culture, comme englobant «toutes les formes, tangibles ou intangibles, d'expression ou de représentation de savoirs traditionnels, quels qu'en soient le contenu, la qualité ou le motif, et qui comprennent entre autres :

«a) les appellations, contes, chants, énigmes, histoires et airs chantés dans des récits;

b) l'art et l'artisanat, les instruments de musique, sculptures, peintures, gravures, poteries, terres cuites, mosaïques, le travail du bois ou du métal, la fabrication de bijoux, la vannerie, les travaux d'aiguille, l'artisanat en coquillages, les tapis, les nattes, les costumes et les textiles;

c) la musique, la danse, le théâtre, la littérature, les cérémonies, les représentations rituelles et les pratiques culturelles;

d) les formes figuratives, les parties et les détails de dessins et de compositions plastiques; et

e) l'architecture».

Dans la loi type de Tunis, le terme «folklore» s'entend de «l'ensemble des oeuvres littéraires, artistiques et scientifiques créées sur le territoire national par des auteurs présumés ressortissants de ces pays ou des communautés ethniques, transmises de génération en génération et constituant l'un des éléments fondamentaux du patrimoine culturel traditionnel.

La loi des États-Unis d'Amérique sur l'art et l'artisanat indiens s'applique aux «produits indiens».

Quant au régime sui generis du Panama, il porte sur les créations des peuples autochtones telles qu'inventions, dessins et modèles, innovations, éléments culturels historiques, musique, art et expressions artistiques traditionnelles.

La décision 486 de la Communauté andine^184(*) prévoit également la protection du «nom d'une communauté autochtone, afro-américaine ou locale ou (...) des dénominations, des mots, des lettres, des caractères ou des signes utilisés pour distinguer les produits, les services ou les modes de transformation de ladite communauté ou (constituant) l'expression de sa culture ou de ses pratiques».

Quant à la loi tunisienne, traite le sujet du folklore au sein de son article 7 dont l'alinéa premier dispose que : « Le folklore fait partie du patrimoine national et chaque transcription du folklore en vue de son exploitation lucrative nécessite une autorisation du ministère chargé de la culture moyennant le paiement d'une redevance au profil de la caisse sociale de l'organisme chargé de la protection des droits d'auteur crée en vertu de cette loi »

Ce qui est marquant à première vue, c'est la limitation de la problématique des savoirs et savoir-faire traditionnels au folklore qui n'est qu'un sous ensemble du sujet.

Si l'on revienne à l'article premier de cette loi, on s'aperçoit que le législateur de 1994 (comme celui qui l'a précédé) énonce la liste des oeuvres protégées par le droit d'auteur, et parmi lesquelles, celles « inspirées du folklore national ».

A notre sens, le législateur aurait du plutôt évoquer « les oeuvres du folklore national ». Les oeuvres qui s'en inspirent sont certes protégées mais en tant qu'oeuvres dérivées dès qu'elles présentent, elles-mêmes, un élément d'originalité. Elles noyautent dans le cadre de la protection édictée à l'alinéa dernier de l'article 1^er et ce entant que « arrangements ou adaptations ».

L'exigence d'assurer la protection des oeuvres du folklore sur le plan national et international s'est fait sentir depuis de nombreuses années. Sur l'intervention des pays en voie de développement, plusieurs organisations internationales ont étudié les problèmes spécifiques relatifs à la protection de cette catégorie d'oeuvres.

Par ailleurs, une définition du folklore est avancée pour la première fois ; le troisième alinéa de l'article 7 dispose que : « Est considéré folklore au sens de cette loi, tout patrimoine artistique légué par les générations antérieures et qui soit lié aux coutumes et aux traditions et à tout aspect de création populaire tel que les histoires populaires, les lettres, la musique et la danse. »

A remarquer que le législateur de 1994 n'a pas repris la définition des oeuvres « inspirées du folklore » qui figurait au sein de l'article 6 de la loi du 14 Février 1966 et qui est devenue inutile.

La notion avancée par l'article 7 a un sens large et l'on peut considérer que le domaine de protection s'étend à tous les aspects et à toutes les formes de la création populaire.

Il est en outre intéressent de souligner que le législateur tunisien a promulgué une loi relative au Code du Patrimoine archéologique historique et des arts traditionnels ayant pour but de préserver et de sauvegarder les valeurs culturelles, les vestiges, les monuments et objets historiques, les sites et objets archéologiques et notamment les éléments visés par l'article 7 de la loi du 24 Février 1994 et relevant de la création populaire.

C'est dire l'intérêt manifesté par la législation moderne pour la protection des oeuvres relevant de ce domaine.

Le législateur français par exemple n'a pas envisagé expressément cette question dans l'article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle, article qui présente les oeuvres protégées, mais la liste proposée est tout de même indicative, l'article disposant que : « Sont considérés notamment comme oeuvres de l'esprit au sens du présent code... ».

§2. La biopiraterie :

Ce terme qui manifeste le piratage de la diversité biologique, fait renvoi aux demandes de brevets qui touchent les éléments de la biodiversité et les savoirs autochtones, et qui pirateraient l'innovation, la créativité et le génie des peuples du tiers-monde, et cela, bien entendu, moyennant les DPI qui légitiment la propriété exclusive des ressources, produits et procédés biologiques utilisés depuis des siècles au sein de cultures considérées « inférieures ».^185(*)

Il en est ainsi du pillage de la pharmacie du pauvre, du pillage à la ferme des agriculteurs et du pillage d'un pesticide naturel, pris comme exemples, entre autres, de cette biopiraterie.

a. Pillage de la pharmacie du pauvre :

Exemple type : le « Phyllanthus niruri »

Le « Phyllanthus niruri » est une plante médicinale utilisée partout en Inde pour traiter certaines formes de l'hépatite et autres maladies dues au foie. Issu de la tradition populaire qui utilise diverses plantes pour soigner les maladies ordinaires, il est aussi populaire dans les thérapies officielles que dans les pratiques des populations locales. En d'autres termes, il fait partie de leur savoir autochtone^186(*).

Le Fox Chase Cancer Centre de Philadelphie a adressé une demande à l'OEB en vue de breveter la fabrication d'un médicament anti-hépatite virale B en se prévalant du fait que le Phyllanthus niruri n'a pas été proposé comme traitement de l'hépatite avant les travaux de ses inventeurs.

De cette manière, ladite société a fait comme s'il s'agissait d'une nouvelle application alors que des médicaments obtenus à partir de cette plante ont servi des hommes et des femmes pour des centaines d'années. C'est un acte de pure « biopiraterie ».

C'est encore une fois le brevet qui sert de couverture pour la biopiraterie quand une entreprise du New Jersey, la « Cromak Research Inc », a obtenu récemment un brevet de chez l'OAB pour l'utilisation de certaines plantes contre le diabète sous prétexte que leur manipulation a eu lieu en Europe et non pas dans l'un des pays du tiers monde.^187(*)

b. Pillage à la ferme des agriculteurs :

Exemple type : le riz basmati

L'Inde produit annuellement 650 000 tonnes de riz basmati et il en est le premier exportateur dans le monde. On peut imaginer ce qu'il représente pour un aussi pauvre pays.

En outre, le riz basmati est cultivé depuis des siècles dans le sous continent indien comme l'authentifient le folklore, les poésies et les textes anciens. Il en existe 27 variétés, fruits de l'observation, de l'expérimentation et de la sélection effectuées des agriculteurs qui en élaborèrent les variétés en fonction des conditions climatiques et des exigences de la cuisson.

Une telle culture et une telle innovation méritent d'être reconnues aux agriculteurs quoique leur réalisation soit à caractère informel.

Bien au contraire, c'est la société Rice Tec Inc. du Texas qui aura un tel honneur puisqu'elle en obtient un brevet en date du 2 Septembre 1997^188(*) et qui concerne ses souches et ses grains. En vertu de ce brevet, et alors que les agriculteurs indiens sont dépourvus d'un bien et un héritage qui leur est cher, la Rice Tec le commercialise sous le nom de Kasmati, Texmati et Jasmati.^189(*)

Finalement, le riz basmati n'est qu'un exemple entre autres ; il en est de même pour plusieurs variétés végétales qui sont « piratées » et monopolisées par les géants de l'agroalimentaire.^190(*)

c. Pillage d'un pesticide naturel :

Exemple type : le « neem »

Le neem, « Azadirachta indica », est une plante qui pousse elle aussi en Inde et qui est utilisée en agriculture comme en médecine depuis des siècles. Selon les historiens, des écrits anciens de plus de deux mille ans décrivent le neem en tant que purificateur de l'air et remède à des maladies tant humaines qu'animales. Des recherches ont démontré que ses extraits agissent sur près de 200 espèces d'insectes dont plusieurs résistent aux pesticides modernes^191(*).

Sans aucune tentative en vue d'acquérir des droits de propriété sur ses formules, le neem est omniprésent sur le marché indien sous forme d'insecticides, produits de beauté, médicaments...

Ainsi, les valeurs culturelles, médicinales et agricoles conjuguées du neem ont concouru à sa propagation à grande marche et à sa notoriété.

Les colons britanniques, français et portugais n'ont point montré d'intérêt aux usages de tribus considérées comme sauvages. Ce n'est que depuis quelques années que les occidentaux ont fait état des propriétés pharmaceutiques du neem sous la pression de l'opposition croissante aux produits chimiques.

En effet, l'importateur américain de bois Robert Larson a découvert l'utilité du neem et a commencé à en importer depuis 1971. Il a entamé des recherches dans la décennie suivante qui se couronnèrent par un pesticide qu'il a nommé « Margosan-O ». Depuis 1982, une douzaine de brevets américains ont monopolisé le commerce et la production de cette plante.^192(*)

En outre, ledit Robert Larson a vendu son brevet à la multinationale de produits chimiques « Grace ». Cette dernière a implanté une usine en Inde et elle a même crée son propre réseau de fournisseurs de semences pour contrôler d'avantage les prix. De cette façon, les prix des graines sont devenus hors de la portée des simples citoyens et d'ailleurs on n'en trouve même pas car « Grace » utilise son pouvoir économique pour acheter toutes les récoltes. Les pauvres ont perdu une ressource essentielle pour leur survie, ressource qui était auparavant abondante et à bon marché.^193(*)

D'après ce qui précède, de l'optique des travaux de la FAO comme de l'optique de la CDB, les savoirs traditionnels pouvaient aussi bien être détenus par les communautés locales traditionnelles ou encore des communautés d'agriculteurs, les différents segments s'intersectionnant souvent.

Nous avons dévisagé que les esquisses de définir aussi bien les savoirs traditionnels que les peuples autochtones parachevaient à des impasses vu la pluralité et la diversité des savoirs ainsi que les peuples.

En outre, l'aspect collectif de la détention de ces savoirs soufrait manifestement d'innombrables exceptions et de simples individus pouvaient être détenteurs de savoirs traditionnels ou de certains aspects de ceux-ci.

Enfin, les savoirs traditionnels ne sont pas exclusifs et propres à une seule communauté contrairement à ce qui est souvent prétendu, mais ils peuvent être partagés par plusieurs communautés. Ce n'est donc pas cet aspect qui les élucide.

En définitive, l'essentiel n'est pas le détenteur en soi ni le mode de détention mais la qualité de propriété intellectuelle de ces savoirs.

Dans cet abord, ont été différenciés le patrimoine culturel général, le folklore et les savoirs traditionnels. On a donc divergé de notre réflexion le folklore au sens défini par l'OMPI, mais nos conclusions fondées sur l'article 2Viii de la convention fondant l'OMPI permettait le cas échéant de traiter le folklore, à travers sa production artisanale, sur le même pied qu'une connaissance traditionnelle et d'étendre ainsi la protection aux objets folkloriques, voir à ses expressions immatérielles (danses, chants, rites...).

Par ailleurs, l'adversité la plus austère à la création d'un statut juridique international de la propriété intellectuelle n'est pas le droit positif de la propriété intellectuelle, comme on l'a vu, mais l'imaginaire ancré dans la conscience collective et de chacun de nous. La hiérarchie des races, des intelligences est des savoirs faire constituent une hangar d'effigies qu'il faut défaire.

Il est d'ailleurs regrettable et désolant qu'à l'occasion de la conférence mondiale contre le racisme à Durban en Septembre 2001, ni l'OMPI ni aucun des états participant n'aient exprimé le lien si étroit entre le racisme et les chicanes de la reconnaissance juridique de la créativité intellectuelle qui sont parfois, hors des cercles spécifiques, réductrices et péjoratives.

Il faut ajouter à cela le poids de l'optique économique du sujet ; l'accès aux ressources génétiques et aux connaissances traditionnelles qui y sont attachées.

Rien de durable ne peut être fondé sur les inégalités. L'égalité de parties qui disposent d'outils juridiques adéquats sera le terrain fertile, par excellence, d'un développement économique endogène.^194(*)

Conclusion générale

A la lumière de l'analyse avancée, le modèle des droits de propriété industrielle universalisé par l'Accord ADPIC réunit les mesures politiques et économiques prises à diverses périodes de l'histoire de l'humanité. Un instrument de colonisation et d'assujettissement à l'époque coloniale, il est devenu le reflet de la quête pour la liberté économique et la souveraineté politique. Il peut susciter un néo-colonialisme à l'égard non seulement des populations mais de toute forme de vie.

Engagés dans le tourbillon de la piraterie et de la prédation, les droits de propriété industrielle, et intellectuelle en général, vont promouvoir la biopiraterie et le pillage intellectuel et ils instituent l'asservissement biologique et l'esclavage intellectuel.

En revanche, si l'on fonde les systèmes politiques et économiques sur la démocratie et la diversité, la propriété intellectuelle permettra de primer ce qui est une authentique créativité sans pour autant leurrer les limites morales et écologiques au-delà desquelles la vie même, naturelle aussi bien que sociale, est menacée.

Comme nous venons de l'exposer, c'est aux DPI que nous devons une bonne partie des acquis dans le domaine de la protection des savoirs traditionnels. Cette attitude positive vis-à-vis des préoccupations environnementales n'est pas malheureusement vérifiée pour la relation de la biodiversité avec la propriété industrielle.

Il s'agit finalement de trouver le bon équilibre, la solution modérée entre les obligations qui émanent de l'ADPIC et les particularités nationales et locale.

Nous rappelons que c'est en ce sens qu'à la suite de pressions populaires soutenues que plusieurs pays du tiers monde ont demandé à apporter des modifications à la teneur de l'alinéa 3b de l'article 27 de L'ADPIC et alors que ce dernier était déjà entré en vigueur depuis 1995, et cela en vue de prévenir la biopiraterie. Mais d'ici à ce que les mesures nécessaires soient prises, il conviendrait sans doute d'exclure les brevets sur toute forme de vie.

Toutefois, si l'exclusion des brevets fondés sur le savoir traditionnel et sur les produits et procédés qui en découlent est pour le moment impossible, on peut néanmoins exiger à ce que soit divulgué le nom du pays d'origine de la source biologique et du savoir connexe et obtenir du pays fournisseur de ces biens qu'il consente au partage équitable des bénéfices.

Alors qu'ils devraient se reconnaître promoteur du pillage, et au lieu de modifier leurs lois pour en interdire la pratique, les États-Unis ont rejeté toutes les tentatives du tiers monde visant la reconnaissance et la protection du savoir autochtone.

En ce qui concerne la biopiraterie, les États-Unis prétendent qu'il est « difficilement applicable » que les déposants d'une demande de brevet puissent mentionner la source du matériel génétique ou du savoir traditionnel qu'ils auraient utilisé.

Il est désolant que l'on ne voit pas d'obstacles ni d'objections à transformer les cultures du monde entier en imposant une vision des DPI qui fait que les pauvres du tiers-monde payent des redevances sur des ressources et des connaissances qu'on est allé puiser chez eux. Le brevetage immoral du vivant et la transmutation de la diversité biologique du globe paraissent aisés et convenables. En revanche, il est extrêmement problématique de changer la teneur d'un seul article dans une loi américaine et dans l'ADPIC.

Le brevetage étant devenu courant aux États-Unis et au Royaume-Uni, les dispositions de l'ADPIC qui régissent ce brevetage soulèvent de sérieux problèmes qu'il importe d'examiner. Par conséquent, il serait utile que les pays en développement attendent cet examen avant de modifier leurs régimes de brevets.

Le modèle prépondérant qui fait circuler librement et sans protection les savoir-faire et les ressources du Sud riche en capital génétique vers le Nord riche en capital financier, alors que le flux de connaissances et de ressources est protégé dans la direction inverse, est d'une injustice criante et ne peut pas être toléré.

Pour ce fait, il faut que les droits collectifs servent de contre poids aux droits de propriété intellectuelle. Un monde ayant pour seule devise celle du marché ne peut qu'appauvrir la majorité ; aussi bien la nature que le tiers monde et la communauté internationale.^195(*)

Quant à la biopiraterie, on propose souvent comme solution la bio-prospection et le partage des bénéfices, ce qui obligerait les titulaires d'un brevet sur le savoir autochtone à partager avec les innovateurs d'origine les bénéfices résultants de leur monopole commercial. La bio prospection servirait ainsi de prototype aux rapports entre les entreprises qui commercialisent le savoir autochtone et les milieux autochtones qui ont collectivement créé ce savoir et l'ont développé.

Cependant, la bioprospection n'est qu'une configuration soignée de biopiraterie. Ce modèle de deux malformations : Premièrement, dire qu'un savoir existe déjà, signifie que tout brevet à son égard est parfaitement illégitime puisqu'il viole les principes de nouveauté et de non évidence quoi que nous puissions couvrir ces critères de formulations euphémiques. Le simple fait d'accorder des brevets sur le savoir autochtone revient à attester que le système de brevets est une affaire de pouvoir et de contrôle, non d'inventivité et de nouveauté.

La seconde est que l'appropriation d'un savoir autochtone essentiel à l'alimentation et aux soins médicaux, le convertir en un droit de monopolisation et d'exclusivité au moyen de brevets donne se traduit sur l'ordre pratique par l'établissement d'un système économique qui oblige les gens à acheter ce qu'ils ont produit pour eux-mêmes, est une stratégie qui prive les gens d'un bénéfice et les appauvrit, non un processus qui favorise le «partage des bénéfices». Cela revient à voler un pain pour en partager ensuite les miettes.

* ¹ Cette « nouveauté » n'est autre qu'une chimérique apparence, voir la page 7.

* ² Voir en ce sens : CODORET A., Protection de la nature : de la nature à l'environnement, l'Harmattan, Paris, 1985.

* ³ Cette idée sera analysée avec minutie dans les pages qui suivent.

* ⁴ voir en ce sens : DEVILLER MORAND J., L'environnement et le droit, L.G.D.J. 2001 ; FROMAGEAU J. & GOUTTINGUER P., Droit de l'environnement, Eyrolles 1993 ; GUIHOL Dominique, Droit répressif de l'environnement, Economica, 2^me édition. 2000 ; ORGANISATION DE COPERATION ET DE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE, Glossaire de l'environnement, OCDE 1995.

* ⁵ Voir dans ce sens : DEVILLER MORAND J., op.cit. p.2

* ⁶ GUILLOT Ph., Droit de l'environnement, Ellipses 1998, p. 5

* ⁷ article 2 de la loi n°91-88 du 2 Août 1988 portant création de l'Agence Nationale de Protection de l'Environnement

* ⁸ conseiller juridique de l'Organisation Mondiale du Tourisme (Madrid) et l'ancien directeur de la division des droits de l'homme et de la paix à l'UNESCO.

* ⁹ L'ensemble des articles de Mr. Karel sont sur la page Web : http://unesdoc.unesco.org/ulis/cgi-bin/ulis.pl?database=ged&lin=1&look=new&sc1=1&sc2=1&nl=1&req=4&au=%20vasak,%karel.

* ¹⁰ PRIEUR M., Droit de l'environnement, 5me édition, Dalloz 2004, p.1.

* ¹¹ Vu les conséquences de l'adoption de certaines définitions des termes savoirs traditionnels et population autochtone sur la mise en oeuvre des législations et des textes internationaux, une analyse détaillée sera élaborée en deuxième partie de ce mémoire, p. 62 et s.

* ¹² Convention de Stockholm de 1967 fondant l'OMPI.

* ¹³ LUCAS A., Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, Paris, 2ème édition 2001, p.1.

* ¹⁴ Voir en ce sens : BENNEBOU V. L., Droit d'auteur et droits voisins en droits communautaire , Bruylant Bruxelles 1997 ; BERGE J. S., La protection internationale et communautaire du droit d'auteur,  LGDJ 1996 ; BERNBOOM A. , Le nouveau droit d'auteur et les droits voisins, maison Larcier 1995 ; BERTRAND A., Droit d'auteur et les droits voisins, Masson 1991 ; COLOBET C., Grands principes du droit d'auteur et des droits voisins dans le monde, Litec 2me édition 1992 ; COLOMBET C., Propriété littéraire et artistique, 9me édition Dalloz 2000 ; FRANCON André, Le droit d'auteur, les éditions Yvon Blais 1993 ; LINANT DE BELLEFONDS X., Droit d'auteur et les droits voisins, Dalloz 2002 ;

* ¹⁵ Article 1^er de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 Mars 1883.

* ¹⁶ Voir dans ce sens : Chavanne A. & Burst J-J., Droit de la propriété industrielle, 5ème édition, Paris, Dalloz 1998, p1.

* ¹⁷ Voir en ce sens : SCHMIDT SZALEWSKY J., Droit de la propriété industrielle, Paris, Dalloz 4eme édition 1999.

* ¹⁸ Lucas A., op.cit. p.3-17

* ¹⁹ Les pays arabes ont du attendre la loi Ottomane, tel qu'en Jordanie le 8 Mai 1912, en Syrie (et Liban) le 17 Janvier 1924.

* ²⁰ SHIVA V., La vie n'est pas une marchandise : Les dérives des droits de propriété intellectuelle, Cérès (Tunisie) Mai 2004, page 9 et suivantes.

* ²¹ C'est une question grave, d'autant que nous savons que le staff américain en 1994 ne comprenait ni juristes ni diplomates, mais les quelques douze firmes les plus gigantesques au monde : Bristol Myers, Dupond, GM, G. Electrics, Hewlet Pacard, IBM, Johnson & Johnson, Merck, Monsanto, Pfizer, Rokweller International et Time Warner. L'entrisme des considérations économiques ne laisse pas de doute. Voir dans ce sens : GRANSTRAND Ove, The economics and management of intellectual property : Towards intellectual capitalism, Cheltenham Edward Elgar 1999; BACCHUS James: «The bicycle club: Affirming the american interest in the futur of the TWO» Journal of world trade, n°3 June 2003; E.ISAAC Grant & A.KEER William: « WTO , a harvest of trouble» Journal of world trade, vol37 n°6 Decembre 2003.

* ²² SHIVA V., op. cit. pages 11 et 12.

* ²³ Wipo magazine, «Bioethics and Patent Law: The Cases of Moore and the Hagahai People» September 2006, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/05/article_0008.html (visité le 22/10/06 à 22h00).

* ²⁴ Voir en ce sens : Magazine de l'OMPI numéro du mois de Juin 2006

* ²⁵ clonage effectué au sein du « Roslin Intitute », voir en ce sens le site Web de Futura Science sur la page : www.futura_sciences.com/fr/sinformer/actualiés/news/t/vie-1/d/mort-de-dolly-la-première-brebis-clonée_1709.

* ²⁶ le brevet européen FP343.217.

* ²⁷ Ecole Polytechnique de France, cahier n°2003/03, http://ceco.polytechnique.fr/CAHIERS/pdf/2003-003.pdf visité le 26/09/2006.

* ²⁸ Clavier J.P, Les catégories de la propriété intellectuelle à l'épreuve des créations génétiques, Paris, l'Harmattan 1998, notamment : page 81 la création d'une nouvelle catégorie juridique, page 133 la phase de déformation de la catégorie des brevets... etc.

* ²⁹ Clavier J.P, op. cit. p. 65

* ³⁰ Clavier J.P, op. cit. p. 304 pour le droit des topographies et des produits semi-conducteurs et p. 319 pour le droit des dessins et modèles.

* ³¹ Voir en ce sens : Schmidt-Szalewski J., Droit de la propriété industrielle, Paris, Dalloz 1999, voir la deuxième sous-partie intitulée « les droits voisins du brevet d'invention » p. 67 et s.

* ³² A titre d'exemple, vingt siècles avant l'ère chrétienne les Egyptiens se servaient de levures pour la fabrication du pain. De meme, les Mésopotamiens utilisaient des micro-organismes comme ferment de la bière 6000 ans avant Jésus-Christ.

* ³³ Voir dans ce sens DE SADELEER N. & BORN Ch-H., Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz 2004 ; VAN OVERWALLE Geertui, Droit des brevets, éthique et biotechnologie, Bruylant Bruxelles, 1998, p. 7 et s.

* ³⁴ Article 2 de la convention de Rio de Janeiro de 1992.

* ³⁵ Chavanne A.& Burst J-J., op.cit. p.25

* ³⁶ affaire Souris oncogène/Havard :T 0019/90 en date du 03 Octobre 1990, exposé des faits et attendu sur la page Web : http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/t900019fp1.htm .

* ³⁷ voir dans ce sens les décisions : V0006/92, http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/v920006fp1.htm. ; T0272/95-3.3.4 http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/t950272fp1.htm ; G0003/99-GCR http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/g990003fp1.htm ; V 0004/89 http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/v890004fp1.htm; (les URL mentionnées furent vérifiées le 22/10/2006 à 22h40)

* ³⁸ Loi n°2OOO-84 du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention.

* ³⁹ Article 1^er, paragraphe 8, clause8.

* ⁴⁰ Voir le site de l'Office du Copyright sur la page Web : http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf visitée le 06/05/2006 à 21h30.

* ⁴¹ Affaire Allen, 2USPQ2d, 1425, 1987, voir ROUX-VAILLARD S., Les jurisprudences françaises et américaine comparées en matière de conditions de brevetabilité, Collection du CEIPI, Presse universitaire de Strasbourg 2003, p. 283.

* ⁴² décision T49/83, du 26 Juillet 1983, matériel de reproduction Ciba Ceigy. http://legal.european-patent office.org/dg3/biblio/t830049fp1.htm visitée le 13/01/2006.

* ⁴³ l'article 1^er disposant que : « la présente loi s'applique à toutes les semences, plans et obtentions végétales utilisés dans la production agricole »

* ⁴⁴ en principe, vu l'absence de jurisprudence en la matière, et vu que jusqu'à la rédaction de ce mémoire , aucune obtention n'a été déposée chez l'Institut National de Normalisation et de Propriété Industrielle.

* ⁴⁵ voir dans ce sens: SCHISSEL Anna, MERZ Jon et CHO Mildred « Survey confirms fears about licensing of genetic tests », Nature, vol. 402, 1999, p. 118

* ⁴⁶ à ce propos, il est intéressant de lire les attendus de l'affaire Plant Genetic Systems, décision T0380/94 en date du 12 Novembre 98 : http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/t940380eu1.htm visitée le 13/04/2006.

* ⁴⁷ la microbiologie, domaine d'étude s'intéressant aux organismes de taille microscopique, en particulier aux bactéries, aux protozoaires, aux virus ainsi qu'à certains champignons (levures) et algues unicellulaires de petite taille.

* ⁴⁸ Directive 98/44/CE du Parlement Européen et du Conseil du 06 Juillet 1998 relative à la protection des inventions biotechnologiques.

http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/1998/l_213/l_21319980730fr00130021.pdf visitée le 13/04/2006.

* ⁴⁹ Affaire Diamond v. Chakrabarty, 447 US 303, 16 Juin 1980, voir le site de la Cour Suprême des États-Unis http://www.supremecourtus.gov/ ; des informations supplémentaires sont sur les pages Web :http://www.oyez.org/oyez/resource/case/1125/ ; http://www.cs.virginia.edu/~jones/tmp352/projects98/group13/genelegal2.html visitée le 16/04/2006.

* ⁵⁰ Affaire Bergy, 596 F2d 952, 1979, pour plus de détails voir ROUX-VAILLARD S., op.cit. p.276 à 279.

* ⁵¹ voir en ce sens : CHVANNE A. & BURST J-J., op.cit. p. 77.

* ⁵² Voir dans ce sens : CLAVIER J.P. op. cit. p. 120 et s.

* ⁵³ ROUX-ROUQUIE Magali : « Sur les paradoxes épistémiques de la « GENE-ETHIQUE » » Gironna, 10-14 Juin 2002, www.mcxapc.org visité le 20/09/2005 à 15h10 ; Van Overwalle G. op. cit. p. 109 et s.

* ⁵⁴ Prof. N.BOUSTANY Fouad : « La Bioéthique : Définition et Législation » 31/01/2005 www.fm.usj.edu.lb/anciens/biolegi.htm visitée le 04/03/2005 à 17h00.

* ⁵⁵ Paris, 11 Mars 1982, BD 1983, I, 1, notamment les notes p.3.

* ⁵⁶ Chicago Patent Corp. v. Genco, USPQ3, 1941.

* ⁵⁷ Brewer v. Lichenstein, 278F512, 1903.

* ⁵⁸ Richard v. Du Bon, 103F868, 1900.

* ⁵⁹ Tribunal Civil de la Seine, 29 Novembre 1913.

* ⁶⁰ Ex Parte Murphy, 200 USPQ 801, 1977.

* ⁶¹ Lowel v. Lewis, 15F. Cas. 1018, 1817.

* ⁶² TGI Paris, 11 Mars 1998, PIBD 1998.

* ⁶³ Twentieth Century Motor Car v. Holcomb Co., 220F669, 1915.

* ⁶⁴ Repris par Roux-Vaillard Stanislas, op.cit. p.138, Black's Law Dictionary, sixth edition, West Pubishing Company, 1991.

* ⁶⁵ Le droit positif des deux états interdisant déjà l'assimilation du corps humain à un bien.

* ⁶⁶ Loi n°94-653 du 29 Juillet 1994.

* ⁶⁷ Voir en ce sens : Ramonet Ignacio : « Pokémon » Le Monde Diplomatique, Août 2000, page1 ; NAU Jean-Yves : « Brevets industriels pour matériau humain ? » Le Monde, 22 Juillet 2000 ; SULSTON John : «  Histoire d'une aventure scientifique et politique : Le génome humain sauvé de la spéculation » Le Monde Diplomatique, Décembre 2002, pages 28 et 29 ; SCHOEN Antoine : « Des brevets sur les gènes humains, analyse d'une controverse d'origine scientifique » Université de Paris Sud 11 Janvier 2002 www.jm.u-psud.fr ; DESBOIS Dominique : «  Vers une appropriation privative du vivant? » Journal Inra www.inra.org (visité le 02/11/2005 à 23h10) ;

* ⁶⁸ affaire Amgen v. Chugai Pharmaceutical Co. Ltd. 13USPQ2d 1737, 1989. voir la page Web : http://freepatentonline.com/4703008.html ainsi que la page Web : http://freepatentonline.com/4703008.html?highlight=4397840. (visités le 05/06/2007).

* ⁶⁹ Revendication n°2, U.S.Patent No. 4,703,008.

* ⁷⁰ ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 286 à 310.

* ⁷¹ NAU Jean-Yves : « Brevets industriels pour matériau humain ? » Le Monde, 22 juillet 2000 ; UNESCO, Comité international de bioéthique (CIB) Rapport du CIB sur «Ethique, propriété intellectuelle et génomique » Paris, 10 janvier 2002, Rapporteur : Juge Michael Kirby, Division de l'éthique des sciences et des technologies www.unesdoc.unesco.org;

* ⁷² ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 290 et s.

* ⁷³ Un plasmide est un très court bout d'ADN que l'on trouve chez les bactéries et qui se copie comme l'ADN contenu au sein des chromosomes.

* ⁷⁴ Un vecteur est une portion d'ADN insérée dans une bactérie pour se dupliquer lorsque la bactérie se duplique.

* ⁷⁵ VIVANT M., Propriété intellectuelle et ordre public, in Jean Foyer auteur et législateur, PUF 1997, p.319, cité par ROUX-VAILLARD S., op.cit. p.295.

* ⁷⁶ GALLOUX J.C., « La brevetabilité des éléments et produits du corps humain ou les obscurité d'une loi grand public », JCP 1995, cité dans ROUX-VAILLARD S., op.cit. p.295

* ⁷⁷ Cour d'Appel de Paris, 30 Mai 1997, PIBD 1997.

* ⁷⁸ Hormone de Croissance Humaine.

* ⁷⁹ Tels furent les propos de la Cour Suprême dans l'affaire Chakrabarty précédemment présentée.

* ⁸⁰ Revendication n°2, U.S.Patent No.4,703,008.

* ⁸¹ Revendication n°4 et 6, U.S.Patent No.4,703,008.

* ⁸² Affaire Bergy, 596 F2d 952, 1979, préc.

* ⁸³ Paris, 30 Mai 1997, PIBD 1997, III, 489, p.494, repris dans ROUX-VAILLARD S., op.cit.

* ⁸⁴ Attendu repris dans ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 299.

* ⁸⁵ L'ensemble des attendu repris dans ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 299.

* ⁸⁶ Brenner v. Manson, 383 US 519 (1966), voir en ce sens la page Web : www.oyez.org/cases/1960-1969/1995/1995_58/ visitée le 05/06/2007.

* ⁸⁷ Pantela A. Docherry, The Human Genome: A Pamnring Dilemma, 26 Akron L.R. 525 (1993), repris dans ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 300.

* ⁸⁸ Amgen, Ince Chugai Pharmaceurical Co. Lrd., préc.

* ⁸⁹ Jean-Yves Nau, «Le G8 élargi consacré à la bioéthique se prononce contre la breveta-Mité des gènes humains », Le Monde 27 juin 2000.

* ⁹⁰ Paris, 30 mai 1997, préc. Attendu repris dans ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 301.

* ⁹¹ Hormone Research Fondation, Inc. V. Genentech, Inc., 15 USPQ2d 1039 (1990).

* ⁹² Paris, 30 Mai 1997, préc.

* ⁹³ ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 303.

* ⁹⁴ Affaire Bell, 26 USPQ2d 1529, 1993. affaire exposée sur la page Web : www.oyez.org/cases/1980-1989/1982/1982_81_2125/ visitée le 05/06/2007.

* ⁹⁵ Attendu cité dans ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 304.

* ⁹⁶ Affaire Deuel, 34 USAQ2d 1210, 1995.

* ⁹⁷ ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 305.

* ⁹⁸ Affaire Bell, préc.

* ⁹⁹ Extrait cité in ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 307.

* ¹⁰⁰ In re Durden, 763 F2d 1406, 1985.

* ¹⁰¹ In re Pleuddemann, 910 F2d 823, 1990.

* ¹⁰² ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 308.

* ¹⁰³ ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 308.

* ¹⁰⁴ En ce sens : la Chaire Arcelor de l'Université Catholique de Louvain, Note de synthèse du Séminaire "Brevet, Innovation & Intérêt Général: Etat de la Question" 23 mai 2005 www.chaire-arcelor.be visité le 18/11/2005.

* ¹⁰⁵ Vandana S. op.cit. p.21.

* ¹⁰⁶ Article 1^er de la CDB.

* ¹⁰⁷ Préambule de l'ADPIC, première considération. Voir en ce sens : ANDERSON Kym & BLACKHURST Richard, Commerce mondial et environnement, Economica 1999 ; ILBERT Hélène, LE GOULVEN Katel et GALVIN Marc : « La diversité des règles de protection de la biodiversité et de la propriété intellectuelle » (dans : L'environnement dans les négociations commerciales multilatérales : un passage obligé ? ed. Solagral, Paris Octobre 2OOO p.41-61) www.ilbert&al-2000-div_reg_protec_iamm.fr ;

* ¹⁰⁸ voir dans ce sens : JENNAR Raoul Marc: « DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE ET BIODIVERSITE, ADPIC ET CDB, des approches et des instruments contradictoires » colloque organisé par le Groupe des Verts du Parlement européen sur le thème : « Can the Johannesburg Summit save the World and can we save the Summit ? » Bruxelles, 8 mai 2002, Oxfam-Belgique et l'Unité de Recherche, de Formation et d'Information sur la Globalisation (URFIG - Bruxelles-Paris-Genève) www.urfig.org et également sur la page www.greens-efa.org visités le 04/11/2005 à 21h00.

* ¹⁰⁹ Article article 16.5 de la CDB.

* ¹¹⁰ Article article 16.5 de la CDB, paragraphes 1 et 2.

* ¹¹¹ ADPIC, préambule, premier considérant.

* ¹¹² Article 22 de la CDB.

* ¹¹³ Article 27.2 de l'ADPIC.

* ¹¹⁴ Article 15 de la CDB.

* ¹¹⁵ Parragraphe 2 de l'article 15 préc.

* ¹¹⁶ Affaire C-377/98, point 65.

* ¹¹⁷ 3me objectif de la CDB.

* ¹¹⁸ Point 64, affaire C-377/98 préc.

* ¹¹⁹ Le partage équitable des ressources.

* ¹²⁰ Voir à cet égard les conférences des parties de la CDB: COP-3 et la décision III/7; COP-4 et la décision IV/5

* ¹²¹ DE SADELEER N. & BORN Ch.-H., op.cit. p. 418 à 429.

* ¹²² Voir en ce sens : KAUL Inge : « Biens publics globaux, un concept révolutionnaire » Le Monde diplomatique Juin 2000.

* ¹²³ on en fera le point dans les pages suivantes, soit dans le sous titre «le brevet comme moyen de conquête».

* ¹²⁴ Voir en ce sens : The Royal Society's report, «Keeping science open: the effects of intellectual property policy on the conduct of science,» April 2003, http://www.royalsoc.ac.uk/policy/ visité le 19/10/2005 à 20h10 ;

* ¹²⁵ QUÉAU Philippe : « A qui appartiennent les connaissances ? » Le Monde diplomatique Janvier 2000.

* ¹²⁶ Pour une vue d'ensemble sur la mondialisation : DELAUNAY J.C., La mondialisation en questions, Paris, l'Harmattan 1999.

* ¹²⁷ Rapport mondial sur le développement humain, 2005, Web : http://hdr.undp.org/reports/global/2005/francais/

* ¹²⁸ PRESTRE P., Protection de l'environnement et relations internationales ; les défis de l'écopolitique mondiale, éd. Armand Colin, Paris 2005, p. 368 à 370.

* ¹²⁹ Paris, 20 janvier 1977. PIBD 1977,111, 358.

* ¹³⁰ Paris, 26 mai 1983. Ann. 1985, p. 116.

* ¹³¹ Paris, 29 octobre 1997, PIED 1998, III, 29, attendu repris depuis ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 130.

* ¹³² Paris, 24 septembre 1984, Ann. 1985, p.112, repris de ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 130.

* ¹³³ Cas « éther », cité dans ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 131.

* ¹³⁴ Attendu repris depuis ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 131.

* ¹³⁵ Ex parte Brinkerhoff, 27 JPOS 797 (1883) repris par ROUX-VAILLARD S., op.cit. p. 131.

* ¹³⁶ Affaire Martin v. Wyeth, hic, 89 USPQ238 (1954).

* ¹³⁷ 35 USC § 287(c) entré un vigueur en 1996.

* ¹³⁸ Affaire Pallinv. Singer, 36 USPQ2d 1050 (1995).

* ¹³⁹ Affaire Wallis teck, 66 F 552 (1895).

* ¹⁴⁰ Voir en ce sens le site de l'OMS (visité le 02/04/2006 à 10h00) notamment la déclaration de presse qui figure sur la page : http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2006/pr13/fr/index.html

* ¹⁴¹ ONU-SIDA, Rapport sur l'épidémie mondiale de SIDA 4ème rapport mondial, 2004, sur la page Web : http://www.unaids.org/bangkok2004/GAR2004 _html_fr/GAR2004_03_fr.htm; voir en ce sens: RIVIÈRE Philippe : « XIII^e CONFÉRENCE INTERNATIONALE SUR L'ÉPIDÉMIE : Sida, fin de l'indifférence » Le Monde diplomatique, 7 Juillet 2000

* ¹⁴² voir en ce sens : KRIKORIAN Gaëlle : « Accès aux génériques et propriété intellectuelle » www.actupparis.org visité le 16/09/2005 à 22h15 ; BRAZIER Michel (dir) : « Médicament générique, propriété intellectuelle, protection des données : Enjeux et actualité » Séminaire de l'Université René Descartes Paris 5 du 30 Novembre 2004 www.pharmacie.univ-paris5 visité le 04/01/2006 à 22h25 ;

* ¹⁴³ Samira GUENNIF et Claude MFUKA : «  Santé, développement industriel et droit de la propriété. L'accès des patients aux traitements antisida en Thaïlande » www.cerdi.org visité le 09/01/2006 à 16h05 ;

* ¹⁴⁴ pour de ci tristes chroniques : le site SURVIVREAUSIDA.net, 'No Free Flucanazole for Central America' says Pfizer (Agua Buena) http://www.survivreausida.net/a3928, visité le 15/01/2006 à 23h35 ; le site C POTENT, « US court rejects Ranbaxy'sflucanazolechallenge », http://www.cpotent.com/news/mar04/news_us_court_rejects_ranbaxy_13mar.html visité le 18/12/2005 à 00h20 ; l'Agence France-Presse, Africa-US-drugs: African AIDS groups urge world protest over Pfizer drug patent, http://www.aegis.com/news/afp/2001/AF010764.html

* ¹⁴⁵http://perso.wanadoo.fr/sidasante/azt/azt.htm, voir également la page Web : http://perso.wanadoo.fr/sidasante/azt/aztindex.htm visitées le 11/03/2006 à 01H00.

* ¹⁴⁶ entre 1996 et 1999. Voir en ce sens : NGO MBEM Stéphanie : « L'INTERET GENERAL ET LA PROTECTION DES MEDICAMENTS PAR LE BREVET DANS LES PAYS EN DEVELOPPEMENT » Mémoire de DESS « Accords et propriété industrielle » Sous la direction du Professeur Yves REBOUL, UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN, STRASBOURG III Faculté de droit, de sciences politiques et de gestion Centre d'Etudes Internationales de la Propriété Industrielle, Année 2002-2003.

* ¹⁴⁷ VELÁSQUEZ Germán : «  LE PROFIT CONTRE LA SANTÉ : Hold-up sur le médicament » LE Monde Diopomatique, Juillet 2003, Pages 1, 26 et 27 ; LOVE James, « L'Europe et les États-Unis prolongent l'apartheid sanitaire », Le Monde diplomatique, Mars 2003; VELÁSQUEZ Germán et BOULET Pascale : «Mondialisation et accès aux médicaments, Perspectives sur l'accord ADPIC de l'OMC», Organisation mondiale de la santé, Genève, 1999; HASCHEM Sean: «Rechaping the treep's agreement concerning public health - two criticle issues» Journal of world trade, n°1 Fabruary 2003 ; HERMAN Patrick : « Discriminations légales » Le Monde diplomatique, Avril 2003 ; Médecins sans frontières, « Recherche médicale en panne pour les maladies des plus pauvres », Genève, septembre 2001 ; GUTMANN Ernest : « Propriété intellectuelle et régularisation, quels nouveaux enjeux économiques et juridiques Quelles interactions entre les brevets et les programmes de recherche et développement de nouveaux médicaments ? » Workshop organisé à l'Université Paris Nord 10 décembre 2004 ; HAMDOUCH Abdililah et MARC HUBERT Depret : «  Droit de propriété intellectuelle, orientation de la R&D pharmaceutique et accès aux soins dans les pays en développement  »  contribution à la journée d'étude droit de propriété intellectuelle et développement organisée dans le cadre du séminaire « institution et développement » Université de Paris 1 Panthéon-Sorbone 16 Janvier 2004 ;

* ¹⁴⁸ Des semences produites par « Monsanto » et qui ne produisent qu'une seule fois. Voir en ce sens : Greenpeace International Corporates gain control - Terminator patent granted, Press release,25October,2005
http://www.greenpeace.org/international/press/releases/Terminator_patent visité le 02/11/2005 à 04h10; GRAIN, 2005, Whither Biosafety? In these days of Monsanto Laws, hope for real biosafety lies at the grassroots, October 2005 www.grain.org/atg/ visité le 02/02/2006 à 23H00; GRAIN, 2005, Food Sovereignty: turning the global food system upside down, Seedling, April 2005, http://www.grain.org/seedling/?id=329 visité le 02/02/2006 à 22h40.

* ¹⁴⁹ Voir en ce sens : BEN HAMMED Mohamed Ridha & THERON Jean Pierre (dir), La maîtrise de l'agroalimentaire face aux nouveaux défis technologiques, Presse de l'Université des sciences sociales de Toulouse 2003, page 17 et suivantes ; GEORGE Susan : «PLAIDOYER POUR UNE INTERDICTION : Personne ne veut des OGM, sauf les industriels » LE MONDE DIPLOMATIQUE, Avril 2003 Pages 4 et 5 ;

* ¹⁵⁰ SHIVA V.,Terrorisme alimentaire, éd. Fayard, 2001. (le dos du livre). Voir en ce sens : PISANI Edgar : « Pour mettre fin à la faim » Le Monde diplomatique, Décembre 2004 ;

* ¹⁵¹ SHIVA V., op.cit. p. 13 à 15.

* ¹⁵² Voir en ce sens: OCDE : « Les mesures commerciales dans les accords multilatéraux sur l'environnement » OCDE 1999 ; GRANSTRAND Ove : « The economics and management of intellectual property : Towards intellectual capitalism » Cheltenham Edward Elgar 1999 ; M.SLOTBOOM Marco: «Do public health measures receive similar treatment in EC and WTO law?» Journal of world trade, vol n°4 August 2003

* ¹⁵³ SHIVA Vandana, op.cit. page 19

* ¹⁵⁴ Voir dans ce sens : SAMBUC H.P., la protection internationale des savoirs traditionnels la nouvelle frontière de la propriété intellectuelle, l'Harmattan, 2003 p.87 et s.

* ¹⁵⁵ http://aotearoa.wellington.net.nz/imp/mata.htm visité le 28/04/2006 à 01h10.

* ¹⁵⁶ il est intéressant de voir avec affouillement la manière dont l'ONU appréhende la question, nous recommandons spécialement le document suivant : « Dossier d'information à l'usage des peuples autochtones sur les activités et des mécanismes de l'Organisation des Nations Unies » sur la page Web : http://www.unhchr.ch/french/html/racism/00-indigenousguide_fr.html visitée le 02/03/2006 à 19h15.

* ¹⁵⁷ http://www.unhchr.ch/french/html/racism/indileaflet1_fr.doc et notamment sur la page Web : http://www.unhchr.ch/indigenous/documents.htm#sr visitée le 02/03/2006 à 19h35.

* ¹⁵⁸ Convention relative aux peuples indigènes et tribaux, 1989, disponible sur la page Web : http://www.ilo.org/ilolex/french/convdisp1.htm visitée le 05/01/2006 à 21h20.

* ¹⁵⁹ http://www.wipo.int/documents/fr/meetings/1999/folklore/index_rt-fr.html visitée le 05/01/2006 à 19h45.

* ¹⁶⁰ www.worldbank.org/essd/kb.nsf/. Visitée le 20/12/2005 à 20h30.

* ¹⁶¹ http://www.un.org/News/fr-press/docs/1996/19960625.FAO3651.html visitée le 29/02/2006.

* ¹⁶² http://www.fao.org/ag/cgrfa/french/itpgr.htm visitée le 29/02/2006.

* ¹⁶³ « WIPO Roundtable on intellectual property and indiginous peoples », Genève, 23 et 24 Juillet 1998, le texte oroginal en langue anglaise sur le site Web de l'OMPI.

* ¹⁶⁴ voir également la définition de Mme Daes sur la page Web : www.unhchr.ch/Huridoca.nsf/(Symbol)/E.CN.4.Sub.2.AC.4.1996.2.En?Opendocument

* ¹⁶⁵ traduction personnelle, texte intégral en Anglais disponible sur la page Web :http://www.nuffic.nl/ciran/ikdm/9-3/kolawole.html, visite effectuée le 08/03/2006 à 22h35.

* ¹⁶⁶ www.biodiv.org

* ¹⁶⁷ Document WT/GC/W/362 en date du 12.10.1999 : PRÉPARATION DE LA CONFÉRENCE MINISTÉRIELLE DE 1999 Proposition concernant la protection des droits de propriété intellectuelle relatifs aux connaissances traditionnelles des communautés locales et autochtones : http// :www.docsonline.wto.org-WT/GC/W/362- (visité le 22/10/2006)

* ¹⁶⁸ http://www.idrc.ca/fr/ev-30138-201-1-DO_TOPIC.html (visité le 23/10/2006)

* ¹⁶⁹ http://www.idrc.ca/fr/ev-30142-201-1-DO_TOPIC.html (visité le 23/10/2006)

* ¹⁷⁰ http://www.wipo.int/documents/en/meetings/1999/folklore/pdf/tkrt99_6.pdf (visité le 23/10/2006).

* ¹⁷¹ Sambuc H.P., op.cit. p. 70 à 79.

* ¹⁷² Cité par SAMBUC H.P., op.cit. p. 123 et s.

* ¹⁷³ voir en ce sens : ORGANISATION DE COPERATION ET DE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE : « Les mesures commerciales dans les accords multilatéraux sur l'environnement » OCDE 1999.

* ¹⁷⁴ une ample analyse quant aux enjeux des savoirs autochtones face à la prépotence des USA lors des négociations de libre échanges : Dr Silvia Rodríguez Cervantes, « FTAs: trading away traditional knowledge, Traditional knowledge is increasingly popping up in bilateral and regional free trade agreements. What's going on? » GRAIN, March 2006, http://www.grain.org/briefings/?id=196

* ¹⁷⁵ voir dans ce sens les propos du Groupe de travail sur les peuples autochtones sur la page Web de son centre de documentation : http://www.unhchr.ch/french/html/racism/indileaflet1_fr.doc

* ¹⁷⁶ document WIPO/INDIP/RT/98 : Roundtable on Intellectual Property and Indigenous Peoples http://www.wipo.int/search/en/query.html?col=domain&col=pctndocs&col=pubdocs&col=meetings&col=notdocs&col=formdocs&col=arbiter&col=madrdocs&col=www&col=upov&col=prdocs&col=hagdocs&qt=+WIPO%2FINDIP%2FRT%2F98%2F4A&charset=utf-8

* ¹⁷⁷ Voir en ce sens ; MEZGHANI Nébila, La protection des créations traditionnelles et populaires au Maghreb, article publié in «  Intérêt culturel et Mondialisation », sous la direction de Nébila MEZGHANI et Marie CORNU, T.I, p.223 et s, l'Harmattan 2004.

* ¹⁷⁸ Voir page 66.

* ¹⁷⁹ Article 15.2) de la directive du Conseil n° 89/104/CEE du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques, JO n° L 40 du 11 février 1989, p. 1.

* ¹⁸⁰ Article 64.2) du règlement du Conseil (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire, JO n° L 11 du 14 janvier 1994, p.1.

* ¹⁸¹ Chavanne A. & Burst J-J., op.cit. p. 25

* ¹⁸² Arrêté du 27/02/2001 relatif aux indications régionales des vins d'appellation d'origine ; Arrête du 02/10/1999 modifiant l'arrête du 16 mars 1989, relatif a l'appellation d'origine contrôlée "Mornag".

* ¹⁸³ Article 10, règle VI, règlement d'application de la loi de la République n° 8371.

* ¹⁸⁴ Décision 486 de la Communauté andine relative au régime commun concernant la propriété industrielle (traduction non officielle).

* ¹⁸⁵ Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle : (Québec) «  notice d'information : Biopiraterie et droit des brevets » www.ige.ch/F/jurinfo/pdf/hintergrundinfo_biopiraterie _011114.pdf visité le 11/01/2006 à 21h50 ; ADDOR Felix : « Biopiraterie et droit des brevets » Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle, Berne, le 7 mai 2002 www.ige.ch visité le 11/01/2006 à 21h00 ;

* ¹⁸⁶ voir le site Nutrasanus, http://www.nutrasanus.com/phyllanthus-niruri.html, et : http://www.hort.purdue.edu/newcrop/CropFactSheets/phyllanthus.html (visités le 25/03/2006 à 03h00)

* ¹⁸⁷ la page Web : http://www.buonpernoi.it/solotesto/ViewDoc.asp?ArticleID=1376 voir également : BILLET Philipe et MALJEAN DUBOIS Sandrine : « La convention internationale des OGM » Revue Juridique de l'Environnement, 2/2003 Juin 2003 ; Deborah B. Whitman, « Genetically Modified Foods : Harmful or Helpful? » Cambridge Science Abstracts, Avril 2000; CASSEN Bernard : «OGM, des académiciens juges et parties», Le Monde diplomatique, Février 2003 ; Agnès Sinai, « Comment Monsanto vend les OGM » Le Monde diplomatique Juillet 2001 ; ORGANISATION MONDIALE DE LA SANTE, CONSEIL EXECUTIF EB111/9 Cent onzième session 12 décembre 2002 Point 5.7 de l'ordre du jour provisoire « Médecine traditionnelle : Situation dans le monde » www.oms.org;

* ¹⁸⁸ brevet numéro 5663484,

* ¹⁸⁹ des informations supplémentaires sont sur le page Web : DECLARATION DE BERNE, Biopiraterie, le cas du riz basmati, revue Solidaire, n°163, http://www.evb.ch/fr/p25001098.html . Voir également la revue Financial Express, « India to challenge basmati patent in United States », numéro du 25 Avril 2000, page Web :http://www.financialexpress.com/fe/daily/20000425/fco25092.html; BOURAOUI Soukaina & PRIEUR Michel : « L'industrie agro alimentaire et la protection de l'environnement» Actualité scientifique 2001 ;  

* ¹⁹⁰ voir en ce sens : ECK Jean François, Commerce mondial : production agricole au 20me siècle, Paris, Eyrolles 1992 ; BERTHELOT Jacques : « Les trois aberrations des politiques agricoles » Le Monde Diplomatique, Septembre 2003 ; TUBIANA LAURENCE, RIBIER VINCENT Globalisation, compétitivité et accords du GATT Conséquences pour l'agriculture des pays en développement CIRAD, 2004 www.cirad.org visité le 15/11/2005 à 19h00 ;

* ¹⁹¹ des informations supplémentaires sont disponibles sur les pages Web : www.herbmed.org/Herbs/Herb116.htm;http://plantesmed.enda.sn/azadirachta.html www.arbolesornamentales.com/Azadirachtaindica.htm;www.himalayahealthcare.com/aboutayurveda/caha.htm (visités le 01/04/2006 à 01h40) ;

* ¹⁹² dont notamment : Brevets U.S. 5,411,736, U.S. 5,409,708, EP 436257, ... etc. voir la page Web http://www.nutriteck.com/frhuiledeneem.html

* ¹⁹³ SHIVA Vandana, la vie n'est pas une marchandise, op. cit. page 72 et suivantes.

* ¹⁹⁴ Dans ce sens :AIGRAIN Philippe, LATRIVE Florent, LE CROSNIER, Hervé TAFFIN, RENAUD Pascal, CASADEVALL Nicolas, KLECK Véronique et PEUGEOT Valérie : « Le développement face aux biens communs de l'information et à la propriété intellectuelle » Rencontre ouverte du 1er avril 2005 Web : la revue Transversales sciences culture (http://www.grittransversales.org), C&F Éditions (http://cfeditions.com), les associations Mosaïque du monde (http://www.mosaiquedumonde.org), APRIL (http://www.april.org) et Fondation Sciences Citoyennes (http://sciencescitoyennes.org/).(visités le 02/12/2005 à 01h30) ; ORGANISATION MONDIALE DE PROPRIETE INELLECTUELLE : « LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE, UN LEVIER DE CROISSANCE : Savoirs, propriété intellectuelle et partage des avantages L'expérience africaine, deuxième partie » Revue de l'OMPI/Nov.-Déc. 2003 www.revue_ompi-dec2003

* ¹⁹⁵ voir dans ce sens : Confédération Paysanne, Soumettre l'OMC aux droits fondamentaux de l'homme, Novembre 1999. Page Web : http://www.confederationpaysanne.fr/anapro/omc.html (visitée le 31/12/2005 à 23h40).