B - La réalisation du droit de rétention
Le droit de rétention apparaît comme une
sûreté achevée. Au sens de l'article 43 A.U.S., si le
créancier ne reçoit ni paiement, ni sûreté, il peut
après signification faite au débiteur ou au propriétaire
de la chose exercer ses droits de suite et de préférence comme en
matière de gage. De cette disposition, il ressort que la
réalisation du droit de rétention obéit au même
régime que celle du gage. Il confère également un droit de
préférence et un droit de suite. Mais seulement et c'est la
faiblesse du droit de rétention, il n'implique pas un privilège
au profit du banquier.
Le droit de rétention du banquier est un droit
réel opposable à tous, non seulement au débiteur
lui-même, mais aussi aux autres créanciers, même ceux qui
peuvent se prévaloir d'un privilège sur le bien. En cas de
redressement ou de liquidation judiciaire, par exemple, le syndic ou le
liquidateur ne peut récupérer le bien qu'en payant la dette. Mais
lorsque le bien est remis au débiteur, après sa
réalisation, le banquier ne peut se faire payer qu'à son rang
utile, donc en tant que créancier chirographaire124.
L'avantage que peut trouver le banquier dans cette
sûreté ne réside pas dans sa réalisation par la
vente. Sa force et sa sécurité résideront dans la
détention du bien aussi longtemps que possible tant qu'il n'est pas
entièrement payé, peu importe la lourdeur du préjudice que
cette détention peut causer à son débiteur. C'est ce qui
fait dire du droit de rétention qu'il est une sûreté «
brutale, primaire, sauvage, archaïque »125. Quelque soit
le qualificatif retenu, à notre avis, l'essentiel est que le banquier
recouvre sa créance, par tout moyen, car la détention constituera
un moyen de pression sur le débiteur qui devra s'exécuter pour
récupérer son bien. Cette fois, et selon l'article 42 al. 3 AUS,
le créancier doit renoncer au droit de rétention si le
123 Ce qui exclut du champ d'application du droit de
rétention les biens immobiliers. C'est sans doute la justification de la
disparition de l'antichrèse.
124 Puisque le droit de rétention ne confère aucun
privilège au profit du créancier quel qu'il soit.
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Bertin
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débiteur lui fournit une sûreté
réelle équivalente. Entre autres sûretés que le
débiteur peut offrir dans ces circonstances au banquier, il peut s'agir
du nantissement dont le régime de l'acte uniforme a été
étendu.
§ 3 - L'extension du régime des
nantissements
Dans le souci de simplifier la situation du demandeur de
crédit, le législateur OHADA a unifié le régime des
« nantissements sans dépossession ». Aucun acte uniforme ne
définit de manière claire ce qu'est un nantissement. Seulement,
aux termes de l'art. 2071 du code civil, « le nantissement est un contrat
par lequel un débiteur remet une chose à son créancier
pour sûreté de sa dette ». A ce titre, le gage classique est
une variété de nantissement, qui implique la dépossession
du débiteur126.
Une terminologie postérieure au code civil qualifiait
de gage les sûretés portant sur des meubles corporels et de
nantissement celles portant sur des meubles incorporels. Mais l'acte uniforme
n'a pas retenu une telle distinction. Pour le législateur OHADA, les
nantissements sans dépossession peuvent porter sur les droits
d'associés et les valeurs mobilières, le fonds de commerce, le
matériel professionnel, les véhicules automobiles, les stocks de
matières premières et de marchandises127. Autant dire
que le nantissement peut porter tant sur les meubles corporels
qu'incorporels.
Ces biens peuvent constituer de véritables garanties
pour le paiement des créances. En raison de la fonction qu'ils rendent
dans l'activité de leurs propriétaires, ils ne peuvent donc
être dessaisis, et restent à la disposition de ces derniers. Ce
qui laisse transparaître l'étude du nantissement des biens meubles
corporels avant celle des biens meubles incorporels.
A - Les nantissements des biens meubles
corporels
Les nantissements sur meubles corporels concernent d'une part le
nantissement du matériel professionnel et des véhicules
automobiles, et d'autre part celui relatif aux stocks.
125 F. ANOUKAHA, op. cit., p. 27, n° 60.
126 F. LEFEBVRE, Contrats et droits de l'entreprise, op. cit.,
n° 4875, p. 759.
127 Article 63 AUS.
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KOKO
1 - Le nantissement du matériel professionnel et
des véhicules automobiles
Pour faciliter l'équipement des entreprises, le
législateur a organisé la possibilité pour l'acheteur
à crédit de constituer un nantissement sur l'outillage et le
matériel d'équipement professionnel objet de la vente. Aussi, ce
nantissement peut également profiter à celui qui a
prêté les fonds nécessaires à l'acquisition de ce
matériel.
L'acte uniforme a opté pour la jonction des
régimes du nantissement du matériel professionnel et celui des
véhicules automobiles. Etant donné la nature professionnelle des
biens objet du nantissement, l'on aurait volontiers pensé au
caractère commercial ou professionnel du véhicule automobile,
c'est-à-dire qu'il devrait être affecté à un usage
commercial ou professionnel. Or il n'en est pas le cas, car l'acte uniforme
prévoit à l'article 93 que les véhicules dont il est
question sont ceux « assujettis à une déclaration de mise en
circulation et à immatriculation administrative, quelle que soit la
destination de leur achat »128. Il peut en être ainsi des
automobiles, des tracteurs, des cycles à moteur, remorques
tractées ou des voiturettes, qu'ils soient « neufs ou usagés
»129.
Les biens pouvant être nantis sont ceux servant à
l'équipement du débiteur pour l'exercice de sa profession. Peu
importe qu'il soit neuf ou usagé, le caractère professionnel doit
être avéré. Cependant, il importe peu qu'il serve à
un usage civil ou commercial130.
En fait, que le nantissement porte sur le matériel
professionnel ou sur le véhicule automobile, il doit être
constitué par écrit, passé en forme authentique ou sous
seing privé et dûment enregistré131. La
publicité est faite par une inscription au RCCM132, à
la diligence du créancier nanti qui est le banquier133.
L'inscription a pour effet de conserver les droits du banquier pour
128 Article 93 AUS.
129 Article 91 de l'acte uniforme sur les
sûretés.
130 Il peut s'agir des biens destinés à l'exercice
d'une profession libérale, commerciale, agricole, artisanale,
industrielle...
131 Article 94 AUS.
132 L'acte uniforme n'a prévu aucun délai pour
procéder à cette inscription après la constitution d'un
nantissement contrairement au droit français où une loi du 17
mars 1909 prévoit un délai de 15 jours à peine de
nullité du nantissement. Ce qui nous fait penser que le
législateur OHADA a laissé au créancier le soin de choisir
le moment qui lui est favorable pour y procéder car seul le rang
d'inscription détermine la position au moment du partage du prix.
133 Article 95 de l'AUS complété par les articles
51 et 52 de l'acte uniforme sur le droit commercial général.
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une durée de cinq années à compter de sa
date. Son effet cesse si elle n'a pas été renouvelée avant
l'expiration de ce délai.
Dans la pratique, le matériel professionnel fait
normalement partie d'un fonds de commerce. De ce fait il doit être
compris dans le privilège du vendeur du fonds de commerce dont il doit
être juridiquement séparé. Pour sécuriser la
sûreté bénéficiant au créancier nanti, sous
la pression de la doctrine, le législateur français a admis
l'apposition d'une plaque sur les meubles engagés, plaque que le
débiteur n'a pas le droit d'enlever134. L'apposition de la
plaque produit donc un double effet : l'opposabilité aux tiers du
nantissement et l'interdiction faite au débiteur de procéder en
toute liberté à la disposition des biens
gagés135.
En l'absence de paiement à l'échéance, le
banquier peut lui-même provoquer la vente des biens nantis. La
publicité effectuée lui confère un droit de suite. En
l'absence de dépossession du débiteur, il est difficile
d'envisager un droit de rétention, fut-il fictif.
En ce qui concerne la vente des véhicules automobiles
nantis, du fait qu'il reste à disposition du débiteur, le
banquier devra au préalable obtenir la remise du véhicule en
pratiquant au besoin la saisie-attribution telle que prévue aux articles
218 et suivants de l'acte uniforme relatif aux voies d'exécution.
Dès qu'il l'aura appréhendé, il pourra le faire vendre
pour se faire payer sur le prix. Mais la vente forcée ne pourra
intervenir qu'après échec de la vente amiable initiée par
le débiteur et imposée par l'acte uniforme136. Le
droit de préférence du banquier se reporte sur le prix de
vente.
Quant au droit de suite, il pourra heurter le principe
posé par l'article 2279 du code civil137. Aussi, le banquier
peut se baser sur la lettre de l'article 56-1 de l'acte uniforme relatif aux
sûretés se faire attribuer les biens nantis par le juge
jusqu'à concurrence du montant de la créance et à dire
d'expert. Est-ce le cas pour le nantissement des stocks ?
2 - Le nantissement des stocks
134 Dans ce sens, voir notamment M. DE JUGLART et B. IPPOLITO,
Traité de droit commercial, Montchrestien, 4è éd., 1988,
p. 864, n° 227-1 ou encore H. et L. MAZEAUD et autres, op. cit., 1999, p.
167, n° 90 ou encore F. DEKEUWER - DEFOSSEZ, Droit commercial,
Montchrestien, 4ème éd., 1995, p. 294, n° 310.
Cette mesure n'a pas été prévue par le législateur
OHADA.
135 Il ne peut vendre les biens nantis qu'avec l'accord de son
créancier ou à défaut suite à une autorisation
judiciaire.
136 Article 117 de l'acte uniforme sur les voies
d'exécution.
137 En fait de meubles, la possession vaut titre. Voir notamment
H. et L. MAZEAUD et autres, op. cit.
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Pour élargir les possibilités offertes au
débiteur candidat à une demande de crédit bancaire, le
législateur OHADA a regroupé les divers warrants138
des législations antérieures sous le vocable de nantissements des
stocks. Mais la question peut être discutée concernant le warrant
hôtelier dans la mesure où l'article 100 de l'acte uniforme sur
les sûretés dispose que seules les matières
premières, les produits d'une exploitation agricole ou industrielle, les
marchandises destinées à la vente, peuvent être nantis sans
dépossession par l'émission d'un bordereau de nantissement,
à condition de constituer un ensemble déterminé de choses
fongibles avant l'émission du titre. Il serait à notre avis
difficile d'insérer les produits destinés à une
exploitation hôtelière à une de ces catégories.
Comme le nantissement du matériel professionnel et les
véhicules automobiles, le nantissement des stocks est constitué
par un acte sous seing privé ou authentique dûment
enregistré qui doit à peine de nullité contenir les
mentions de l'article 101 AUS. Il ne peut produire des effets que s'il est
inscrit au RCCM et conserve les droits du banquier pendant une période
d'un an à compter de sa date. Selon l'article 102, son effet cesse si
elle n'est pas renouvelée avant l'expiration de ce délai.
Après inscription du nantissement, le bordereau doit
être remis au banquier à la diligence du débiteur par voie
d'aval ou d'endossement. Pour la sécurité de la
sûreté, le stock de marchandises doit être maintenu au
même niveau jusqu'au complet paiement de la créance. Ce qui impose
au débiteur de remplacer chaque fois les choses de genre après
vente. Et pour accroître cette sécurité, un compte bancaire
est ouvert auprès d'un établissement de crédit pour
recueillir le produit de la vente et la livraison ne peut s'effectuer
qu'après consignation du prix chez le banquier
domiciliataire139. A défaut de remboursement à
l'échéance, le banquier peut procéder à la
réalisation des biens en stocks en respectant les dispositions de l'acte
uniforme relatif aux voies d'exécution140.
Le nantissement des stocks est une sûreté fiable,
achevée et facilement réalisable. Garantissant les droits du
banquier pour une durée d'un an, le bordereau qui le représente a
une validité de trois ans renouvelable. Relativement à la
protection du banquier et à la possibilité offerte au
débiteur, c'est une sûreté très adaptée aux
crédits à court terme, notamment pour faire face à des
crises de trésoreries généralement passagères. Le
banquier
138 Article 104 al. 4 AUS.
139 Ibid.
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pouvant soit réaliser le stock confié au magasin
général, soit se faire attribuer les sommes consignées
chez le banquier domiciliataire. Mais cette sécurité de
crédit se retrouve-t-elle aussi lorsqu'on se trouve en présence
des biens meubles incorporels ?
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