Chapitre ÉÉ : L'étendue de
l'obligation de conseil du banquier
L'obligation de conseil considérée comme
contractuelle, cela signifie que seul le cocontractant peut se prévaloir
de l'obligation de conseil. Mais tout le problème serait de savoir si
tous les contractants pourraient se prévaloir de l'obligation de
conseil. Cet avantage ou ce privilège n'est-il pas réservé
au seul contractant qui souffre d'un déséquilibre par rapport au
banquier ? Cette situation pose alors la question de l'étendue de
l'obligation de conseil du banquier quant aux contractants (Section ²).
D'autre part on peut s'interroger sur les contrats auxquels est attachée
l'obligation de conseil. Ca sera alors la question de l'étendue de
l'obligation de conseil quant domaine d'application (Section ²²)
Section É : L'étendue de
l'obligation de conseil du banquier quant aux contractants
Nous pouvons donc dire que c'est la justice naturelle ou
l'équité qui justifie l'existence d'une obligation de conseil
à la charge du banquier envers son client. Cette dernière
c'est-à-dire l'obligation de conseil trouve sa raison d'être dans
le constat d'un déséquilibre entre le banquier et son client, son
cocontractant. Ce déséquilibre est considéré comme
technique dans la mesure où le banquier est un professionnel qui
maîtrise la connaissance des opérations bancaires alors que le
client non professionnel ne maîtrise, ni comprend l'activité
bancaire. Ainsi donc pour rétablir une égalité de fait
entre le banquier et son client, la Cour de Cassation fait appel à
l'obligation de conseil.
La banque alors par le biais du conseil sera amenée
à partager son savoir et son expérience avec le client. A ce
stade, par une considération du déséquilibre entre le
banquier et son client, on dira que le créancier de l'obligation de
conseil est un profane
§1 : Le créancier de l'obligation de
conseil : Le profane
Le profane est créancier de l'obligation de conseil.
A cet effet posons la question de savoir quelle est la définition du mot
profane ?
De par son origine le mot profane signifie celui qui est
étranger à la religion.
Aujourd'hui, les dictionnaires nous indiquent que le profane est
« la personne étrangère à une association
à un groupement etc...., personne qui ignore les usages, les
règles d'une activité ».16 Cependant
l'idée commune à toutes ces définitions est le
caractère étranger du profane, son ignorance. Il conviendra alors
de faire une remarque qui va nous permettre d'éclaircir notre analyse
plus tard. Certes le profane est un ignorant mais cette ignorance est surtout
due à son extériorité, son étrangeté par
rapport au groupe ou à l'activité considérée.
Mais de par un constat fait entre le
déséquilibre des connaissances entre le banquier et son client et
la définition linguistique du profane, quelle peut être la
définition juridique cette fois ci du profane ? En ce sens le
client est- il profane du moment où il y a un déséquilibre
des connaissances entre lui et le banquier ou bien nécessite-t-il que ce
déséquilibre soit d'une certaine grandeur ?
Même si la notion de profane n'est pas propre à
l'activité bancaire, il faut reconnaître que cette notion est
d'autant utilisée par la jurisprudence pour désigner le
cocontractant qui souffre d'un déséquilibre envers l'autre
cocontractant autrement dit le professionnel banquier.
..................................
16 Le petit Larousse illustré éd. 2001,
p.827.
En effet si l'on met l'accent sur le fait que le banquier est
celui qui a le plus parfaite maîtrise de son activité. Dès
lors, tout cocontractant non banquier sera dans une situation de
déséquilibre et pourra être qualifié de profane
quelque soit sa profession.
Le client est alors profane du point de vue juridique du moment
où il y a déséquilibre des connaissances. Il faut
cependant affecter le déséquilibre de connaissance d'un certain
degré. Mais cela ne doit pas se faire à ce que le
déséquilibre soit trop élevé, sinon seul le parfait
ignorant ou l'analphabète pourrait être qualifié de
profane.
En d'autres termes même si devant des
difficultés, jurisprudences et doctrine se sont attelées à
la tache. La jurisprudence ne donne pas la définition unitaire du
profane. Elle se contente de déterminer si le cocontractant est profane
ou non. Mais au travers des espèces, un certain comportement et donc une
définition peut être dégagée. Elle la
été par la doctrine, selon elle, le profane est celui qui est
« inexpérimenté face à un cocontractant agissant
dans sa sphère d'activité habituelle »17,
celui qui ne sait pas face à celui qui sait autrement dit l'ignorant
face au sachant, le non sachant face au connaisseur.
Le profane est ainsi donc celui qui participe à des titres
divers qu'il ignore. C'est un ignorant donc comme dans la définition
usuelle.
Cette ignorance est aussi appréciée du point
de vue de la technique bancaire. C'est la technique que le profane ignore, la
technique afférente à l'activité bancaire. Ce n'est pas
alors l'ignorant au sens propre mais l'ignorance face à la technique
bancaire.
§2 : Le débiteur du droit de conseil :
Le banquier
Le banquier est le seul débiteur de l'obligation de
conseil.
A cet effet l'établissement de crédit, la banque
est débitrice de l'obligation de conseil en tant que contractant mais
aussi en tant que professionnel.
Depuis un certain temps, l'établissement de crédit
en l'occurrence la banque est obligatoirement une personne morale. En ce sens
le contrat bancaire est passé entre la banque et le client. Mais, en
réalité le contrat sera passé entre le client et le
préposé de la banque. Celui- ci doit être habilité
à passer des contrats pour le compte de l'établissement de
crédit, la banque. Mais, on se demandera comment le client peut-il
savoir que tel préposé est habilité et que tel autre ne
l'est pas ? Un certain danger va se manifester alors pour le client.
De même certains affirment que la théorie de
l'apparence peut s'appliquer. Selon cette dernière, lorsqu'une personne
avait toutes les apparences du titulaire de certains droits, la
sécurité juridique impose qu'on protège les tiers qui ont
traité avec elle. De ce fait, le contrat passé avec le mandataire
apparent
..................................
17 Perron (X.), L'obligation de conseil, thèse
Rennes, 1992, no 33.
produira ses effets à deux conditions. Il faut au
préalable que le client soit de bonne foi. D'autre part, l'apparence
doit être suffisante, autrement dit le client doit pouvoir
légitimement croire que le préposé avait le pouvoir de
contracter au non et pour le compte de la banque. Si l'apparence est
constatée, le contrat reste valable.
Le pseudo mandant est lié par cet engagement comme s'il
avait réellement contracté avec le client. Le client contractant
pourra alors se prévaloir du manquement de l'obligation de conseil
contre le pseudo mandant. C'est donc le préposé de la banque qui
exécutera dans pratique, l'obligation de conseil. De par là on
peut faire une remarque à ce propos. L'obligation de conseil deviendra
alors institutionnelle et devra participer réellement à la
mission du banquier et à sa profession. Toute fois cela ne nous interdit
pas d'étudier la qualité du débiteur de l'obligation de
conseil dans la mesure ou ce dernier est considéré comme un
professionnel.
La répétition étant
pédagogique, on dira que l'obligation de conseil trouve sa raison
d'être dans le constat d'un déséquilibre entre banquier et
son client, son cocontractant. Ce déséquilibre met alors en
concurrence un profane à un professionnel c'est-à-dire le
banquier face à son client.
Alors de par une définition classique, une personne morale
qui exerce à titre de profession habituelle des opérations de
banque est un établissement de crédit. Le banquier est donc un
professionnel des opérations de banque. Il est alors tenu à une
obligation de conseil en tant que banquier tout court mais également en
tant qu'intermédiaire. D'abord, en matière d'opérations
boursières, la banque en tant qu'intermédiaire boursier est
tenue d'une obligation de conseil depuis l'arrêt Buon en date du 5
novembre 199118. L'intermédiaire en bourse est celui qui
prend place dans le cheminement de l'ordre de bourse.
En effet le banquier est un professionnel tenu de conseiller ses
clients du moment où il pourrait être considéré
comme un professionnel des affaires. De ce fait il a l'obligation de conseiller
ses clients sur les principales difficultés de ces activités en
général. Cette remarque du banquier professionnel est très
juste pour diverses raisons.
D'abord, le professionnel des affaires est présumé
connaisseur en matière bancaire. Dès lors il est logique que le
banquier soit présumé professionnel des affaires.
Affichant alors une compétence générale, le
banquier est donc censé pouvoir conseiller son client en
procédant à des investigations mais aussi à des sondages
pour savoir quels sont les objectifs de ses clients pour les proposer les
solutions les mieux adaptées
En conclusion, nous pouvons dire que le banquier
professionnel des affaires est tenu à ce titre de conseiller le client.
Le considérer comme un
..................................
18 Cass.com. 5 nov 1991, op.cit.
professionnel des affaires, c'est augmenter l'étendue de
l'obligation de conseil puisque le banquier ne pourra pas prétexter de
son ignorance.
Si l'étendue de l'obligation de conseil varie en fonction
des connaissances qu'on attribue au banquier et de façon plus
générale, l'obligation de conseil n'acquière une
importance véritable que s'il ne s'est pas limité à
quelques prestations de services. De là donc l'importance du domaine
d'application de l'obligation de conseil.
Section ÉÉ : L'étendue de
l'obligation de conseil du banquier quant au domaine
d'application
Comme nous l'avions dit précédemment,
l'obligation de conseil est une création prétorienne. De ce fait
l'interrogation sur son domaine d'application va se poser avec une grande
perspicacité et par la même occasion, les tribunaux et même
la Cour de cassation, ne peuvent en tracer les contours qu'au gré des
espèces.
L'interrogation sur son domaine d'application va dès
lors provoquer quelques difficultés. Elle soulève d'autant plus
de difficultés que la Cour de cassation sanctionne rarement le banquier
sur le terrain de l'obligation de conseil. Cela n'est-elle pas une
manière de restreindre le domaine d'application de l'obligation de
conseil ? Mais si certains auteurs le croient, cette croyance est
renforcée du seul fait que l'obligation de conseil a des terrains
d'élection : l'octroi de crédit, les instruments de paiement
etc....Cela va tendre à faire croire que ce sont les seuls contrats
bancaires où l'on puisse trouver une obligation de conseil et pourtant,
il ne nous semble pas que ce soit le cas
De par là donc il sera important de
déterminer le domaine d'application de l'obligation de conseil
(§I). Une fois cette étude faite, il sera intéressant
d'examiner les applications (§II).
§1 : La détermination du domaine
d'application de l'obligation de conseil
Partons du critère où il pourrait exister
d'un risque dans le contrat bancaire et par la même occasion
considérons encore que l'obligation de conseil résulte d'un
déséquilibre entre le banquier et son client. Dans ce cas le
banquier doit conseiller son client profane pour éviter que le risque
inhérent à l'opération bancaire ne se réalise
à son préjudice. Dès lors on pourrait limiter l'obligation
de conseil aux seules opérations bancaires renfermant un risque. Ainsi,
certaines opérations ne sont risquées que dans la mesure
où elles sont le fait de l'homme et par conséquent le risque
n'existe pas. Dés lors seuls les opérations les plus
risquées feraient l'objet d'une obligation de conseil, les autres
non.
Cependant cette solution parait injuste. En effet comment
apprécier les opérations risquées de celles qui ne le sont
pas ? L'appréciation est différente selon les clients. Une
opération risquée pour l'un pourrait ne pas l'être
forcement pour l'autre.
Il nous faudra alors dans ce cas chercher la clé de
la détermination du domaine d'application de l'obligation de conseil
à travers son fondement.
L'obligation de conseil est de nature contractuelle, elle
est donc attachée à une prestation de service. C'est l'article
103 du Code des obligations civiles et commerciales qui justifie l'obligation
de conseil. Il dispose : « En l'absence de volonté
exprimé, le contrat oblige à toutes les suites que la loi, les
usages, la bonne foi ou l'équité donnent à l'obligation
d'après sa nature ». Cette règle vise alors toutes les
conventions et ne distinguent pas suivant les contrats. Dès lors, il
parait bien que tous les contrats bancaires, sans distinction, sont
susceptibles de produire une obligation de conseil.
Par exemple, la Cour fait supporter aux banquiers dans l'octroi
de crédit, une obligation de conseil. C'est la même chose en ce
qui concerne les opérations annexes.
De même la Cour de cassation dans un arrêt en
date du 5 février 199119 vient reconnaître de
manière expresse que l'obligation de conseil existe alors même que
l'opération en cause n'est ni anormale ni exceptionnelle. Ainsi elle
admet implicitement que l'obligation de conseil a une portée
générale. Se soulève alors une difficulté en ce qui
concerne les contrats de conseils conclus entre le banquier et son client. A
titre d'exemple les contrats de conseil en gestion du patrimoine. Si le contrat
a pour but d'imposer le banquier une obligation de conseil, alors ce serait
inconcevable qu'une obligation de conseil accessoire puisse exister. En effet
l'obligation de conseil principale va résulter de la volonté des
cocontractants alors même que l'obligation de conseil accessoire
résulte de l'équité comme nous l'indique l'article 103 du
Code des obligations civiles et commerciales.
Dès lors pour conclure on dira que le domaine
d'application de l'obligation de conseil est aussi vaste que l'activité
bancaire elle-même. Dans la mesure où les banques ont tendance
à diversifier leurs activités, il ne faut pas s'en
étonner. De ce fait, imposer un cadre à l'obligation de conseil,
ce serait une sorte de renonciation à la protection des nouvelles
opérations proposées, ce qui n'est pas dans la logique même
de l'obligation de conseil.
Maintenant que le principe de solution qui gouverne le
domaine d'application de l'obligation de conseil est étudié, il
nous faut par la même occasion étudier la mise en oeuvre de ce
principe autrement dit étudier les applications de l'obligation de
conseil.
§2 : Les application du droit de conseil
Les banques peuvent effectuer toutes les opérations
de banque à s'avoir des dépôts, accorder des crédits
aux particuliers et aux entreprises. Mettre en place des moyens de paiement
(guichets, chèques, carte électronique...). Faire des
opérations de change (échanger des monnaies de zones
monétaires différentes). Faire des placements bancaires (de
banque à banque ou sur les marchés monétaires et
financiers). Conseiller ses clients en matière de placements et de
gestion de leur entreprise. Parmi les opérations de banque on
trouve ainsi, un terrain d'élection de l'obligation de
conseil : l'octroi de crédit
..................................
19 Cass.com., 5 fevr 1991, pourvoi no
89-15857.
par exemple. A cet effet un arrêt en date du 8 juin
199420, est venu pour la
première fois, suggérer l'idée selon
laquelle le banquier devait prévenir son client si le crédit est
trop coûteux compte tenu de ses moyens, en résumé si le
client va à sa perte en s'engageant dans le crédit. Cependant
dans cette affaire, la faute du banquier ne résulte pas d'un manquement
à l'obligation de conseil mais de sa légèreté
blâmable. Cet arrêt est pourtant précurseur de la position
future de la Cour de cassation dans la mesure où la
légèreté blâmable qui est sanctionnée n'est
rien d'autre que l'obligation de conseil.
Ensuite dans un autre arrêt en date du 27 juin
199521, la Cour de cassation vient reconnaître une obligation
de conseil dans l'octroi de crédit. Depuis, cette position de principe
n'a cessé d'être réaffirmé, par exemple c'est le cas
de l'arrêt du 4 juillet199522. Certes, les reconnaissances
sont rares. Cependant, elles n'ont trait qu'à l'appréciation de
la qualité de profane du créancier de l'obligation de conseil et
non pas à la remise en cause de l'obligation de conseil.
L'obligation de conseil en matière d'octroi de
crédit n'est donc pas un mirage mais est voué à une belle
existence. Le banquier est donc tenu de conseiller son client profane en
matière d'octroi de crédit et ce quelle que soit
l'opération de crédit envisagée. Ainsi ce n'est pas le
crédit de consommation à lui seul qui est visé mais aussi
toutes les opérations de crédit puisque l'obligation de conseil
est générale. Ainsi par exemple, il existe des décisions
qui reconnaissent une obligation de conseil en matière de
découvert de compte courant23.
L'octroi de crédit comme nous l'avions vu est une
opération de banque parmi les autres. L'obligation de conseil conserve
également sa place dans ces dernières.
Exemple, l'obligation de conseil de la banque existe dans
les opérations relatives aux moyens de paiement. C'est le cas en
matière de chèque. La Cour de cassation a reconnu une obligation
de conseil du banquier dans un arrêt du 7 mars 199524. Dans
cette affaire, une cliente avait déposé des chèques en vue
de leur encaissement sur un établissement X. L'établissement
tiré les a retournés car il manquait des indications
imposées par la loi du pays où se trouve l'établissement
X. La cliente invoque l'obligation de conseil de la banque pour engager sa
responsabilité. La Cour de cassation rejette alors la demande de la
cliente aux motifs qu'elle n'avait pas invoquée cette prétention
devant la Cour d'appel et en déduit que la Cour d'appel n'avait pas
à
..................................
20 Cass.civ.1ere, 8 juin 1994, Bull. civ., I, no
206; J.C.P, éd. E.1995, II, 652, note Legeais (D.); RD bancaire et
bourse, 1994, no 44, p.173, obs-crédot (F.) et Gérard
(Y.)
21Cass.civ. 1ere 27 juin 1995, Bull.civ.
no 287 ; J.C.P, éd .E, II, 652, note Legeais (D);
R.T.D.Civ., 1996, p.385.
22 Cass.civ 1ere 4 juillet 1995, Revue
Droit bancaire et de la bourse, 1996, p.52.
23 Cass.com, 19 oct.1999, Revue Droit bancaire et
financier 2000, no102, p. 163.
24 Cass.com., 7 mars 1995, pourvoi no
93-12120.
rechercher si la banque de la cliente n'avait pas omis d'inviter
sa cliente à compléter les effets. Elle admet donc que la
responsabilité de la banque aurait pu être admise sur ce point et
donc reconnaît l'existence d'une obligation de conseil en
l'espèce.
On trouve également des décisions en
matière de carte de paiement.
Ainsi par exemple, en matière de carte de paiement, la
Cour d'appel de Paris a retenu la responsabilité d'une banque pour
manquement à son obligation de conseil dans un jugement en date 12
octobre 199425. Dans cette affaire, un commerçant avait
commis des erreurs en manipulant son terminal de carte bleu.
L'établissement de crédit émetteur est condamné
pour n'avoir pas conseillé le fournisseur sur l'utilisation correcte du
matériel.
Les décisions ne manquent pas. Elles peuvent aussi
concerner les opérations connexes et des opérations non
bancaires. Parmi ces opérations, on trouve la tenue de compte titre.
Le banquier est tenu dans ce domaine depuis l'arrêt Buon en
date du 5 novembre 1991, d'une obligation de conseil envers son client. Cette
obligation de conseil existe quelque soit la relation contractuelle entre le
client et la banque.
Donc on constate qu'il sera difficile de dresser une liste
exhaustive de ses applications compte tenu du domaine large de l'obligation de
conseil.
Dès lors c'est avec intérêt que nous devons
conclure. En effet étudier l'obligation de conseil ne peut être
une mesure utile que si sa mise en oeuvre est en adéquation. C'est ce
que nous allons examiner dans la seconde partie.
..................................
25 T. com. Paris, 12 octobre 1994, Juris-data
no 049235.
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