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L'obligation de conseil du banquier dans les relations entre la banque et son client

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par Moussa Ba
Université de Dakar-Bourguiba - Maitrise droit de affaires 2007
  

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Partie ÉÉ : La mise en oeuvre de l'obligation de conseil du banquier

Nous avons déjà compris que le banquier et son client sont donc dans une situation où un contrat a été formé ou est envisagé. Alors le client est un profane et le banquier un connaisseur, il est de ce fait tenu d'une obligation de conseil. Le banquier doit prendre ainsi l'initiative de conseiller son client et non pas attendre son client demande son conseil et ce pour plusieurs raisons. D'une part cela tiens à la nature même de l'obligation de conseil qui est le but de notre étude. C'est une obligation accessoire au contrat qui a été conclu entre les deux parties. Leurs volontés, comme nous l'avions déjà vu, n'ont pas porté sur le conseil mais sur la prestation de service. Dès lors, on en conclut que l'obligation de conseil est d'ordre public. Elle s'impose donc au banquier, partie la plus forte du contrat qui se trouve être le débiteur du conseil. D'autre part, le créancier de l'obligation de conseil est un profane. C'est parce qu'il est ignorant que le banquier doit le conseiller. De par son incompréhension, son ignorance, on voit particulièrement mal comment on pourrait exiger de lui qu'il demande le conseil. Ainsi on a déduit que celui qui sollicite le conseil pressent au moins les dangers qui le menacent. En conséquence, le plus faible, celui qui ne comprend même pas que le contrat présente des difficultés, ne pourrait plus bénéficier de l'obligation de conseil. On arriverait dans ce cas à une situation extrêmement paradoxale.

C'est donc le banquier qui doit prendre l'initiative de mettre en oeuvre l'obligation de conseil. Ça sera alors le moment de l'exécution de l'obligation de conseil (chapitre I). S'il prend cette initiative et garde le silence, il manquera à son obligation de conseil et commettra une faute. C'est alors le moment de la sanction de l'obligation de conseil (chapitre II).

Chapitre É : L'exécution de l'obligation de conseil du banquier

L a formulation du conseil peut indifféremment être effectuée sous la forme orale ou écrite, étant précisé que la forme écrite gagne cependant du terrain sur le plan probatoire. Notons toutefois que la pratique bancaire est orale : le conseil sera donc plus sûrement oral. Cependant, comme nous l'avons dit, les problèmes liés à la preuve que nous verrons plus tard, feront préférer la forme écrite.

Le droit contemporain des obligations est marqué par une profonde évolution jurisprudentielle tendant à accorder à l'obligation de conseil un rôle considérable. Mais notons toute fois que l'appréciation du conseil pose quant à elle, l'incontournable question de l'objet de l'obligation de conseil. Même si la question parait simple, on a toujours loisir de répondre que l'objet de l'obligation de conseil, c'est le conseil. Mais a-t-on alors vraiment répondu à la question ? Le conseil est une notion complexe dans la mesure où il n'existe pas, à notre connaissance du moins de définition du conseil en jurisprudence. La Cour de cassation ne nous donne que des fragments, des indices. Il est revenu à la doctrine de le définir. Cependant du fait du nombre d'application qui sont faite de l'obligation de conseil, il apparaît difficile de conclure une interprétation générale. Malgré tout, la doctrine s'y est essayée.

Il nous faut donc définir l'objet de l'obligation de conseil, c'est-à-dire le conseil. Puis nous tracerons les limites du conseil du banquier.

Section É : La détermination de l'obligation de conseil du banquier

Pour tenter de définir le conseil du banquier, il faut s'interroger notamment sur deux questions.

D'abord, dans le conseil du banquier, il y a le terme conseil. Alors qu'est ce qu'un conseil. A première vue la question se révèle facile. Le Larousse nous propose une définition simple. Le conseil c'est alors « une opinion exprimée pour engager à faire ou à ne pas faire ». Par contre si cette définition est claire, elle aura oublié de prendre en compte les formes de l'expression humaine ainsi que la diversité des situations. De ce fait on pourrait s'interroger sur les recommandations et les avertissements, s'ils sont ou non des conseils. Il convient donc d'analyser la notion de conseil (§I). C'est après que nous allons nous pencher sur le contenu du conseil du banquier (§II).

§1 : La notion de conseil

Le conseil se justifie de trois manières. L'un est d'ordre conceptuel : le conseil des établissements de crédit se distingue de l'information tant par son contenu que par ses modalités d'exécution. Il ne peut être rempli par la simple exécution de l'information. En effet cette dernière ne suffit pas à optimiser le choix du client. Cependant le conseil des banques se distingue peu de la mise en garde. Celle-ci serait l'une des composantes du conseil. Elle constitue la forme juridique du conseil.

Au plan contractuel le conseil du banquier serait la révélation d'une volonté jurisprudentielle de créer une sorte d'ordre public de protection en faveur de la partie faible au contrat c'est-à-dire le client. C'est une règle établie et qui se généralise en droit commun des contrats. En effet, la complexité et la multiplication des opérations bancaires réduisent l'efficacité de l'information à protéger le consentement de la banque. La simple fourniture d'une information ne suffit pas à protéger le consentement du client profane, inexpérimenté car celle-ci est difficilement utilisable pour lui. Il ne peut voir les implications ni même en comprendre la portée. La lucidité du consentement de l'établissement de crédit demande donc en plus une interprétation de l'information et cela passe par le conseil.

Au plan extra extracontractuel, le conseil répond à une nécessité économique et professionnelle. Il est aussi un instrument de sécurisation du secteur bancaire et de la fidélisation de la clientèle. Il trouve de plus un élément de justification dans la compétence du banquier en tant que professionnel de banque et la confiance qu'elle engendre chez le créancier du conseil, le client. Celui-ci jouit en effet d'un statut légal strictement réglementé et d'un monopole d'exercice.

Outre la confiance qu'inspire le statut du banquier, celui-ci est tenu aux devoirs professionnels relatifs à l'exercice de sa profession et qui exige dans une certaine mesure, pour être respectés, de prodiguer conseil. Ainsi, le conseil se voit-il comme le complément des devoirs de transparence et de la diligence qui s'imposent aux banquiers et l'une des composantes du devoir de prudence.

En effet le contrat entre la banque et le client engendre une obligation de conseil à la charge du banquier. D'une création jurisprudentielle le conseil se déclenche dès l'entré en relation avec le client et perdure tout au long de l'exécution du contrat. Dans la phase précontractuelle, elle peut porter aussi bien sur un conseil positif que sur une mise en garde contre les risques inhérents aux opérations bancaires envisagées ou déjà effectuées. En revanche une fois le contrat conclu le conseil se limite à une simple mise en garde. Lourd dans son contenu, ce conseil n'est toutefois pas absolu. La jurisprudence a en effet bien veillé à ce que le conseil ne dépasse pas l'objet du contrat liant le banquier à son client. Elle l'a en plus limité aux opérations réalisées sur le secteur bancaire.

Outre les types de contrat de service conclus entre le banquier et son client, l'étendu du conseil du banquier varie en fonction de la qualité des cocontractants, sujet de l'obligation. Le client constitue la colonne vertébrale de l'obligation de conseil en sa qualité de bénéficiaire de la protection assurée par cette obligation. Fondé sur la disparité entre la banque et son client, le conseil n'est cependant du à ce dernier que lorsqu'il est profane, autrement dit ignorant des techniques bancaires auxquelles il participe.

Cependant l'exécution du conseil soumet les parties contractantes à un ensemble d'exigences. Le banquier est tenu d'utiliser des moyens adéquats pour parvenir à remplir correctement son obligation. Pour que le conseil prodigué produise les effets escomptés, le banquier doit d'abord s'enquérir de la situation et de l'expérience financière du client ainsi que des objectifs de son placement et des risques admis par lui. Le client pour sa part doit collaborer activement avec le banquier. Une fois le conseil élaboré, le banquier est alors tenu de le transmettre au client.

§2 : Le contenu du conseil du banquier

Quant aux éléments constitutifs de l'obligation de conseil du banquier, ils se définissent autour d'un élément matériel et d'un élément moral. L'élément matériel de l'obligation de conseil du banquier est essentiellement un fait pertinent. C'est-à-dire un fait qui se rapporte à l'objet des services demandés, utile pour le client. La divulgation de conseil doit de plus être licite, de sorte que l'exécution de l'obligation de conseil ne porte pas atteinte aux principes supérieurs tels que le respect du secret professionnel et de la confidentialité bancaire. Si le conseil remplit les deux conditions, il doit être prodigué nonobstant l'absence d'une rémunération spécifique. Quant à l'élément moral, il consiste, d'une part, en la connaissance par le banquier de l'importance du conseil pour le client et du contenu du conseil lui-même. L'ignorance de contenu du conseil est sanctionnée par une double présomption de connaissance et de compétence pesant sur le banquier. L'ignorance est donc réputée illégitime et assimilée à la connaissance. L'élément moral consiste d'autre part en l'ignorance de l'investisseur du contenu du conseil. Seul le client profane est créancier d'une obligation de conseil vis-à-vis du banquier. Sa qualité de profane s'apprécie in correcto à la lumière de sa profession et de son expérience en la matière. Lorsque les deux éléments constitutifs de l'obligation de conseil son réunis, la réticence est fautive et des sanctions très variées sont encourues.

L'obligation de conseil comprend ainsi deux obligations. D'une part, une obligation de résultat : transmettre le conseil au client. D'autre part, une obligation de moyen : le conseil transmis doit être pertinent de sorte que le client le reçoive et le comprenne. L'obligation de conseil ne comprend en revanche pas l'obligation que le client suive le conseil qu'il a reçu et compris.

Cependant l'obligation de conseil apparaît être de résultat quant à la fourniture matérielle du conseil, il appartient au débiteur du conseil, le banquier de prouver qu'il l'a dispensé. Toutefois, l'obligation de conseil ne serait qu'une obligation de moyens s'agissant de sa portée.

Par une allusion faite au notaire, on pourrait dire que ce qui est exigé à ce dernier, c'est qu'il fournisse à son client des informations sur les meilleurs moyens de satisfaire les besoins qui sont les siens et qu'il l'éclaire sur les conséquences et la portée de l'opération à réaliser. Mais ces éléments d'informations demeurent des conseils : c'est au client, le seul qu'il incombe de décider.

La Cour, dans un arrêt du 27 Octobre 1995, a d'ailleurs rapporté que « si un notaire est en principe garant de l'efficacité, notamment juridique, de ses actes, il est cependant tenu d'une obligation de moyen »26.

Cette réserve s'applique aussi à l'obligation de conseil du banquier. L'obligation de conseil consiste en une obligation de moyens en ce qui concerne sa pertinence et son étendue. Il ne peut s'agir d'une obligation de diligence et de prudence, d'une part parce que tout conseil est aléatoire, d'autre part parce que l'état de droit ou la situation du client peuvent évoluer. Or, l'alea est le critère en référence duquel on reconnaît une obligation de moyens.

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26 CA Rennes 27 Octobre 1995, JCP 1996iv, 1906

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