Paragraphe II : Les effets sur les
créanciers munis de sûretés réelles.
La situation des créanciers munis de
sûretés réelles ne pose pas énormément de
difficulté dans la fusion. Car nous l'avons déjà vu les
sûretés et les créances seront en principe
transférées à la société absorbante et/ou
bien aux créanciers concernés, un droit de
préférence vis-à-vis des créanciers de la
société absorbante. Et leur paiement se fera en tenant compte du
classement des sûretés détenues par les créanciers
de la société absorbée car ceux-ci ont un droit exclusif
sur le bien objet de la garantie apportée par la société
apporteuse. Cependant, certaines situations en matière de transfert de
créanciers munis de sûretés mérite de retenir notre
attention. C'est le cas de certains créanciers nantis.
Parmi les créanciers nantis nous nous appesantirons sur
la situation du nantissement de fonds de commerce et sur le nantissement de
valeurs mobilières.
D'abord, en ce qui concerne le sort du nantissement de valeurs
mobilières, il n'est envisagé par aucune loi en vigueur au
Sénégal. Nous nous sommes donc tournés vers la
législation française. Ainsi, l'art 29 de la loi N°83-1 du 3
Janvier 1983 relative au développement des investissements, la
protection de l'épargne et l'inscription en compte des valeurs
mobilières, nous apporte une solution : l'alinéa 1 de l'art
29 dispose que: « Les instruments financiers figurant dans le
compte gagé, ceux qui leurs sont substitués ou les
complètent de quelque manière que ce soit, ainsi que les fruits
et produits en toute monnaie sont compris dans l'assiette du
gage ».
Cet article doit pouvoir régler certaines
difficultés nées des fusions. On sait en effet, que la
société absorbée devient actionnaire de la
société absorbante. On peut alors estimer que l'art 29 doit jouer
son rôle dans un souci de protection des créanciers nantis qui ne
peuvent s'opposer à la fusion puisqu'ils ne sont pas les
créanciers personnels de la société absorbée.
Quant au nantissement de fonds de commerce la situation est
plus complexe. Cette complexité résulte du fait que le fonds de
commerce porte sur l'ensemble des biens liés entre eux par une
affectation en un but commun. Pour le nantissement de fond de commerce, il faut
vérifier si la fusion n'a pas pour effet de faire disparaître le
lien qui les unissait et les distinguait des autres éléments du
patrimoine constituant la sûreté ?
Si la fusion n'a pas pour effet de porter atteinte à
l'individualité du fonds nanti aucun problème ne se pose.
En pareil cas, les nantissements sur ces fonds subsistent,
tout autre sera la situation si la fusion va de paire avec une restructuration
radicale des activités commerciales logées dans la
société absorbante et entraîne une confusion entre fonds de
commerce de l'absorbée et fonds de commerce de absorbante ?
La problématique du maintien du nantissement portant
sur un fonds de commerce se pose en des termes différents en cas de
fusion qu'en cas de toute autre modification apportée à
l'identité du titulaire du fond. Dans tous les cas, il faut examiner si
le fonds nanti continu d'exister avec ces caractéristiques essentielles,
nonobstant la survenance de cette modification. Si oui, le nantissement pris
sur ce fonds subsiste, sinon il disparaît faute d'assiette
identifiable.
Dans nos cas d'espèce, les représentants des
sociétés absorbées ont garanti dans l'acte de fusion que
les biens apportés ne sont grevés d'aucune inscription, de
privilège de vendeurs ou de créanciers nantis, hypothèques
ou gages quelconques. Ce qui a permis d'éviter la résolution de
la situation de nantissement de fonds de commerce et de nantissement de valeurs
mobilières car ces situations peuvent être des obstacles à
la fusion.
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