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La corruption d'agents publics nationaux dans le droit pénal allemand et espagnol

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par Rosa Ana CANO
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne - Doctorat en droit 2007
  

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La corruption d'agents publics nationaux dans le droit pénal allemand et espagnol par Rosa Ana CANO, Docteur en Droit de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne

La corruption d'agents publics nationaux en droit espagnol et allemand sera l'objet de cette étude. Nous pouvons constater que, l'Allemagne et l'Espagne exigent un pacte de corruption entre le fonctionnaire et le corrupteur. Par ailleurs, l'examen des sanctions encourues dans chacun de ces États montrent d'importantes disparités en termes de peines d'emprisonnement, mais ils prévoient tous la confiscation et la saisie des instruments et des produits de la corruption.

La corruption active d'agents publics nationaux dans la loi espagnole et allemande sera analysée d'une part (section 1), il en sera de même pour la corruption passive d'agents publics nationaux d'autre part (section 2).

Nous tenterons de mettre en exergue les similitudes et les différences en matière de corruption active et passive d'agents publics en ce qui concerne la définition et la répression de ces infractions.

Section 1: La corruption active d'agents publics nationaux

Comme nous allons le montrer, l'infraction de corruption active est définie plus ou moins de la même manière avec quelques variantes. Elle exige qu'une offre, une promesse, l'octroi d'un avantage indu soit faite par le corrupteur qui sera un personne physique ou une société à l'agent public. C'est pourquoi nous examinerons successivement la corruption active dans le code pénal allemand (§1), le code pénal espagnol (§2)

La démarche suivie par le code pénal allemand repose sur une distinction, celle de la violation des devoirs officiels de l'agent public, ainsi en cas d'offre, de promesse d'un avantage indu pour que l'agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exercice de ses fonctions, il y a offre d'un avantage si le fonctionnaire ne viole pas ses obligations tandis que la corruption active est constituée si une violation des devoirs officiels du fonctionnaire intervient. Cette distinction est importante pour déterminée les sanctions pénales encourues par le corrupteur

§1 la corruption active et l'offre ou la concession d'un avantage indu, une autre infraction assimilée dans le code pénal allemand

La corruption active d'agents publics nationaux proprement dite est sanctionnée à l'article 334 du Code pénal allemand, par ailleurs un autre délit est assimilé à celui de corruption active: la concession d'un avantage incriminée à l'article 333 du code pénal. Nous tenterons de montrer les différences et les similitudes entre ces deux comportements délictueux.

Les infractions de corruption active et passive d'agents publics sont définies dan la trentième section du code pénal allemand intitulée : « Délits dans l'Administration publique ». Il faut également avoir à l'esprit que les décisions de politique criminelle pour l'incrimination d'un acte dans ce domaine sont déterminées par trois facteurs : :la protection de l'objectivité de l'administration public qui en tant que bien juridique garantissant l'assujettissement de celle-ci à la légalité, l'image de la relation fonctionnaire-particulier, la nécessité de faciliter la production de la preuve ayant comme but l'effectivité du système.

La concession d'un avantage est incriminée avant la corruption active d'agents publics.

La concession d'un avantage incriminée à l article 333 du Code pénal allemand ressemble à la corruption active quant aux éléments matériels car on retrouve une offre, une promesse, l'octroi d'un avantage indu, par ailleurs l'élément intentionnel consiste en l'action ou l'omission de l'agent public dans l'exercice de ses fonctions. d'un avantage, sans qu' il n'y ait aucune violation des devoirs par le fonctionnaire.

L'alinéa 3 de l'article 333 du Code pénal allemand prévoit l'exonération de responsabilité pénale de l'agent public lorsque l'administration a autorisé l'acceptation de l'avantage ou dès que le fonctionnaire a informé immédiatement l'administration compétente.

En ce qui concerne la protection de l'impartialité de l'administration, il faut souligner la nécessité d'analyser ces affaires concrètement en tenant compte des circonstances particulières dans les situations de concessions d'avantages de manière désintéressée. Pour que le délit soit constitué, l'impartialité du fonctionnaire public ou du juge doit être effectivement en danger.

Comme nous allons le montrer maintenant la conduite du particulier est également prise en compte dans l'article 334 qui sanctionne la corruption active d'agent public.

Ici, le fait que l'impartialité et les devoirs du fonctionnaire dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire soient mis en péril entraîne une augmentation de la peine, car il est considéré que l'intérêt juridique protégé est plus gravement atteint.

L'omission de la réalisation d'un acte officiel ou d'un acte judiciaire équivaut à l'accomplissement de l'acte au sens des articles 331 à 335, que ce soit en cas de corruption active ou passive

Toute personne peut être l'auteur de la corruption active. Le droit allemand ne prévoit pas la responsabilité pénale des personnes morales, mais ces entités peuvent être condamnées à payer une amende administrative si une personne physique dans une position de responsabilité a commis une infraction en violation des obligations légales de la personne morale a entraîné un enrichissement de la personne morale (§30 Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten).

La définition de la corruption active dans le §333-334 du Code pénal allemand reflète la définition de la corruption passive traitée au-dessus. L'acte interdit de la corruption active consiste en offrir, promettre ou donner un avantage à un agent public. Dans le cas de la concession d'un avantage (§333 CP), l'avantage est offert ou accordé simplement pour fournir un acte la fonction publique dans le passé ou dans le futur ; dans le cas de la corruption aggravée, l'avantage est directement lié à un acte illégal de la fonction publique. Comme pour la corruption passive, le terme « offrir » verbalement un avantage indu suffit pour que l'infraction de corruption active soit constituée, on peut donc être sanctionné pour corruption même si l'agent public ignore ou rejète l'offre.

Le code pénal opère une distinction entre les actes passés ou futurs que l'agent public corrompu effectuera.

Le droit pénal allemand ne prévoit pas la publication des condamnations ou l'exclusion des marchés publics comme sanction complémentaire alors que le droit français prévoit la publication des jugements.

Selon la loi allemande, sont des « agents publics » les fonctionnaires, les magistrats, et les personnes exerçant toutes autres compétences officielles relevant du droit public, ou ont été autrement nommées pour remplir des fonctions d'administration publique au sein d'une autorité ou de tout autre organisme public ou pour son compte, indépendamment de la forme d'organisation choisie pour exercer les fonctions (paragraphe 11(1)2 du Code pénal). Ainsi les notaires seront également considérés comme des agents publics.

Pour mieux comprendre les peines encourues en cas de concession d'un avantage ou de corruption active d'agents publics, nous nous reporterons au tableau suivant :

TABLEAU DES PEINES ENCOURUES EN CAS DE CONCESSION D'UN AVANTAGE ET DE CORRUPTION ACTIVE EN ALLEMAGNE

Concession d'un avantage (article 333 du code pénal allemand)

Corruption active d'un agent public

(article 334 du Code pénal allemand)

Concession d'un avantage à un agent public ou d'un militaire allemand: peine d'emprisonnement jusqu'à trois ans ou une amende (§1)

Corruption d'un agent public ou d'un fonctionnaire (il est porté préjudice à ses devoirs): peine d'emprisonnement de trois mois à cinq ans; deux ans ou une amende dans les cas moins sérieux

Concession d'un avantage à un magistrat ou un arbitre: peine d'emprisonnement jusqu'à cinq ans ou une amende (§2)

Corruption d'un magistrat ou d'un arbitre

- trois mois à cinq ans s'il a entrepris un acte judiciaire de manière à violer ou porter préjudice à ses devoirs officiels

- six mois à cinq ans qu'il entreprenne à l'avenir un acte judiciaire de manière à violer ou porter préjudice à ses devoirs officiels

En cas de corruption active, le code pénal allemand établit une peine minimale et une peine maximale d'emprisonnement, tandis qu'en cas de concession d'un avantage, une peine maximale d'emprisonnement est prévue.

La corruption active dans le code pénal espagnol fait l'objet d'une seule disposition dans le code pénal espagnol (article 423 du code pénal), elle est définie après la corruption passive (§2).

§2 La corruption active dans le code pénal espagnol

L'auteur de la corruption active d'agent public peut être toute personne. Le bien ou l'intérêt juridiquement protégé est le respect dû au fonctionnement correct des organes de l'État.

L'article 423 du Code pénal espagnol prévoit deux hypothèses. En premier lieu, l'article 423 §1 sanctionne « ceux qui avec des dons, des présents, des offres ou des promesses corrompent ou tentent de corrompre les autorités ou fonctionnaires publics ». Les peines encourues sont identiques à celles indiquées pour la corruption qui est commise par les autorités ou fonctionnaires publics.

Quant à l'article 423 §2, celui-ci sanctionne ceux qui répondent aux demandes des autorités ou fonctionnaires publics. Les peines encourues sont inférieures à celles prévues dans l'article 423§1;

Pour corrompre ou tenter de corrompre, il faut comprendre que le fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction viole ou enfreint son devoir, en exécutant un acte délictueux, un acte injuste ou en s'abstenant d'un acte qu'il doit effectuer, ou bien en exécutant un acte illicite qu'il n'aurait pas accompli sans le don.

Comme il arrive de manière semblable avec la corruption passive, les termes « corrompent ou tentent de corrompre » assimilent la tentative à la commission de l'infraction, c'est pourquoi il n'y a pas de formes imparfaites dans l'exécution. Comme le précise la décision du Tribunal Suprême du 11 mai 1994, on inclut non seulement la remise de présents ou de dons, mais aussi son offre et aussi la simple tentative de corrompre un fonctionnaire.

Comme pour la corruption passive d'agents publics nationaux, le §1 de l'article 423 le concert ou la concertation entre le fonctionnaire et le particulier, qu'un auteur espagnol appelle « la corruption réussie » et la simple tentative ou proposition sont équivalentes.

Le don ou la promesse doivent représenter une importance économique suffisante de manière à motiver le fonctionnaire, et le pousser ainsi à commettre l'acte de corruption.

La corruption peut se cacher derrière l'apparence d'un négoce ou d'un contrat offrant par exemple au fonctionnaire des objets à un prix sensiblement inférieur au prix du marché. Ainsi la décision du Tribunal Suprême du 7 novembre 2001 considère que la corruption active existe dans la conduite d'un représentant d'un laboratoire pharmaceutique qui favorisait un médecin de la sécurité sociale pour qu'il prescrive à ses patients des médicaments dudit laboratoire.

Si la corruption a pour objet d'induire le fonctionnaire à réaliser un acte constitutif d'un délit, le particulier répondra comme complice dans le délit commis par le fonctionnaire, à condition qu'il ait conscience du caractère délictueux du fait qu'il induit.

Dans le cas où il accepte la demande du fonctionnaire, il ne pourra certainement pas être puni comme complice par instigation dans l'acte délictueux que le fonctionnaire va commettre, cependant le particulier acceptant la demande du fonctionnaire pourra être considéré comme complice pour coopération de l'acte délictueux qui est l'objet de la corruption.

Pour déterminer la sanction encourue par le corrupteur, il faudra rechercher le type d'acte que celui-ci demandait au fonctionnaire corrompu, et se référer à la peine prévue. Il y a donc identité des peines prévues en cas de corruption active et de corruption passive.

Néanmoins, les particuliers qui répondent aux sollicitudes d'avantages indus faites par des autorités ou des fonctionnaires publics espagnols seront condamnées à des peines moins sévères conformément au §2 de l'article 423 du code pénal.

Conformément à l'article 431, les dons, les présents pourront être confisqués.

La corruption active repose sur l'offre, l'octroi, la promesse d'un avantage indu pour que l'agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exercice tandis que la corruption passive sur l'acceptation ou la sollicitation d'un avantage indu par le fonctionnaire corrompu (section 2).

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"Qui vit sans folie n'est pas si sage qu'il croit."   La Rochefoucault