Section 2: La corruption passive d'agent public national
en droit comparé
L'étude de la corruption passive dans la loi allemande
et espagnole sera effectuée, cela nous permettra de nous interroger sur
l'existence d'une identité des peines encourues en cas de corruption
active et passive d'agents publics nationaux dans le code pénal allemand
(§1), dans le code pénal espagnol (§2)
§2 La corruption passive dans le code
pénal allemand
L'article 331 du Code pénal allemand sanctionne
l'acceptation d'un avantage, la seule différence avec la corruption
passive réside dans l'absence de violation de devoirs officiels par le
fonctionnaire. C'est le pendant de l'article 333 et 334 du Code pénal
L'article 331 du Code pénal allemand traitant de
l'acceptation d'un avantage dispose:
« (1) Un fonctionnaire public ou quelqu'un ayant
particulièrement des obligations par rapport au service public qui, pour
l'exercice (normal) de son service, exige, se laisse promettre ou accepte un
avantage pour soi-même ou pour un tiers sera puni avec une peine
d'emprisonnement, laquelle n'excèdera pas trois ans, ou avec une
amende.
(2) Un juge ou arbitre qui exige, se laisse promettre ou
accepte un avantage ayant comme contrepartie qu'il ait entrepris un acte
judiciaire ou qu'il le fasse dans l'avenir, sera puni avec une peine
d'emprisonnement qui n'excèdera pas cinq ans ou avec une amende. La
tentative implique responsabilité pénale.
(3) L'acte ne sera pas punissable en vertu du paragraphe
lorsque le criminel se laisse promettre ou accepte un avantage qui n'a pas
été exigé par lui et l'administration compétente
dans le cadre de ses activités a soit autorisé l'acceptation
d'avance, soit après que l'agent lui a tout de suite informée.
L'article 332 du Code pénal allemand incrimine la
corruption passive d'agents publics nationaux.
« (1) Un fonctionnaire public ou quelqu'un ayant
particulièrement des obligations par rapport au service public qui
exige, se laisse promettre ou accepte un avantage pour soi-même ou pour
un tiers ayant comme contrepartie qu'il ait réalisé ou qu'il se
fasse dans l'avenir, de manière à ce qu'il ait été
ou qu'il serait porté préjudice à ses devoirs sera puni
avec une peine d'emprisonnement de six mois à cinq ans. Dans des cas
moins sérieux; la peine d'emprisonnement qui n'excèdera pas trois
ans ou une amende. La tentative est punissable.
(2) Un juge ou un arbitre qui exige, se laisse promettre ou
accepte un avantage pour soi-même ou pour un tiers ayant comme
contrepartie qu'il ait entrepris un acte judiciaire ou qu'il le fasse dans
l'avenir, de manière à ce qu'il ait été ou qu'il
serait porté préjudice à ses devoirs judiciaires, sera
puni avec une peine d'emprisonnement d'une année à dix ans. Dans
des cas moins sérieux, la peine d'emprisonnement sera de six mois
à cinq ans.
(3) Si l'agent exige, se laisse promettre ou accepte un
avantage comme contrepartie d'un acte futur, les paragraphes 1 et 2 seront
applicables, s'il s'est montré prêt à
1. Porter préjudice à ses devoirs lors de
l'acte;
2. Se laisser influencer par l'avantage dans l'exercice de son
pouvoir discrétionnaire.
Les devoirs publics et l'indépendance dans l'exercice
du pouvoir discrétionnaire soient mis en péril entraîne une
augmentation de peine puisqu'il est considéré que
l'impartialité de l'administration est atteinte de manière plus
grave.
Nous pouvons faire plusieurs observations sur l'infraction
d'acceptation et de corruption passive.
En termes d'éléments matériels, ceux-ci
sont identiques dans les deux infractions. En effet, l'auteur de l'acceptation
ou de la corruption passive est identique, il s'agit d'un fonctionnaire ou
quelqu'un ayant particulièrement des obligations par rapport au service
public, d'un juge ou d'un arbitre.
Celui-ci commet l'infraction de corruption passive ou
d'acceptation d'un avantage en se laissant promettre ou en acceptant un
avantage indu pour lui-même ou un tiers.
On peut se demander ce qu'il faut entendre par l'expression
« laisser promettre », si l'attitude du fonctionnaire de
l'agent public a eu un impact ou si le particulier corrupteur a
été à l'origine de la promesse du pot-de-vin, et donc
à l'origine du pacte de corruption. En effet, le pacte de corruption
joue tant pour la corruption active que passive d'agents publics.
C'est pourquoi les remarques formulées
précédemment sur l'exigence du pacte de corruption en cas de
corruption active s'appliquent également.
L'acte que doit accomplir le fonctionnaire, l'agent public ou
l'arbitre peut être un acte accompli dans le passé ou un acte
qu'il devra accomplir à l'avenir.
Le §3 de l'article 331 relatif à l'acceptation
d'un avantage prévoit une exonération de responsabilité
pénale pour l'agent public qui se laisse promettre un avantage ou s'il
l'en accepte un qui n'a pas été par lui et que l'administration
compétente dans le cadre de ses activités en a autorisé
l'acceptation par avance ou après que l'agent l'ait tout de suite
informée.
Les auteurs passibles de la corruption passive sont des agents
publics et des personnes spécifiquement mandatées pour exercer
des fonctions publiques selon le§331, §11 nr 2 du code pénal
définit comme agent public :
-tout fonctionnaire ou magistrat,
-quiconque dans une autre position officielle de
l'administration publique (un membre d'un cabinet ou un notaire,
· quiconque s'est vu confié par un organisme
public ou toute autre entité, qui exerce des fonctions publiques, peu
importe la forme de l'organisation choisie pour l'exécution de la
fonction publique.
La dernière partie de la définition d'agent
public modifiée par la loi de 1998 signifiait que pour couvrir le
domaine croissant de l'administration privatisée, c'est à dire
l'énergie, le transport public sous la forme de sociétés
commerciales appartenant en tout ou partie à l'État. Les
dispositions sur la corruption couvrent les employés de telles
entités dans la mesure où leurs fonctions sont encore
considérées comme « publiques » ou comme la
Cour fédérale d'appel (Bundesgerichtshof) l'a établi quand
l'organisation apparaît comme « le bras
étendu » de l'État. Seulement quand une fonction
autrefois publique a été privatisée en tant que tel comme
dans les télécommunications en Allemagne et a été
ouverte à la concurrence commerciale illimitée, les dispositions
sur la corruption d'agents publics ne s'appliquent plus.
Les membres du Parlement et les dirigeants des partis
politiques ne sont pas couverts par la définition d'agent public. Pour
les membres du Parlement fédéral ou d'un Parlement des Landers,
il existe une disposition pénale interdisant l'achat et la vente de
votes (§108 du code pénal allemand).
Le droit allemand distingue entre les cas simples et
aggravés de corruption active et passive. La corruption simple
(§331) consiste en demander ou accepter un avantage « pour
fournir un acte de la fonction publique». Dans ce cas, les parties n'ont
pas besoin d'envisager tout acte spécifique qu'il soit légal ou
illégal qui est exécutée par l'agent public. C'est
même pénal pour un agent public d'avoir accepté un avantage
ex post facto pour des services rendus.
La corruption aggravée (§332 du Code pénal)
repose sur un acte spécifique de la fonction publique pour qu'il soit
exécuté ou qu'il ait été exécuté en
échange d'un avantage accepté ou demandé par l'agent
public, la même condition existe pour la corruption passive d'un
magistrat, l'exécution de cet acte spécifique doit être
effectuée en violation des devoirs de l'agent public.
« L'avantage » demandé ou
accepté par l'agent public est défini largement par les tribunaux
allemands, il n'est pas nécessaire qu'il consiste en de l'argent ou
d'autres biens matériels, la satisfaction de l'ambition de l'agent
public est suffisante. D'après les termes de la loi, l'avantage peut
être aussi donné à un tiers. On peut s'attendre à ce
que l'avantage du tiers soit quelque peu lié aux intérêts
de l'agent, par exemple quand l'avantage est donné au conjoint de
l'agent public.
Les cas dans lesquels un citoyen promet de faire une donation
à une oeuvre de bienfaisance en réponse à un service rendu
par un agent public ou le sponsoring de causes scientifiques ou sociales
liées à un agent public ne remplissent pas le but de
l'interdiction, c'est-à-dire garder les sphères publiques et
privées séparées et ne devraient pas être
considérées comme une infraction pénale.
L'acte de corruption passive consiste à demander,
accepter une promesse ou recevoir un avantage pour fournir un acte de la
fonction publique (corruption simple) ou pour l'exécution
illégale ou la non exécution d'un acte illégal
spécifique (corruption aggravée). Puisque la déclaration
d'une demande par l'agent public constitue déjà la corruption
achevée, il n'est pas nécessaire pour que la corruption soit
punissable que l'agent public ait rempli sa part du contrat illicite. La Cour
fédérale d'appel prononça même une condamnation pour
corruption alors que l'agent public n'avait jamais projeté
d'exécuter l'acte attendu de lui mais feignit seulement sa disposition
à le faire et le §332 du code pénal indique clairement que
c'est l'interprétation correcte de la loi.
D'après la Cour fédérale d'appel il est
suffisant pour une condamnation que l'agent public montre qu'il est
disposé à accepter un avantage bien qu'il ait payé plus
tard pour les biens de ses propres deniers. Parce que l'acte de corruption a
été étendu aux premiers stades d'un accord de corruption,
le législateur allemand n'a pas trouvé nécessaire
d'incriminer de simples tentatives.
Un agent public peut accepter un cadeau pour
l'exécution (légale) d'un acte de la fonction publique si
l'administration publique adéquate, habituellement l'administration qui
l'emploie, ou un organisme surveillant cette administration ; dans son
autorité lui donne la permission d'en faire autant ou avant ou
immédiatement après la transaction (§331 III du code
pénal).
Au-delà de cela, le droit allemand n' a aucune
disposition spéciale exemptant les cadeaux de faible valeur de la
condamnation pénale. Cependant, il y a un accord général
selon lequel les coutumes socialement acceptées (comme le fait de donner
un petit cadeau au facteur pour le nouvel an) ne sont pas illégales, des
auteurs emploient la doctrine de « l'acceptation sociale »
pour atteindre ce résultat. On devrait remarquer, cependant, que les
règles de politesse sociale par elles-mêmes ne fournissent pas une
justification pour l'acceptation de cadeaux de l'agent public et qu'il y a une
tendance générale des organismes administratifs de renforcer les
règles en ce qui concerne les cadeaux coutumiers.
Si nous observons les sanctions pénales encourues en
cas d'acceptation d'un avantage par rapport à la corruption passive,
nous constatons que l'acceptation d'un avantage est une infraction moins grave
que la corruption passive proprement dite.
Ainsi, le fonctionnaire ou l'agent encourt une peine maximale
de trois ans et/ ou une amende: tandis que le juge ou l'arbitre une peine
d'emprisonnement qui n'excèdera pas cinq ans ou avec une amende.
En cas de corruption passive, puisque le fonctionnaire,
l'agent public, le juge ou l'arbitre ont violé leurs devoirs, l'article
332 du code pénal allemand utilise l'expression « il ait
porté préjudice à ses devoirs ». Puis au
paragraphe 3 de l'article 332 qui renvoie lui-même aux paragraphes 1 et
2, il est précisé que ces dispositions s'appliquent s'il s'est
montré prêt à porter à préjudice à ses
devoirs lors de l'acte ou qu'il se laisse influencer par l'avantage dans
l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, si l'acte est compris dans
son pouvoir discrétionnaire On peut se demander si ici, il faut
comprendre implicitement une distinction entre les actes portant
préjudice aux devoirs du fonctionnaire définis dans la loi et
autres règlements administratifs, et ceux relevant de son pouvoir
discrétionnaire, où il a une certaine marge
d'appréciation.
Par ailleurs, le fait que le corrompu soit disposé
à se laisser corrompre suffit pour que le délit de corruption
passive d'agents publics soit constitué.
Les peines encourues pour corruption passive sont plus
sévères, ainsi le fonctionnaire ou l'agent public pourra
être condamné à une peine privative de liberté de
six mois à cinq ans, et dans des cas moins sérieux, la peine
d'emprisonnement n'excèdera pas trois ou une amende. Dans les cas graves
de corruption passive de fonctionnaire, la condamnation à une amende
n'est pas prévue, elle l'est en revanche dans les affaires moins
graves.
La corruption passive d'un juge ou d'un arbitre est
sanctionnée plus sévèrement que la corruption passive de
fonctionnaire ou d'agent public puisque le quantum de la peine d'emprisonnement
prévue par le §2 de l'article 332 va d'une année à
dix ans. Dans les cas moins graves, la peine d'emprisonnement sera de six mois
à cinq ans.Dans la mesure où la complicité est
concernée, les règles relatives à l'instigation (§26
du code pénal) et à la complicité s'appliquent (§27).
La personne offrant ou donnant le pot-de-vin n'est pas traitée comme un
simple complice mais comme l'auteur de la corruption active. Dans les cas de
corruption simple (§331 et §333 du Code pénal), les peines
pour corruption active ou passive sont les mêmes, dans les cas de
corruption aggravée, la peine minimum pour corruption passive est de 6
mois d'emprisonnement (§332 I Code pénal), pour corruption active,
elle est seulement de 3 mois d'emprisonnement (§334 du Code
pénal).
Si une personne agit comme un intermédiaire et soutient
à la fois le corrupteur et celui qui reçoit le pot-de-vin, dans
un tel cas, il est difficile de déterminer si elle doit être
poursuivie pour complicité de corruption active ou passive.
Les exemples typiques de circonstances aggravantes sont les
suivantes :
· l'auteur cherche ou obtient des avantages
étendus,
· l'auteur demande continuellement des avantages en
échange de sa disposition à exécuter certains actes de la
fonction publique illégalement.
L'auteur agit pour un bénéfice continu ou comme
membre d'une association de
· L'auteur agit pour un bénéfice continu
ou comme membre d'une association de malfaiteurs formée pour commettre
la corruption,
Une condamnation pour corruption n'entraîne pas en soi
l'exclusion d'une charge publique. Cependant, le tribunal peut prononcer la
perte de la charge publique comme peine complémentaire quand il condamne
l'agent public à une peine de 6 mois d'emprisonnement ou plus pour la
corruption aggravée.
De plus, le droit de la fonction publique prévoit que
tout fonctionnaire condamné pour une infraction intentionnelle et
à un an d'emprisonnement perd automatiquement sa fonction.
Les gains illicites comme tout avantage matériel que
l'agent public a pu recevoir comme un pot-de-vin peut être
confisqué selon le §73 du Code pénal. D'après le
§ 338 du code pénal, l'argent ou d'autres objets en possession d'un
auteur condamné pour certaines formes de corruption aggravée peut
être confisqué s'il y a une cause suffisante pour présumer
que l'argent ou les objets en question proviennent de l'infraction jugée
ou d'une infraction similaire, la disposition s'étend à la
corruption active ou passive commise ou pour un gain continu ou comme un membre
d'une association de malfaiteurs formé pour commettre la corruption sur
une base permanente. Cette disposition est une indication du fait que le
législateur considère ces formes aggravées de corruption
comme étant liées au crime organisé, parce que la sanction
de la confiscation étendue (§73 d du Code pénal) a
été conçue spécifiquement comme un outil pour
priver la criminalité organisée de ses ressources.
Le délai de prescription de la corruption est de 5 ans
(§78 III Nr 4 CP). Le délai de prescription commence à
courir quand l'infraction a été achevée (article §78
a du CP). Dans les affaires de corruption, l'achèvement se produit quand
chaque partie a rempli sa part du marché illicite, c'est-à-dire
l'avantage a été donné et l'agent public, dans le cas du
§332 a exécuté l'acte pour lequel le pot-de-vin était
destiné.
Nous allons maintenant traiter l'infraction de corruption
passive dans le code pénal espagnol (§2).
§ 2 La corruption passive dans le code
pénal espagnol
Les articles 419 à 427 traitent de la corruption
passive de fonctionnaires en fonction du type d'actes accomplis par ceux-ci.
La corruption passive est la conduite du fonctionnaire ou de
l'autorité publique qui accepte ou sollicite une promesse ou un don pour
un acte se rapportant à l'exercice de sa fonction.
La doctrine espagnole a institué une distinction que
l'on ne retrouve pas dans le droit allemand entre corruption propre et
impropre.
Dans les articles 419 à 421, on a une série de
figures délictueuses dans lesquelles on réprime la conduite de
l'autorité ou un fonctionnaire qui sollicite ou reçoit un don ou
un présent ou accepte l'offre ou la promesse pour réaliser dans
l'exercice de ses fonctions, une acte ou une omission constitutif d'un
délit (article 419), l'exécution d'un acte injuste qui ne
constitue pas de délit (article 420), une abstention d'un acte que le
fonctionnaire devait accomplir dans l'exercice de ses fonctions (article 421).
C'est la corruption propre (a)
Nous allons donc analyser successivement ses dispositions et
les sanctions encourues.
a) la corruption propre : article 419 à 421 du
Code pénal espagnol
Selon le dictionnaire de la Real Academia Española le
terme don est « une chose que l'on donne gracieusement. »,
le présent équivaut à cadeau, l'offre signifie s'engager
à donner ou à faire quelque chose, la promesse est l'expression
de la volonté de donner à quelqu'un ou à faire pour lui
quelque chose.
Dans l'article 419, l'action ou l'omission du fonctionnaire
est constitutive d'un délit
L'article 420 sanctionne l'autorité ou le fonctionnaire
public qui à son profit ou celui d'un tiers sollicite ou reçoit,
pour lui-même ou par personne interposée, un don, promesse pour
exécuter un acte injuste relatif à l'exercice de sa fonction qui
ne constitue pas un délit.
L'article 421 dispose que le don sollicité, reçu
ou promis ait pour objet que l'autorité ou le fonctionnaire public
s'abstienne d'un acte qu'il devait accomplir dans l'exercice de ses
fonctions.
Dans ces trois dispositions, l'auteur de la corruption passive
est une autorité ou un fonctionnaire, bien qu'on ne doive pas oublier
que l'article 422 du code pénal espagnol prévoit l'application de
ses dispositions aux jurés, aux arbitres, experts ou n'importe quelle
personne participant à l'exercice de la fonction publique.
Nous allons nous interroger sur la définition des
termes « autorité » et
« fonctionnaire » dans le code pénal espagnol.
L'article 24 du Code pénal espagnol définit les
personnes qui seront considérées comme une autorité
publique ou comme fonctionnaire.
L'article 24§1 traite des autorités publiques:
« 1. Aux effets pénaux on considérera comme
autorité en soi ou comme membre de toute corporation, tribunal ou organe
collégial ayant un commandement ou qui exerce une compétence
propre. Dans tous les cas, on considéra comme autorité les
membres du Congrès des Députés, du Sénat, des
Assemblées Législatives des Communautés autonomes et du
Parlement européen. Les fonctionnaires du Ministère public seront
présumés être une autorité.
Le § 2 de l'article 24 du code pénal
considère comme fonctionnaire public toute personne qui « par
disposition immédiate de la Loi, par élection ou nomination de
l'autorité compétente participe à l'exercice de fonctions
publiques.
L'action consiste à solliciter ou à recevoir
pour lui-même ou par personne interposée le don ou le
présent, ou accepter l'offre ou la promesse pour exécuter un acte
qui doit être en rapport avec la fonction ou la charge du fonctionnaire,
la peine varie en fonction qu'il s'agit :
a) d'une action ou omission constitutive du délit, par
ailleurs, il faudra tenir compte du fait que si le délit est commis, il
y aura un concours entre ce dernier et la corruption passive.
b) un acte injuste qui ne constitue pas un délit, la
peine encourue varie en fonction du fait que l'acte est exécuté
ou non. Par acte injuste, on doit entendre acte contraire à l'ordre
juridique constitutif de contravention administrative.
c) le fonctionnaire s'abstient d'accomplir un acte qu'il
devait effectuer dans l'exercice de ses fonctions. Dans ce cas, l'abstention en
soi ne constitue pas un acte injuste, mais plutôt est le fait de ne pas
agir, on peut citer par exemple le fait de ne pas organiser un concours
administratif jusqu'à ce que celui que l'on veut favoriser puisse
concourir.
Les actes mentionnés doivent donc se rapporter à
l'exercice de la fonction ou de la charge qu'exerce le fonctionnaire.
En revanche, s'il n'y avait aucun lien entre la conduite du
fonctionnaire et l'exercice de sa fonction, la conduite serait plus ou moins
réprouvée et donnerait lieu à une autre infraction, qui ne
serait pas de la corruption. Dans un tel cas, nous serions en présence
d'un délit de forfaiture.
Le don, présent, offre ou promesse auront un contenu
économique, cela sera démontré au moment où le
tribunal fixera l'amende, en effet celle-ci est estimée par rapport au
montant de l'avantage indu. Cependant, rien n'empêche que la contrepartie
puisse prendre toute autre forme de compensation, à condition qu'elle
ait pour le fonctionnaire une valeur appréciable.
Le montant du don ou du présent est indifférent,
pourvu qu'il soit significatif afin de motiver le fonctionnaire dans sa
conduite, il importe peu que la perception du pot-de-vin se réalise
avant ou après que le fonctionnaire exécute l'acte pourvu qu'il
ait été convenu ou sollicité antérieurement
à sa réalisation.
La tentative n'est pas sanctionnée.
La jurisprudence suit cette ligne, la corruption est
consommée au moment où le fonctionnaire sollicite le don, il
importe peu qu'il arrive ou non à la percevoir, pour que la corruption
soit commise, il n'est pas nécessaire que ce qui est promis soit
mené à bien, la consommation ne précise pas l'accord
préalable de volonté.
Les expressions « solliciter »,
« recevoir » et « accepter » nous
indique qu'il s'agit d'un délit qui peut être seulement commis
avec un dol direct.
La corruption propre est punie de 2 à 6 ans
d'emprisonnement, d'une amende du triple de la valeur du don et de
l'interdiction d'exercice d'une fonction publique pour une durée de 7
à 12 ans, sans préjudice de la peine correspondante au
délit commis en raison du don ou de la promesse de l'avantage.
Selon le dictionnaire de l'Académie Royale Espagnole,
il faut entendre par « don » : « une chose que
l'on donne gracieusement », promettre signifie s'engager à
donner, faire ou dire quelque chose, « promesse » :
« expression de la volonté de donner à quelqu' un
Ou faire pour lui quelque chose.
L'article 420 du Code pénal espagnol sanctionne
l'autorité ou le fonctionnaire public qui à son profit ou celui
d'un tiers, sollicite ou reçoit par lui-même ou par personne
interposée, un don, promesse pour exécuter un acte injuste
relatif à l'exercice de sa fonction qui ne constitue pas un
délit.
S'il exécute, il encourra une peine de prison de 4 ans
et une interdiction d'exercer une fonction ou un emploi public pour une
période de 6 à 9 ans.
S'il n'arrivait pas à l'exécuter, les peines
d'emprisonnement seront d'un ans à deux ans et une interdiction
spéciale d'exercice d'une fonction ou d'un emploi pour une
période de trois à six ans.
Dans les deux cas, on imposera en plus une amende du montant
du triple de la valeur de l'avantage indu.
Et dans l'article 421 du code pénal, il est
prévu que le don sollicité, reçu ou promis ait pour objet
que l'autorité ou le fonctionnaire s'abstienne d'un acte qu'il devrait
pratiquer dans l'exercice de ses fonctions, les peines seront une amende du
double de la valeur du don et l'interdiction d'exercice d'un emploi d'une
fonction publique pour une période de 1 à 3 ans.
L'auteur de la corruption passive est nécessairement
une autorité publique ou un fonctionnaire. De plus, il ne faut pas
oublier que l'article 422 du code pénal espagnol dispose « ce
qui est prévu dans les articles précédents sera aussi
applicable aux jurés, aux arbitres, experts ou toutes les personnes qui
participent dans l'exercice de la fonction publique. » Cette
expression est une formule visant des personnes qui sont à mi-chemin
entre la fonction publique stricto sensu et la simple participation dans des
affaires publiques parmi lesquelles on peut citer les concessionnaires de
service public, ceux qui exercent l'autorité ou la confiance publique :
les collèges professionnels, les commandants d'aéronefs, les
commandants de navires, les médecins devant répondre de la valeur
probatoire des certificats de naissance, ainsi que les professionnels du droit,
du commerce, des techniciens qui sont appelés par l'autorité
judiciaire ou par un organisme administratif afin de se charger de
réaliser une activité particulière comme la conservation
d'un bien, sa mise sous séquestre, émettre un avis, être
l'exécuteur d'une vente.
Ainsi, le Tribunal Suprême a jugé que commet le
délit de corruption passive le commissaire de la faillite,
représentant l'autorité judiciaire qui sollicite ou demande une
somme à celui qui sait qu'il n'est pas obligé de la payé.
L'acte injuste qu'on lui offrait comme une contrepartie était que l'on
verrait les choses d'une autre façon, ce qui signifiait dans cette
affaire qu'on offrait une plus grande permissivité dans la
vérification des comptes.
L'action consiste pour le fonctionnaire ou l'autorité
corrompu à solliciter ou à recevoir par lui-même ou par
personne interposée le don, le présent, ou à accepter
l'offre ou la promesse pour exécuter un acte qui doit être en
rapport avec la fonction du fonctionnaire, la peine varie en fonction du type
d'acte .
En ce qui concerne la consommation, il faut tenir compte du
fait que le code pénal assimile à solliciter le fait de recevoir
ou d'accepter le pot-de-vin. Il suffit que le fonctionnaire s'adresse à
quelqu'un en formulant une demande de don pour que le délit soit
consommé, indépendamment qu'il accepte ou non
La corruption est consommée au moment où le
fonctionnaire sollicite le don, il importe peu qu'il arrive à le
percevoir ou non.
Il n'est pas nécessaire que ce qui est promis soit
mené à bien et la consommation de la corruption n'a pas besoin
d'un accord de volonté préalable
Les expressions « solliciter »,
« recevoir » et « accepter » nous
indiquent qu'il s'agit d'un délit qui peut seulement être commis
avec un dol direct, ce qui exclut le dol indirect et éventuel.
Il faut que ce dol soit spécifique, en effet
l'élément intentionnel de la corruption passive est
« pour accomplir dans l'exercice de sa fonction une action ou
une omission ».
Le tiers qui participe au délit de corruption passive
doit répondre du même délit bien que la jurisprudence ait
souligné que le tiers coauteur ou complice doit être
condamné à une peine atténuée. La Décision
du Tribunal Suprême a apprécié dans ce cas la circonstance
atténuante analogique de l'article du 21. 6 du Code pénal
espagnol
Les articles 425 et 426 du code pénal sanctionnent la
corruption passive impropre (b).
b) La corruption impropre
Dans la corruption impropre on peut inclure les actes de
corruption définis à l'article 425 et 426 du Code pénal.
En premier lieu, l'article 425.1 sanctionne l'autorité ou le
fonctionnaire public qui sollicite un don ou présent ou accepte l'offre
ou la promesse pour réaliser un acte caractéristique de sa
fonction ou comme récompense de celui qui a déjà
été réalisé.
On imposera une peine d'emprisonnement d'un à 3 an, une
amende et l'interdiction de l'exercice d'une fonction publique.
Le paragraphe 2 établit une circonstance aggravante
dans le cas de récompense pour l'acte réalisé si celui-ci
était constitutif d'un délit.
L'article 426 punit l'autorité ou le fonctionnaire
public qui accepte un don ou un présent qui lui ont été
offerts en considération de sa fonction ou pour l'exécution d'un
acte qui n'est pas interdit par la loi.
Le noyau de ce type de corruption est l'admission de la part
de l'autorité ou du fonctionnaire public d'une
rémunération à laquelle il n'avait pas droit.
L `infraction au devoir d'intégrité est ici
moins grave que dans la corruption propre car on n'exige pas la
réalisation d'un acte du fonctionnaire ou quand on l'exige, c'est un
acte qui n'est pas interdit par la loi.
Selon Munoz Conde, tant que ces cadeaux ou dons ne
dépassent pas des montants modérés ou que selon les
coutumes sociales on considère comme une forme habituelle de relation,
telle que l' invitation à boire un café, un verre, on ne
doit pas appliquer l'article 426 d'autant plus que le cadeau s'effectue en
considération de la fonction ou d'un acte qui n'est pas interdit par la
loi.
Les dons ou les présents qui sont de coutumes et qui se
font en fonction de l'amitié personnelle étrangère bien
sûr à l'acte qui se réalise en considération de la
fonction qu'il exerce.
Bien sûr, la situation serait différente, quand
il s'agit de cadeaux d'une certaine valeur, de vacances payées,
d'invitation à des congrès pour citer quelques exemples.
Pour que la corruption passive soit constituée, le
fonctionnaire doit accepter le cadeau ou le don, l'offre n'est pas suffisante.
Il faut que son acceptation expresse soit exigible.
L'article 424 envisage une modalité
atténuée, lorsque le pot-de-vin intervient dans un procès
pénal en faveur du prévenu de la part de conjoint ou toute autre
personne à laquelle elle est liée d'une manière stable par
une relation analogue d'affectivité ou d'un autre ascendant ou
descendant, frère ou soeur, par nature, par adoption. Les peines
d'emprisonnement encourues sont de trois à six mois.
Enfin l'article 427 envisage une excuse absolutoire afin de
poursuivre la corruption passive. Il dispose « Il demeure
exempté de peine pour le délit de corruption le particulier qui a
accédé occasionnellement à la demande de don ou
présent faite par l'autorité ou le fonctionnaire public et
dénonce le fait à l'autorité qui a l'obligation de
procéder à une enquête avant l'ouverture des poursuites
correspondantes, pourvu que plus de dix jours ne se soient
écoulés depuis la date des faits.
Pour que cette exemption de responsabilité puisse
jouer, il est nécessaire que le particulier ait accédé
occasionnellement à la demande de don ou présent, de
manière à exclure le particulier a accédé d'une
manière réitérée ou continue; que le particulier
dénonce le fait à une autorité ayant l'obligation de
procéder à une enquête, particulièrement les membres
des forces et corps de sécurité, le ministère public, et
devant le juge de garde, que la dénonciation se fasse avant l'ouverture
des poursuites. Cette dénonciation doit être faite dans un
délai de dix jours.
L'infraction de corruption est constituée dès
l'offre ou la promesse qui caractérise la déclaration de
volonté du corrompu ou celle du corrupteur. Il s'agit d'une infraction
« unilatérale » qui ne nécessite donc pas,
pour condamner l'auteur de la promesse, de faire la démonstration et la
conclusion bilatérale d'un pacte de corruption. Il s'agit de
l'application des articles 419 et 423 du code pénal espagnol qui
punissent la simple offre ou promesse.
La commission de l'infraction par l'agent public n'exige pas
l'accomplissement de la conduite promise, ni même que l'avantage soit
effectivement intégré au patrimoine du fonctionnaire. Le fait que
la consommation du délit n'exige pas le versement de l'avantage indu a
une grande importance. En effet, une des façons dont dispose le
particulier pour s'assurer que l'agent public tiendra ses engagements est de
différer la remise de l'avantage ou au moins de la fractionner de telle
façon qu'une partie de celle-ci ne sera versée que lorsque le
fonctionnaire aura tenu sa promesse.
Tant le corrupteur que le corrompu peuvent être à
l'origine de la corruption, il suffit que par leur comportement, ceux-ci se
montrent disposés à verser un pot-de-vin, le solliciter ou
à accomplir un acte
Le moment où le versement du pot-de-vin intervient
importe peu, puisque ce qui compte c'est l'accomplissement de l'acte ou
l'abstention par le fonctionnaire qui est la contrepartie ou la contre
prestation attendue par le corrupteur.
En outre, si nous examinons l'incrimination de corruption
active ou passive d'agents publics, nous constatons que la simple offre ou
promesse d'un avantage indu est considérée comme un acte de
corruption puisque dans un tel cas, il peut arriver que l'agent public refuse
la proposition du corrupteur.
Le code pénal espagnol opère une distinction que
l'on ne connaît pas dans le droit allemand qui connaît une autre
conception, en effet la doctrine espagnole distingue la corruption propre et la
corruption impropre. A l'intérieur de ces notions, l'action ou
l'abstention du fonctionnaire constitue une infraction pénale, une
violation de la loi (c'est-à-dire une infraction administrative) et les
actions ou abstentions qui interviennent en récompense d'un acte
effectué par cet agent public ou d'un acte qui ne constitue pas une
violation de la loi.
Dans le code pénal espagnol, le critère de la
violation de la loi ou d'absence de violation dans l'acte accompli par le
fonctionnaire déterminera donc la nature de la corruption simple ou
aggravées et des peines encourues. Tandis que la loi allemande
préfère distinguer entre la corruption du fonctionnaire qui
porte préjudice à ses devoirs lors de l'acte ou se laisser
influencer par l'avantage dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire
et celle qui ne l'est pas, ce qui relève de la corruption simple ou de
la corruption aggravée.
La loi allemande et espagnole présente des similitudes
quant aux éléments matériels de l'infraction de corruption
active et passive d'agents publics mais avec quelques différences que
nous avons montrées.
Bibliographie
Rapport d'Évaluation sur l'Allemagne, Examen Phase 1 OCDE,
"Examen de l'application de la Convention et de la Recommandation de 1997
Rapport d'Évaluation sur l'Allemagne, Examen Phase 2 OCDE,
« Examen de l'application de la Convention et de la Recommandation
de 1997 »
Rapport d'Évaluation sur l'Espagne, Examen Phase 1 OCDE,
« Examen de l'application de la Convention et de la Recommandation de
1997,
Rapport d'Évaluation sur l'Allemagne, Premier cycle
d'évaluation,
Rapport de Conformité sur l'Allemagne, Premier cycle
d'évaluation,
Rapport d'Évaluation sur l'Allemagne, Deuxième
cycle d'évaluation
Rapport d'Évaluation sur l'Espagne, Premier cycle
d'évaluation
Rapport de Conformité sur l'Espagne, Premier cycle
d'évaluation
Rapport d'Évaluation sur l'Espagne, Deuxième cycle
d'évaluation
XVII CONGRES INTERNATIONAL DE DROIT PENAL, Colloque
préparatoire, Section II,
WEIGEND Thomas, Rapport sur l' Allemagne, p 72-90
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