Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA

Paragraphe 2/ Les possibilités de règlement des conflits de droits communautaires

Les conflits entre les droits communautaires des procédures collectives paraissent inévitables en raison du chevauchement de leur domaine d'intervention. Pour résoudre ces conflits des solutions préventives ont été envisagées (A) à côté des méthodes curatives (B).

A- Les solutions préventives

Au titre de la prévention des conflits, on notera l'institution d'un système de consultation permanente entre les différentes instances ayant en charge l'élaboration des droits des procédures collectives (1) ainsi que l'intervention des instances nationales (2).

1- L'institution d'un système de consultation permanente entre les différentes instances ayant en charge l'élaboration des normes de procédures collectives

La méthode préventive consiste à instituer un système de consultation permanente entre les différentes instances ayant en charge l'élaboration des normes. Aucun lien organique n'existant entre les instances de décision des organisations d'intégration, il n'y a pas de rapport hiérarchique entre elles et, de ce point de vue, seules des concertations, fussent-elles informelles, pourraient permettre de prévenir les conflits éventuels et y apporter des solutions en amont.

C'est ainsi que l'article 13 du traité UEMOA dispose en son alinéa 1^er : « L'Union établit toute coopération utile avec les organisations régionales ou sous-régionales existantes. Elle peut faire appel à l'aide technique ou financière de tout Etat qui l'accepte ou d'organisations internationales, dans la mesure où cette aide est compatible avec les objectifs définis par le présent Traité ». Cette disposition montre d'une certaine manière la volonté de l'UEMOA d'établir une concertation avec les autres organisations d'intégration. Cette mesure évitera certainement quelques conflits relatifs à la concurrence de normes. En effet, en application de l'article 2 du traité OHADA^150(*), le Conseil des Ministres de l'OHADA a inscrit sept nouvelles matières à harmoniser dont le droit bancaire et le droit de la concurrence^151(*).

2- Les recours préjudiciels

Une autre solution que le juge peut adopter consiste à introduire un recours préjudiciel avant de rendre sa décision. Cette option présentera l'avantage d'avoir certainement un point de vue uniforme sur une question de droit. Cependant, on se demande bien sur quelle base le juge communautaire écartera un texte au profit d'un autre ? Son intervention ne pourra se limiter qu'au droit dont la bonne interprétation lui incombe.

En outre, les juridictions communautaires ne peuvent introduire entre eux des recours préjudiciels. En effet, aucune liaison n'est établie entre les juridictions d'intégration régionale. Dans son avis du 2 février 2000^152(*) rendu à propos du projet de code communautaire des investissements, la Cour de justice de l'UEMOA faisait justement remarquer d'une part que la Cour commune de justice et d'arbitrage « ne peut saisir la cour de justice de l'UEMOA en renvoi préjudiciel parce qu'elle n'est pas une juridiction nationale » et d'autre part que l'interprétation par la cour de justice de l'UEMOA des actes uniformes de l'OHADA porterait atteinte à « l'exclusivité de la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA dans l'application et l'interprétation des actes uniformes ». Plus loin la juridiction affirme « la nécessité d'une concertation entre les deux organisations en vue de la coordination de leur politique normative et de leur juridiction respective ».

B- Les solutions curatives

Il s'agit d'abord de l'application distributive des droits communautaires des droits des procédures collectives lors des litiges soumis au juge (1). Cependant, on notera que dans le cas d'une concurrence entre ces différents droits, cette application peut s'avérer impossible (2).

1- L'application distributive des droits communautaires des procédures collectives

L'application distributive des droits communautaires des procédures collectives suppose l'hypothèse d'un conflit mettant en présence plusieurs normes qui s'appliquent à certaines questions bien précises (a). Mais quelle serait l'attitude du juge devant un litige ayant vocation à être réglé par plusieurs droits communautaires (b) ?

a- La possibilité d'application de normes non concurrentes

Il peut arriver qu'un litige né du droit des procédures collectives fasse appel à l'application de plusieurs normes communautaires différentes. Si l'application de ces normes peut se faire de manière distributive, la solution du litige ne posera pas de problème pour le juge puisqu'il s'agira d'appliquer chaque norme à la question qui l'intéresse et à condition que cette question n'ait pas fait l'objet d'une réglementation par un autre droit et qu'elle n'entre pas en contradiction avec les autres solutions apportées par les autres droits. Cependant une situation aussi simple se produit rarement et le plus souvent, le juge est dans l'impossibilité de procéder à une application distributive des droits communautaires des procédures collectives.

b- L'impossibilité d'application de la règle en cas de normes concurrentes

Cette situation envisage l'hypothèse d'un litige où les droits communautaires des procédures collectives ne peuvent être appliqués de manière distributive. En d'autres termes, ils revendiquent tous leur application aux mêmes éléments du litige. On perçoit que le conflit devient inextricable lorsque ces normes apportent des solutions différentes aux mêmes questions qui sont posées pour la solution du litige. Rationnellement, le juge national ne peut appliquer des règles inconciliables ou contradictoires pour solutionner le litige dont il est saisi. La saisine des juridictions communautaires ne peut en outre que cristalliser le conflit puisqu'on voit mal comment la juridiction communautaire pourrait écarter la solution du droit qu'elle est chargée d'appliquer et ou d'interpréter. La seule solution serait pour le juge national, de recourir aux règles de droit international public portant sur les conflits de convention.

2- L'inefficacité des méthodes de règlement de conflit des normes

La singularité des droits communautaires des procédures collectives réside dans la coexistence dans un même espace juridique de plusieurs ordres juridiques dont chacun revendique sa suprématie. La situation du juge national s'en trouve davantage compliquée. Ainsi, ce juge appliquant les dispositions de l'Acte uniforme pourrait voir sa décision combattue à la suite d'un recours en manquement devant une juridiction communautaire. S'il adoptait l'attitude inverse, la même décision pourra être attaquée devant la CCJA pour non application d'un Acte uniforme, véritable impasse même si le juge a eu recours à une règle de rattachement ou règle de conflit éventuelle.

a- Les difficultés du choix de la règle de conflit

Quelle pourrait être la règle de conflit que le juge pourrait choisir? La loi spéciale dérogera-t-elle à la loi générale ? La loi postérieure l'emportera-t-elle sur la loi antérieure ?

Si le choix de la règle de conflit selon laquelle la loi spéciale déroge à la loi générale est fait par le juge, on se demande bien sur quel fondement reposera un tel choix. En effet, si le droit OHADA est considéré comme le droit commun des procédures collectives dans l'espace OHADA, on comprendrait alors que l'ensemble des règles organisant le droit des entreprises en difficulté relève de manière générale de l'acte uniforme ; exceptionnellement, des dérogations sont admises en ce qui concerne les sociétés de banque et les sociétés d'assurance. Dans ce cas, le droit commun est le droit OHADA et les droits spéciaux sont la règlementation bancaire et le code CIMA. La seule difficulté qui a trait à cette argumentation, c'est qu'on ne saurait définir de manière exacte les limites du droit commun et du droit spécial. Ainsi dans une autre approche, on pourrait considérer qu'il existe plusieurs droits communs des procédures collectives : celui des banques, celui des sociétés commerciales et celui des sociétés d'assurance. Cette démarche peut être illustrée au regard des différentes dispositions des droits communautaires des procédures collectives. En effet, contrairement au code CIMA, la législation UEMOA renvoie dans certains cas à l'AUPC. Faut-il alors considérer que le droit UEMOA des procédures collectives constitue le droit commun pour les banques et le droit OHADA le droit spécial ? Toutes ces considérations peuvent entraver le choix de la norme de conflit.

Par ailleurs, le choix de la règle selon laquelle la loi postérieure prime sur la loi antérieure peut s'avérer difficile pour le juge. En tenant compte de la chronologie, le droit OHADA des procédures collectives est postérieur au code CIMA. Partant de cet état de fait, les commentateurs du code CIMA ont estimé que le droit OHADA déroge au droit CIMA en raison de son caractère plus récent. En application de cette théorie, ce serait la législation CIMA qui dérogerait au droit OHADA en ce qu'elle est postérieure à celle-ci. Ce principe ne semble pas applicable au droit UEMOA puisque la législation bancaire est postérieure à celle de l'OHADA.

Pour le juge national, le choix du droit applicable semble difficile et même dans les cas où ce choix est fait, il se montre plutôt inopérant.

b- Le caractère inopérant des règles de conflit

A l'évidence, compte tenu de la revendication de la primauté de ses règles par chaque système doté par ailleurs d'une juridiction suprême, toutes ces solutions basées sur la méthode conflictuelle à mettre en oeuvre par une juridiction nationale paraissent totalement inefficaces et inopérants.

Ainsi, quand la loi bancaire^153(*) autorise la compensation effectuée par la chambre de compensation et qu'à l'opposé l'AUPC^154(*) déclare inopposable la compensation dans la procédure collective, le juge national devient nécessairement impuissant car quelle que soit sa décision, l'une des parties pourrait obtenir la remise en cause de ce jugement à la faveur du cadre juridictionnel existant.

Par ailleurs, les difficultés de déterminer les contours de chaque droit communautaire des procédures collectives rendent la tâche plus ardue pour le juge. En effet, les domaines d'application de ces droits des procédures collectives restent flous, les personnes assujetties à ces droits sont quelque part difficiles à déterminer et les différents recours dont disposent les particuliers pour neutraliser les décisions judiciaires sont nombreux.

* ¹⁵⁰ En application de cet article, le conseil des ministres peut inclure à l'unanimité d'autres matières qu'il considérerait comme relevant du droit des affaires.

* ¹⁵¹ V. M. MAIDAGI, « Organisation et fonctionnement de la CCJA et perspectives d'évolution » Penant n°865, octobre-décembre 2008, p. 405. Ces matières sont le doit bancaire, le droit de la concurrence, le droit de la propriété intellectuelle, le droit des sociétés civiles, le droit des sociétés coopératives et mutualistes, le droit de la preuve et le droit des contrats.

* ¹⁵² V. avis 001, dossier 6-99, 2 février 2000, Rev. Burkinabé de droit, 2000, p. 127

* ¹⁵³ V. article 100 de la loi bancaire 2008-26 portant règlementation bancaire

* ¹⁵⁴ V. article 68.4 de l'AUPC : « Sont inopposables de droit s'ils sont faits pendant la période suspecte, tout paiement de dettes échues fait autrement qu'en espèces, effet de commerce, virement, prélèvement, carte de paiement ou de crédit ou compensation légale, judiciaire ou conventionnelle de dettes ayant un lien de connexité entre elles ou tout autre mode normal de paiement »