§2. Les sanctions du non
respect de l'intangibilité du capital social
En raison du rôle que joue le capital social, du moins
du point de vue juridique, le respect des impératifs quant à son
intangibilité semble logique et indispensable. C'est ainsi que les
associés ayant reçu des dividendes ne correspondant pas à
des bénéfices réellement acquis ou prélevés
du capital social, peuvent être sommés de les
répéter (A), les dirigeants sociaux peuvent également voir
leur responsabilité engager lorsque de par leur faute, le capital social
est gravement entamé (B), et enfin la société peut
être dissoute s'il y perte de plus de la moitié de son capital
social (C).
A : La
répétition des dividendes fictifs
Le dividende est la part du bénéfice social
que l'on attribut à chaque actionnaire ou associé. Cela suppose
de ce fait que l'existence de ce bénéfice ne puisse pas faire
l'objet d'une contestation quant à son existence et dans le respect des
conditions de répartition posées à l'article 144 de l'AU.
Dans le cas contraire, la loi considère que « tout
dividende distribué en violation de ces règles est un dividende
fictif ». C'est justement parce qu'il y a partage alors
même que le bénéfice n'a pas été
réalisé que le bénéfice est lui-même fictif.
Il est indiscutable que le dividende qui porte atteinte au capital social
augmenté de la réserve légale, garantie
complémentaire, est un dividende fictif. Le bénéfice
faisant défaut, il sera naturellement prélevé du capital
social s'il y a distribution ; la réalité du
bénéfice est une condition essentielle de la
régularité de la distribution. Cependant il ne faudrait pas
confondre réalité du bénéfice avec sa
liquidité ; car un bénéfice réalisé
peut ne pas se trouver matériellement dans les caisses de la
société.
L'article 346 alinéas 3 et 4 prévoit que
« la répétition des dividendes ne
correspondant pas à des bénéfices réellement
acquis, peut être exigée des associés qui les ont
reçus. L'action en répétition se prescrit par le
délai de trois (3) ans à compter de la date de mise en
distribution du dividende ».
De par ces dispositions, le législateur s'efforce de
préserver l'intangibilité du capital social en dissuadant les
dirigeants, associés ou actionnaires de ne pas dissiper sa substance. La
société répondant à un but bien
déterminé ne doit pas constituer au regard des associés un
instrument de fraude. L'action en répétition de dividendes
fictifs tend justement à rétablir la réalité
juridique par la sommation faite à l'associé qui aurait
perçu ces dividendes de les restituer dans les caisses la
société.
Il appartient donc aux associés lésés,
aux créanciers qui ont un intérêt à ce que le
capital ne soit pas entamé, d'intenter dans un délai de trois
mois, une action en répétition de dividendes. Cela signifie
qu'au-delà de ce délai, l'associé qui aurait reçu
même si de manière irrégulière, un dividende ne
pourra plus être poursuivi pour la restitution. On dit alors que la
prescription est éteinte.
La répétition de dividendes étant admise
à l'égard des associés, il faudrait s'interroger sur la
nature de la sanction que devrait encourir les dirigeants sociaux qui ont
procédé à cette répartition
irrégulière.
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