L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

SECTION II. Le capital social, ultime gage des créanciers sociaux

Pour le juriste le capital social est le gage des créanciers sociaux. La reconnaissance d'un doit de gage au profit des créanciers sociaux se traduit à travers, tout d'abord l'interdiction faite aux dirigeants sociaux de distribuer des dividendes prélevés du capital social (§1), ensuite par l'existence de sanctions pour toute atteinte au capital social légal ou statutaire (§2).

§1. L'interdiction de distribution de dividendes prélevés de la substance du capital social

Une société, quelque soit sa forme ne peut en principe distribuer à ses actionnaires ou associés des sommes prélevées du capital social, en dehors de tout bénéfice. Toute clause prévoyant une telle distribution est réputée non écrite : c'est la prohibition de la clause d'intérêt fixe (A), qui commanderait une meilleure connaissance de la notion de bénéfice distribuable (B).

A. La prohibition de la clause d'intérêt fixe

Les associés comme les actionnaires ont en rétribution de leurs apports en société des droits politiques et financiers leur permettant d'intervenir dans la vie de la société. Pour ces derniers qui intéressent le cadre de notre étude, il s'agit essentiellement du droit au dividende à coté du droit aux bonis de liquidation.

Relativement aux SARL, l'article l. 346 de l'AUSC a prévu que la distribution de dividende s'effectue conformément aux statuts, sous réserve des dispositions impératives communes à toutes les sociétés. Dans les SA, ce droit est en principe proportionnel à la quotité du capital que représente chaque action. Mais il peut être créé des actions de priorité. Il s'agit de payer à l'actionnaire sa quote-part de bénéfices réalisés par la société en cours d'exercice.

Un des principaux intérêts du capital social réside dans le fait que les associés ne peuvent se distribuer des dividendes tant qu'il n y a pas, à l'actif du bilan des valeur suffisantes pour gager le capital social. Le capital social est la valeur portée à l'actif du bilan et indiquant le montant dont les associés s'interdisent tout prélèvement à leur profit. Cela signifie pour une société que lorsque les affaires ne vont pas comme elle l'aurait voulue, lorsqu'elle réalise des pertes, il n'y a pas de distribution, aucun prélèvement ; l'actif ne peut pas servir à payer les bénéfices aux associés.

La clause prévoyant au profit de chaque associé un intérêt fixe ou intercalaire, est en principe interdite^82(*). Cette clause peut alors porter atteinte à l'intégrité du capital social, en ce qu'elle prévoit même en l'absence de tout bénéfice, le paiement d'un intérêt aux associés.

La clause d'intérêt fixe était admise par la jurisprudence antérieure et par la loi de 1925^83(*) qui prévoyait une action en répétition pour les associés lésés contre ceux qui les ont reçus. L'AUSC prévoit aujourd'hui cette prohibition même si implicitement. En effet, l'article l. 143 alinéa dispose implicitement que «  sauf en cas de réduction du capital, aucune distribution ne peut être faite aux associés lorsque les capitaux sont ou deviendraient, à la suite de cette distribution, inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ».

Cela signifie que si les associés ont tous vocation aux bénéfices, ils recevront rien s'il n'y en a pas, et même s'il en existe la société peut décider de les mettre en réserves pour s'autofinancer.

Ainsi donc le droit sur les bénéfices réalisés par la société se heurte à l'exigeante règle de protection des créanciers sociaux. Mais la prohibition ainsi faite ne pourrait valoir s'il existe des bénéfices distribuables que la société n'a pas décidé de mettre en réserve pour son autofinancement.

* ⁸² Loi 1966, art. 217

* ⁸³ Art. 34 de la loi