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Le role de la compliance anti corruption


par Julien Quijoux
Université Versailles Saint Quentin - Master 2 Droit pénal des Affaires 2012
  

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CHAPITRE QUATRIEME

LA DIMENSION FONCTIONNELLE DE LA

COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

La Compliance a un rôle soumis aux contraintes imposées par la lutte contre la corruption à l'échelle mondiale. Ces contraintes entraînent des obligations pour l'entreprise, que celle-ci fait reposer sur le service de Compliance. Au vu de ce constat, la question de pose de savoir comment la Compliance doit se manifester au sein de l'entreprise, afin d'être intégrée à elle et non se mettre dans une position de porte-à-faux vis-à-vis des autres services.

Cette question trouve sa réponse dans le concept de culture de Compliance (Section I), mais ne doit jamais cesser de chercher à évoluer dans le sens de l'entreprise (Section II).

Section I. La notion de « culture de la Compliance »

Malgré le rôle que semblent parfois vouloir lui donner les autorités en charge de la lutte contre la Corruption, la Compliance reste avant tout un des organes de l'entreprise. Si celui-ci apparaît de plus en plus vital, il ne faut pas pour autant le laisser dégénérer. En effet, si l'un des rôles de la Compliance réside dans la gestion des risques, le premier de ceux-ci reste d'avoir une Compliance handicapante.

La question se pose dès lors de savoir comment la Compliance doit se mettre en place au sein de l'entreprise, malgré sa dimension ambivalente.

Avant de voir quels avantages peuvent être tirés d'une Compliance efficace (Sous-Section II), et comment celle-ci se met en place (Sous-Section III), il faut donc s'intéresser au risque lié à une Compliance inadaptée (Sous-Section I).

Sous-Section I. Les inconvénients d'une Compliance inadaptée

La Compliance sous ses différentes émanations (création du service, charge de travail supplémentaire pour les acteurs de l'entreprise, élaboration de procédures...) entraîne un certain coût financier. Par ailleurs, en tant que composante de l'entreprise, celle-ci poursuit le même but ultime que tous les autres services de cette entreprise, à savoir une certaine viabilité économique. Ces deux considérations sont une préoccupation majeure de la Compliance.

La Compliance a aussi vocation à interagir avec tous les services d'une entreprise puisque les risques que celle-ci combat peuvent apparaître à tous les niveaux et au sein de

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toutes les activités d'une entité économique. Bien évidemment, certains services sont plus sensibles à l'apparition des risques que d'autres. Cette affirmation est d'autant plus vraie si on se concentre sur la Compliance anti-Corruption. En effet, bien que cette infraction puisse potentiellement concerner n'importe quel membre de la société, les caractéristiques de la lutte contre la Corruption font que l'activité de la Compliance sera principalement tournée vers les départements les plus sensibles117.

Outre les risques liés aux poursuites qui ont déjà fait l'objet d'un développement, le premier risque d'une Compliance inefficace est un risque général d'atteinte à la performance économique de l'entreprise118.

Ce risque revêt plusieurs aspects.

Le premier de ceux-ci serait de confondre Compliance et conformité absolue de l'entreprise avec toutes les lois. Il apparaît impossible pour n'importe quelle entreprise d'envergure internationale d'anticiper et d'avoir le contrôle du comportement de tous ses membres. Si les Lois et le pouvoir étatique représenté au travers d'elles n'y parviennent pas, il semble tout à fait illusoire que l'entreprise puisse mieux faire.

La performance de l'entreprise peut également être altérée par une Compliance trop encombrante. Si l'établissement d'une Compliance passe par l'élaboration de procédures strictes, celles-ci ne doivent pas pour autant scléroser l'activité de de l'entreprise, notamment en imposant des processus « administratifs » démesurément chronophages.

Une Compliance trop pesante entraînera deux types de comportements nuisibles. Si les membres de l'entreprise soumis aux règles de Compliance suivent régulièrement des procédures trop longues par rapport à leur activité propre, cela entrainera immanquablement une perte de productivité de leur attribution première. L'autre possibilité est la naissance de comportements d'évitement et de camouflage de la non-conformité119.

Il est important de noter que le contournement des règles de la Compliance n'est pas un moindre risque. En effet, cela peut engendrer deux phénomènes délétères : le mimétisme et la contagion.

Le phénomène de mimétisme est celui par lequel un membre de l'entreprises, voyant un collègue mal faire et ne pas être puni, va reproduire son comportement. Il est par ailleurs plus fort lorsque le manquement vient d'une personne d'un haut niveau hiérarchique120.

Le phénomène de mimétisme va créer une « bulle anti-Compliance » au sein d'un service, d'un département ou encore d'un secteur géographique ; dont il est difficile de ne pas faire partie lorsque l'on est membre de la structure en question.

117 Notamment ceux concernés par des relations commerciales avec des partenaires extérieurs.

118 C. ROQUILLY & C. COLLARD, « De la conformité réglementaire à la performance : pour une approche multidimensionnelle du risque juridique », Septembre 2009.

119 Voir 117, supra.

120 S.A.HOLMES, M.LANGFORD, O.J.WELCH et S.T.WELCH, « Associations between internal controls and organizational citizenship behavior», Journal of Managerial Issues, 2002.

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Lorsque cette bulle « éclate », si une personne du service vient à en intégrer un autre, par exemple, cela va entraîner le second phénomène, de contagion. Celui-ci se traduit par une perte de confiance généralisée des employés de l'entreprise dans les procédures Compliance.

Puis, si cette culture de non-Compliance continue de proliférer au sein de l'entreprise, d'autres procédures que celles du domaine de la Compliance pourront être affectées ; ce qui entraînera à terme une remise en cause de la gestion même de l'entreprise par ses dirigeants.

Il existe également un risque supplémentaire dans la mise en place d'une Compliance trop importante résidant dans l'ineffectivité même du service de Compliance. En effet, l'élaboration d'une politique et de procédures de Compliance peut apparaître impossible à contrôler si les moyens (humains et financiers) du service de Compliance ne sont pas suffisants. Dans ce cas, il sera question de Compliance dite de façade, aussi appelée cosmétique ou « de papier »121. Une telle Compliance est considérée comme un manque de Compliance par les autorités de régulation de la Corruption.

Il faut donc adapter la Compliance aux caractéristiques de l'entreprise. Mieux, la Compliance doit être ajustée aux particularités de chacune des sous-entités qui composent l'entreprise. Autrement dit, il faut que des règles de Compliance propres à chaque sous-structure de l'entreprise soient établies.

Cependant, il faut garder à l'esprit une volonté de cohérence. Il s'agira toujours de rechercher l'harmonisation de la Compliance à l'échelle du groupe « entreprise » ; en même temps que la proportionnalité des obligations découlant de la spécificité de chaque sous-ensemble. Or, le seul moyen raisonnable de remplir cet objectif est d'impliquer tous les individus de l'entreprise dans une démarche commune basée sur des valeurs.

C'est ce qui est appelée la « Culture » de la Compliance.

Sous-Section II. La mise en place de la « Culture Compliance »

§1. La notion de Culture Compliance

Au-delà de la notion de « culture de conformité » exprimé par les représentants du FCPA122, se rapportant à la seule vision d'une Compliance efficace dans son respect des

121 « Paper procedure » en anglais, traduisant l'idée de règles de Compliance n'existant que « sur le papier ».

122 Voir P.AULINO, « Authorities Seen Casting Wide Net in Effort to Stem Bribery, Corruption », White Collar Crime report, 2011; citant C.E.CAIN, Assistant du Directeur de l'unité FCPA de la SEC et la « culture of compliance »

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Lois, la « Culture » Compliance est un concept de sensibilisation de tous les membres d'une entreprise à la lutte contre la Corruption123.

La Compliance anti-Corruption doit être l'affaire de tous les acteurs de l'entreprise et pas uniquement du service juridique ; et ce pour deux raisons majeures. La première vient des contraintes matérielles évidentes dans la mise en oeuvre des mécanismes de Compliance. A moins d'avoir un Agent de la Compliance124 AC ») en permanence derrière chaque employé - ce qui est financièrement impossible -, une partie au moins du processus de la Compliance doit être dévolue à des « non-juristes ». La seconde raison pour laquelle il ne serait pas pertinent de confiner la Compliance au seul service juridique est qu'il s'agit d'un sujet qui n'est pas que juridique (bien que l'étant en majorité).

La Compliance fait ainsi appelle à un certain nombre de valeurs morales. Ces valeurs, sont notamment celles inculquées par les institutions à l'origine de la lutte contre la Corruption. Mais elles sont également les valeurs de l'entreprise, acquises par toutes sortes de biais (volonté des membres fondateurs, historique et évolution de l'entreprise, volonté des dirigeants, passif pénal...). Ce sont toutes ces valeurs qui constituent le socle d'une « Culture » Compliance.

La « Culture » Compliance reste un concept assez abstrait en ce qu'il s'agit d'un état d'esprit censé concerner tous les acteurs de l'entreprise. Elle dépasse en cela les notions de « procédure » de Compliance, ou encore de « politique » de Compliance. Néanmoins, celle-ci a besoin de se concrétiser pour dépasser le simple état de « valeurs » et avoir une véritable influence sur l'activité de l'entreprise.

C'est ainsi que la matérialisation de la « Culture » Compliance va d'abord se réaliser au travers des codes éthiques.

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