La protection du droit de manifester dans l'espace public

C. La CNDH, un ombudsman à la congolaise ?

Le modèle classique de l'ombudsman a été bâti autour des préoccupations réelles qui se sont progressivement élargies. Revêtu, de manière plus ou moins explicite, d'une mission principale de surveillance de l'activité administrative en vue de prévenir ou de corriger les éventuels dysfonctionnements susceptibles d'affecter cette dernière, le modèle classique de l'ombudsman entretient un rapport on ne peut plus étroit avec la maladministration,^512(*) cette pathologie affectant l'action de l'appareil administratif étatique.^513(*) Toutefois, en dépit des divergences entourant la notion de « maladministration », un élément ne fait guère de doute : cette dernière ne saurait se confondre avec la problématique des droits fondamentaux.^514(*) En effet, bien que certains dysfonctionnements de l'appareil administratif se révèlent susceptibles de porter atteinte aux droits de la personne humaine, la plupart du temps, la « maladministration » renvoie davantage à des incorrections administratives, sources de désagréments pour les usagers, qu'à de véritables violations des droits et libertés constitutionnellement garantis. Par ailleurs, si l'on devait s'efforcer de dépasser les clivages doctrinaux et nationaux, il conviendrait de retenir une approche relativement large de la « maladministration », comme « comprenant l'illégalité tout en la dépassant »^515(*), étant donné que cette acception est celle qui se rapproche le plus de la mission poursuivie par le modèle originel de l'ombudsman.

De même, le Médiateur de la République, compétent pour s'assurer du correct fonctionnement des services publics administratifs,^516(*) est habilité, afin de mener à bien cette mission, à exercer un contrôle relativement poussé des agissements de al'administration, fondé à la fois sur le droit et sur l'équité.^517(*)Appréhende la « maladministration » comme « le contraire de la nomocratie ». Pour ce dernier, elle apparaîtrait lorsque se produit une inadéquation de l'action administrative avec la règle de droit, à l'origine d'un fonctionnement défectueux de la démocratie au sein de l'appareil administratif.^518(*) Ce faisant, un lien étroit est établi par l'auteur entre « maladministration » et illégalité. Pour autant, les deux notions ne sauraient se confondre, parce que selon Paul Sabourin, « l'illégalité cesse d'être du domaine de la ''maladministration'' dès que le juge s'est emparé de celle-ci ». Par conséquent, la « maladministration » désignerait seulement les illégalités dont le juge n'est pas amené à connaître. Séduisante, une telle approche est cependant loin de faire l'unanimité.^519(*) En particulier, considère qu'elle recouvre trop largement l'illégalité. Aussi préfère-t-il associer la « maladministration » à « tout comportement qui sans être fondamentalement contraire au droit n'est cependant pas exempt de critiques ». Pour l'auteur espagnol, la « maladministration » se distingue de l'inopportunité et de l'illégalité pour se rapprocher de l'injuste, de l'irrationnel et de l'inique.^520(*)

Mais la situation de l'ombudsman espagnol mérite une attention particulière. A l'origine de vives discussions lors des débats constituants, la teneur exacte de la fonction attribuée au Défenseur du Peuple fait l'objet de nombreux rebondissements à l'occasion du processus d'élaboration de la Constitution espagnole de 1978.^521(*) Sur la base d'un avant-projet de Constitution prévoyant une fonction unique de protection des droits et libertés garantis par le titre premier du texte constitutionnel, un certain nombre d'amendements sont effectivement déposés afin d'élargir la compétence de l'institution à la surveillance du correct fonctionnement de l'activité administrative stricto sensu1. Acceptés par la Commission constitutionnelle, ces amendements donnent lieu à la rédaction d'un nouvel article, inséré au Projet de Constitution, attribuant au Défenseur du Peuple une double fonction, d'une part, de protection des droits fondamentaux garantis par le titre premier de la Constitution, d'autre part, de surveillance de l'activité de l'administration afin de garantir l'effectivité des principes de l'État de droit. Mais, finalement, la rédaction donnée à l'article 54 de la Constitution par la commission mixte, dont la teneur littérale ne laisse place à aucun doute, abandonne cette conception dualiste au profit d'une vision fonctionnelle moniste, postulant que le Défenseur du Peuple est appelé à remplir une fonction unique de défense des droits fondamentaux.

C'est ici que la différence entre l'ombudsman et la CNDH congolaise commence à s'estomper. Cette institution a vocation d'être un ombudsman avec le constat réel que la CNDH congolaise manque l'aura des médiateurs de la République, sans doute à cause du contexte peu démocratique dans lequel elle évolue.

* ⁵¹²SABOURIN (P.), « Recherches sur la notion de maladministration dans le système français »,A.J.D.A., 1974, p. 397.

* ⁵¹³ LÖHRER (D.), Op. cit, p. 238.

* ⁵¹⁴ LÖHRER (D.), Op. cit, p. 241.

* ⁵¹⁵BOUSTA (R.), Essai sur la notion de bonne administration en droit public, Paris, L'Harmattan, 2010, p. 133.

* ⁵¹⁶ Selon l'ancien Médiateur de la République Paul LEGATTE, le bon fonctionnement s'apprécie « en termes d'efficacité, c'est-à-dire en fonction des résultats obtenus par rapport aux objectifs fixés au service public et en terme d'efficience, c'est-à-dire en tenant compte de la meilleure utilisation possible des moyens dont dispose le service » (« Le Médiateur de la République. Situation actuelle », R.A., 1986, p. 434).

* ⁵¹⁷Idem.

* ⁵¹⁸Ibidem.

* ⁵¹⁹MALIGNIER (B.), Les fonctions du Médiateur, P.U.F., Paris, 1^ère édition, 1979, p. 86.

* ⁵²⁰Antonio la PÉRGOLA, « Ombudsman y Defensor del Pueblo : apuntes para une investigación comparada », R.E.P., 1979, n° 7, p. 75.

* ⁵²¹ Pour une approche approfondie des débats constituants relatifs à la fonction du Défenseur du Peuple espagnol, le lecteur pourra utilement se référer à : ARADILLAS (A.), Todo sobre el Defensor del Pueblo, Plaza & Janes Editores, S.A., Barcelona, 1985, pp. 40 et ss. ; GIL-ROBLES (Á.), El Defensor del Pueblo, Cuadernos Civitas, Madrid, 1979, pp. 28 et ss. ; CAVA DE LLANO Y CARRIÓ (M.-L), « Artículo 1 », inROVIRA VIÑAS (A.)(Dir.), Comentarios a la ley orgánica del Defensor del Pueblo, Aranzadi, Thomson, 2002, pp. 67-69 ; PELLON RIVERO (R.), El Defensor del Pueblo. Legislación española y derecho comparado, Servicio Central de Publicaciones de la Presidencia del Gobierno, Madrid, 1^ère éd., 1981, pp. 42 et ss.