La protection du droit de manifester dans l'espace public

2. La situation en droit congolais

Depuis l'entrée en vigueur de la Constitution le 18 février 2006, l'attitude du législateur congolais mérite un examen particulier sur le plan juridique. L'alinéa 4 de l'article 26 de la Constitution rappelle le principe de la réserve de compétence législative en matière des droits fondamentaux^674(*) en général et de la liberté de manifestation en particulier, parce que, en l'occurrence, il affirme que la détermination des mesures d'application de la liberté de manifestation relève du pouvoir législatif.

L'expression « mesures d'application » nous semble, non seulement imprécise, mais aussi inappropriée. Cette imprécision a été mise en exergue par le professeur Ngondankoy qui voit dans l'expression toutes sortes de mesures à caractère général et impersonnel, prises par le législateur [pour] rendre effectifs la jouissance et l'exercice de la liberté affirmée par la constitution^675(*). Il s'agit manifestement de mesures positives permettant à la liberté de manifestation de se concrétiser dans la vie démocratique. Inappropriée, cette expression l'est en ce qu'elle tend à entretenir un imbroglio sémantique quant au concept « application ». Il nous semble impropre d'affirmer que la loi fixe les mesures d'application de la liberté de manifestation. En effet, dans les dispositions précédentes, le constituant parle des modalités d'exercice, expression appropriée pour les droits fondamentaux^676(*). Il en aurait été autrement si le constituant avait fait allusion à la disposition elle-même, plutôt qu'à la liberté de manifestation, en relevant que « la loi fixe les mesures d'application de cette disposition ou de cet article », plutôt que de parler des « mesures d'application de la liberté de manifestation ».

C'est plutôt l'inaction du législateur qui préoccupe le chercheur. Il nous semble que le législateur congolais n'a pas tiré toutes les conséquences de la Constitution du 18 février 2006, qui l'habilite à fixer les règles concernant [entre autres] les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques^677(*). En plus de cette recommandation que nous qualifions de compétence générale du législateur dans la règlementation des droits fondamentaux, le constituant commet de manière particulière le législateur à réglementer certaines libertés spécifiques, dont la liberté de manifestation.

La bonne jouissance et l'exercice effectif de cette liberté impliquent nécessairement l'intervention du législateur, celle-ci étant le résultat d'une injonction constitutionnelle. L'expression « La loi en fixe les mesures d'application », bien que formulée à l'indicatif, vaut impératif à l'égard du législateur^678(*). Cette omission du législateur n'est pas satisfaisante. Le rôle du juge est très limité à cause d'un régime de limitations imprécis favorisant l'arbitraire ou le recours à un texte obsolète parce qu'inconstitutionnel.

Ce silence coupable du législateur a été qualifié par Constantin Yatala Nsomwe Ntambwe^679(*) de déni de législation, expression sans doute inspirée du déni de justice qu'il sied d'explorer brièvement.

En France, la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 sur la simplification du Droit a caractérisé le déni de Justice par la circonstance que les juges ont refusé de répondre aux requêtes ou ont négligé de juger les affaires en état et en tour d'être jugées. Ce même texte précis que l'État est civilement responsable des condamnations en dommages et intérêts qui sont prononcées à raison des faits de déni de justice sauf son recours contre les juges qui s'en sont rendu coupables^680(*). Le déni de justice constitue donc un vide juridictionnel intentionnel^681(*) et fautif. Il trouve son fondement dans la violation d'un droit fondamental, consacré tant dans les instruments internationaux des droits de l'homme^682(*) que dans la Constitution du 18 février 2006^683(*), le droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable par un juge compétent.

C'est le fruit d'une sorte d'analogie ou d'une transposition qui justifie l'expression « déni de législation » ou plus loin, « déni d'administration », lorsque le législateur ou le pouvoir règlementaire, tenu d'adopter des normes de mise en oeuvre, d'exécution ou d'application de la Constitution, s'abstient de le faire.

Le déni de législation entraine une carence fautive et, par ricochet une obstruction à l'exercice d'une liberté fondamentale, en même temps qu'il viole l'un des droits fondamentaux de la Constitution, celui d'être appliquée ; en l'espèce, la jouissance ou l'exercice de certaines libertés garanties dans la Constitution ne requièrent aucune action positive des pouvoirs publics^684(*), lesquels interviennent a posteriori pour en sanctionner les violations. D'autres, en revanche, nécessitent une action de l'autorité publique dont le défaut entraîne une paralysie de la jouissance ou de l'exercice de la liberté concernée. L'indice de ces libertés c'est l'habilitation constitutionnelle à fixer les règles organisant les modalités de leur exercice ; la liberté de manifestation est de cette catégorie.

Comme le déni de justice, le déni de législation est constitutif de faute. Cependant, la création d'un recours en responsabilité du législateur pour carence fautive semble prématurée au regard de l'évolution des idées constitutionnelles d'une part et de l'âge de notre démocratie et de notre Cour constitutionnelle de l'autre. L'idée d'une pareille responsabilité va se heurter à des écueils quasi insurmontables liés à la difficulté d'imaginer la teneur et le degré de gravité de la faute sur laquelle fonder cette responsabilité, mais aussi la complexité des mécanismes de sanction à infliger au Parlement pour omission coupable. Les réformes seraient d'une ampleur insoupçonnée.

Ce qui pourrait être envisagé en droit congolais, c'est la consécration par le législateur organique de l'inconstitutionnalité par omission, un contrôle négatif visant le respect de l'obligation constitutionnelle de légiférer^685(*). Pour Brigitte Henry-Menguy, « lorsque la norme fondamentale contient des objectifs, c'est au législateur que revient la lourde tâche de les réaliser par l'adoption de lois »^686(*). Florence Galletti^687(*) déduit de l'incompétence négative du législateur un fondement de l'obligation de légiférer qui pèse sur le législateur. Elle reconnait au départ que « nulle part n'est explicitement mentionnée l'existence d'une obligation générale de légiférer à la charge du Législateur »^688(*) ; elle renchérit que « celle-ci naît indirectement, de certaines dispositions constitutionnelles, d'une part, de la politique jurisprudentielle du Conseil, d'autre part »^689(*). Faute de constitutionnaliser une obligation positive, le Conseil constitutionnel français, au gré de déclarations d'inconstitutionnalité des dispositions attaquées, fournit une sanction tout à fait effective à cette obligation encore en filigrane qu'est, pour le Législateur, l'obligation de compétence législative-obligation de législation.

Aujourd'hui la sanction constitutionnelle qui empêche un futur texte législatif est le meilleur argument en faveur de l'existence d'une obligation de légiférer. Comprise différemment suivant les auteurs, comme un veto^690(*), ou comme une technique permettant à la majorité gouvernementale et parfois à une minorité parlementaire de mieux exprimer la volonté générale en l'expurgeant d'une inconstitutionnalité^691(*), elle est, en tout cas, la sanction effective d'une obligation de légiférer en filigrane. Ceci devient de plus évident lorsque, à la suite d'un contrôle de constitutionnalité d'une loi à promulguer, celle-ci est retournée au parlement pour un nouveau vote. Le parlement est ainsi placé devant l'obligation de légiférer ou, pour être plus précis, « l'obligation de bien légiférer ».

Une question s'impose à ce niveau : l'obligation de légiférer, parce qu'elle existe, est-elle assortie d'une exigence temporelle ? En clair, le législateur est-il tenu d'adopter la loi dans un timing précis ? A contrario, peut-il attendre une éternité pour adopter une loi de mise en oeuvre d'un droit fondamental ? Ce questionnement interdit toute réponse hâtive dans la mesure de l'effet immédiat des droits fondamentaux d'une part, et de la complexité des procédures parlementaires ainsi que du volume de travail de l'autre.

En tout état de cause, les droits fondamentaux comportent un effet immédiat et les titulaires ne sont pas tenus d'attendre la loi pour exercer leur droit garanti dans la constitution ou dans un traité international. A ce sujet, le PIDESC accordait aux États un délai de deux ans à dater de la ratification pour appliquer la gratuité et l'obligatoriété de l'enseignement primaire consacré par ladite convention. Cette position du Pacte est compréhensible au regard des impératifs budgétaires inhérents à la mise en oeuvre de certains droits économiques, sociaux et culturels. Quant aux droits civils et politiques dont la mise en oeuvre n'impose pas de charge budgétaire particulière à l'État, aucun délai n'est nécessaire. Ceci n'empêche cependant pas de prendre en compte l'immensité de la charge législative. Les organes de l'État, en l'occurrence le législateur, ne seront pas en mesure de tout embrasser à la fois. L'adoption des lois de mise en oeuvre des droits fondamentaux devrait ainsi s'opérer dans un délai court et raisonnable.

En ce sens, le législateur qui ne légifère pas commet une faute, celle-ci étant comprise comme le manquement à une obligation juridique préexistante. Ce manquement porte atteinte à l'exercice des droits fondamentaux constitutionnellement garantis et constitue nettement une inconstitutionnalité dont le juge constitutionnel pourrait être saisi.

Le droit de l'union européenne organise le recours en manquement contre l'absence de transposition d'une directive de l'Union européenne dans le droit national des États membres. Mais le droit comparé offre des exemples intéressants en matière de l'inconstitutionnalité par omission.

Tout d'abord, la Constitution portugaise^692(*) organise un recours spécifique qui a directement pour objet la mise en oeuvre de la Constitution. Ainsi, au terme de son article 283 est ainsi libellé : « La Cour constitutionnelle contrôle et constate l'inconstitutionnalité par omission des mesures législatives nécessaires à l'application des normes constitutionnelles, sur la saisine du Président de la République, du Médiateur de la République ou, lorsque les droits des régions autonomes sont remis en cause, des présidents des assemblées législatives des régions autonomes. Quand la Cour constitutionnelle constate d'une inconstitutionnalité par omission, elle en informe l'organe législatif compétent ».

Comme on peut le constater, sur le plan des conséquences de l'inconstitutionnalité par omission, la Cour constitutionnelle se limite « à vérifier et déclarer que l'omission existe, ne pouvant ni se prononcer sur le mode de suppression du défaut, ni se substituer aux organes législatifs compétents^693(*).

Ensuite, la Hongrie a connu un recours en inconstitutionnalité pour manquement. Il est moins directement focalisé sur la « mise en oeuvre » de la Constitution. Pour autant, « la Cour constitutionnelle peut constater qu'une situation inconstitutionnelle est créée du fait du manquement du législateur à légiférer. (...) En cas de constatation de manquement, l'organe législatif est tenu de satisfaire à l'invitation de la Cour constitutionnelle à légiférer »^694(*).

Enfin, le paragraphe 2 de l'article 103 de la constitution brésilienne^695(*) édicte le principe ci-après :

« Lorsque l'inconstitutionnalité est déclarée par défaut de mesures devant rendre effective une norme constitutionnelle, il en est donné connaissance au Pouvoir compétent pour qu'il prenne les mesures nécessaires ; lorsqu'il s'agit d'un organe administratif, il est tenu de le faire dans un délai de trente jours ».

Il en découle que le Brésil connaît une action directe en « inconstitutionnalité par omission »^696(*) et cette dernière est aussi examinée par le juge constitutionnel espagnol, sans qu'il y ait de recours spécifique prévu à cet effet^697(*).

Néanmoins, tout comme il n'existe pas en droit de régime de responsabilité du fait des lois contraires à la Constitution^698(*), il n'existe pas encore non plus de régime de responsabilité du fait de l'absence de mise en oeuvre législative des dispositions constitutionnelles.^699(*) Dans ce cadre, l'exemple qu'offre la Colombie me semble satisfaisant. En Colombie, la constitution ordonne le vote d'une loi statutaire sur la liberté de manifestation pour pouvoir la limiter. Pour sa part, la Cour constitutionnelle colombienne a depuis l'arrêt T-456/92 fait injonction au législateur d'adopter ladite loi, mais celui-ci ne l'a pas fait.^700(*) Une compétence toujours affirmée par les constitutions et la jurisprudence, mais dont la sanction de la carence ou de l'incompétence législative n'a pas été organisée.

Le droit congolais peut tirer profit de ces droits étrangers pour organiser, dans le cadre des réformes à intervenir, le recours en inconstitutionnalité par omission. La situation que connait la proposition de loi portant mesures d'application de la liberté de manifestation mériterait de trouver une solution plus affirmée pour la mise en application effective d'une loi censée obtenir une promulgation de droit.

De notre point de vue, la situation de l'incohérence du système juridique dans laquelle se trouve plongée la protection du droit de manifester ne vise qu'entretenir son ineffectivité. Dans une forme de conjuration institutionnelle, le régime et ses dignitaires redoutent qu'une action subversive les emporte. Déjà, le doute émis depuis 1908 lors de l'élaboration de la Charte coloniale en raison du caractère subversif du droit de manifester, inspirent les régimes des pays à forte culture autocratique ou dictatoriaux.

* ⁶⁷⁴NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA (P.-G.), « La liberté de manifestation à l'épreuve des faits », op. cit, p. 72.

* ⁶⁷⁵Idem,p. 73.

* ⁶⁷⁶ À l'article 21, le constituant indique que le droit de former recours est exercé dans les conditions fixées par la loi. Le dernier alinéa de l'article 22 est libellé « La loi fixe les modalités d'exercice de ces libertés ». Il en est de même à l'alinéa 3 de l'article 24.

* ⁶⁷⁷Article 122, point 1 de la Constitution du 18 février 2006 de la RDCOp. cit.

* ⁶⁷⁸ Dans sa Décision du 17 janvier 2008, 2007-561 DC, cons. n° 17, le Conseil constitutionnel français a considéré que, l'emploi du présent de l'indicatif ayant valeur impérative, la substitution du présent de l'indicatif à une rédaction formulée en termes d'obligation ne retire pas aux dispositions du nouveau code du travail leur caractère impératif ».

* ⁶⁷⁹ YATALA NSOMWE NTAMBWE (C.), L'inconstitutionnalité du « déni de législation » en droit congolais, in https://www.droitcongolais.info/files/DENI-LEGISLATION-_3_.pdf, consulté le 19 septembre 2018 à 11 heures 54'.

* ⁶⁸⁰ Information disponible sur https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/deni-de-justice.php, consulté le 13 avril 2019 à 10heures 57.

* ⁶⁸¹Ce qui est de nature à exclure les cas où la juridiction se serait déclarée incompétente sur base de la loi, avant que le conflit de compétence ne soit arbitré.

* ⁶⁸² L'article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, l'article 10 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1948, l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme  et 7 de la Charte africaine des Droits de l'Homme et des Peuples.

* ⁶⁸³Article 19, alinéa 2 de la Constitution du 18 février 2006 de la RDC, Op. cit.

* ⁶⁸⁴Il en est par exemple de la liberté de circulation ou du droit à la vie.

* ⁶⁸⁵ HENRY-MENGUY (Br.), L'obligation de légiférer en France - La sanction de l'omission législative par le Conseil constitutionnel, thèse, droit, Toulouse, 2008, p. 242.

* ⁶⁸⁶Idem, p. 246.

* ⁶⁸⁷ GALLETTI (Fl.), « Existe-t-il une obligation de bien légiférer ? Propos sur « l'incompétence négative du législateur » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel Propos sur « L'incompétence négative du législateur, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Revue française de droit constitutionnel, Presses Universitaires de France, 2004/2, n° 58, pages 387 à 417.

* ⁶⁸⁸Idem.

* ⁶⁸⁹Ibidem.

* ⁶⁹⁰ EMERI (Cl.), Gouvernement des juges ou veto des sages, RDP, 1990, p. 335.

* ⁶⁹¹ BLACHER (Ph.), Contrôle de constitutionnalité et volonté générale, Paris, PUF, 2001, p. 168, rappelant la position de ROUSSEAU (D.), « De la démocratie continue », in La démocratie continue, Bruxelles, Paris, Bruylant-LGDJ, 1995, p. 22 ; BIDEGARAY (Ch.), EMERI (Cl.), Du pouvoir d'empêcher : veto ou contre-pouvoir, RDP., 1994, pp. 325-352.

* ⁶⁹² Disponible sur https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/fr/pt/pt045fr.pdf, consulté le 19 septembre 2018 à 12 heures 59'.

* ⁶⁹³MOREIRA (V.), « Le Tribunal constitutionnel portugais : le « contrôle concret » dans le cadre d'un système mixte de justice constitutionnelle », CCC, n° 10, 2001.

* ⁶⁹⁴TAMÁS BAN, Présentation de la Cour constitutionnelle de Hongrie, CCC, n° 13, 2003. En outre, « la Cour constitutionnelle a interprété dans plusieurs décisions la constatation de l'inconstitutionnalité en manquement. Ainsi, l'inconstitutionnalité en manquement peut-elle être constatée par la Cour constitutionnelle non seulement au cas où malgré l'invitation expresse de la Constitution, une certaine loi n'est pas adoptée, mais même en l'absence d'une telle obligation si toutes les garanties ne sont pas données pour le respect des droits fondamentaux ».

* ⁶⁹⁵ Disponible sur https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/fr/br/br117fr.pdf, consulté le 19 septembre 2018 à 13 heures 01'.

* ⁶⁹⁶ FERREIRA MENDES (G.), Questions au président du Tribunal fédéral suprême de la République fédérale du Brésil, CCC, n° 26, 2009.

* ⁶⁹⁷ BON (P.), La question d'inconstitutionnalité en Espagne, Pouvoirs, n° 137, 2011, p. 132.

* ⁶⁹⁸ BETAILLE (J.), op. cit, p. 281.

* ⁶⁹⁹BETAILLE (J.), op. cit, p. 281.

* ⁷⁰⁰ De J SIERRA CADENA (Gr.), La liberté de manifestation dans l'espace public latino-américain (II) : la dimension juridico-constitutionnelle comparée (Argentine, Colombie, Venezueala et Cour interaméricaine des droits de l'Homme), in DUFFY-MEUNIER (A.) et PERROUD (Th.), (dir), Op. cit, p. 76.