Les aspects juridiques de la gestation pour autrui en droit comparé: international, européen, Pologne, France et Grande-Bretagne

II ème partie : La pratique et ses conséquences (les agences spécialisées dans la mise en relation des parents et des mères porteuses, le statut de l'enfant et la filiation).

1. La situation en France.

En France même si la gestation pour autrui est formellement interdite, elle existe et est pratiquée à l'étranger et en France. La pratique se passe alors dans la clandestinité. Sur le territoire français elle est faite de la manière suivante : une femme porte l'enfant d'un couple ami ou de sa famille, après avoir eu recours à la fécondation in vitro réalisée en Belgique. Le mari fait une reconnaissance en paternité avant la naissance, comme cela est permis. La mère de substitution (celle qui porte l'enfant) accouche sous X,68(*) et la mère biologique (l'épouse qui a donné ses ovocytes) dépose une demande d'adoption du bébé devant le juge. 69(*)

L'usurpation d'identité est souvent pratiquée lors de cette méthode, la grossesse et l'accouchement de la gestatrice se font sous le nom de la mère biologique.

Généralement les couples français ont recours à une mère porteuse dans les pays où cette pratique est légale. Cela leur permet d'échapper au risque de sanctions pénales en France. En effet la loi française est applicable:

- à tout crime commis par un français hors du territoire de la République70(*);

- aux infractions commises sur le territoire de la République, une infraction étant réputée commise sur ce territoire dès lors qu'un de ces faits constitutifs y a lieu 71(*)

- aux délits commis par des français hors du territoire de la République si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis72(*)

En conséquence les couples ayant eu recours à GPA dans un pays où elle est encadrée ne peuvent être poursuivis à leur retour en France, que si l'un des faits de cette infraction avait en lieu sur la territoire françaises.73(*)

Les agences :

Chaque année de 300 à 40074(*) couples français ont recours à la GPA hors du territoire français. Ils choisissent des pays européens où cette pratique est légale, dans la plupart des cas ce sont la Grande-Bretagne et l'Ukraine. Aujourd'hui il est facile de trouver une agence ou une clinique qui mène ce genre d'activité. Des agences américaines ou russes ont aussi leurs sites internet traduits en plusieurs langues et proposent le service de traducteurs pour aider les couples non-anglophone. Les cliniques américaines seraient plus développées : ils ont légalisé et réglementé cette pratique, ils protègent les enfants de conflits de filiation et permettent d'éviter tout problème. En plus, les cliniques américaines spécialisées dans cette méthode possèdent des professionnels qui s'occupent de tout de la fécondation à la naissance d'un enfant. Cela permet pour les couples d'avoir l'assurance de créer sa famille.75(*) En effet, l'activité de ces agences facilite la recours à GPA pour les couples français.

Il est important de savoir qu'un couple ayant recours à une mère porteuse doit payer pour cet acte et les tarifs sont souvent très élevés (30 000 euros environ). Cette pratique n'est pas conforme au but de la GPA. En Grande-Bretagne la rémunération de la mère porteuse est illégale. Pour cette raison, les parents intentionnels préfèrent choisir le pays où les procédures sont moins difficile mais, par contre, de ce fait , cela va leur coûter plus cher.

Le statut de l'enfant :

Les parents français d'un enfant né d'une GPA à l'étranger cherchent en rentrant en France tous les moyens pour se rattacher juridiquement à lui, avant tout pour établir la filiation avec la mère intentionnelle. La filiation paternelle ne pose pas de problème car il est le père biologique de l'enfant.

La pratique française montre que les parents ont déjà essayé tous les moyens de reconnaissance d'enfant pour l'enregistrer comme leur propre enfant (reconnaissance76(*), adoption simple77(*) ou plénière78(*), par la possession état79(*)). Tous ces cas ont été écartés par la jurisprudence.80(*)

En conséquence ces enfants ne sont pas officiellement reconnus par l'État français. En effet ils n'ont pas d'acte civile de naissance et sont considérés comme ''sans-papiers''. Cette situation apporte beaucoup de difficultés dans la vie quotidienne aussi bien pour les parents que pour les enfants. La mère intentionnelle n'a aucun droit sur son enfant. Sa situation est compliquée, notamment en cas de divorce si le père intentionnel (reconnu par la loi comme père biologique) décide d'empêcher son ex-femme de voir l'enfant, celle-ci ne pourra pas exercer l'autorité parentale. En plus le père peut toujours se prévaloir de sa paternité grâce au test ADN. En cas de décès du père, la mère n'aura aucun recours si la belle-famille désire faire valoir ses droits sur enfant. De plus, que les enfants doivent posséder leur acte de naissance lors de l'inscription à l'école ou à la Sécurité sociale, etc...

Pourtant la situation peut notamment changer grâce à Sylvie et Dominique Mennesson qui ont eu recours a une mère porteuse en Californie et qui ont demandé la transcription des actes de naissance a l'État civil français. Après sept ans de bataille juridique, le 25 octobre 200781(*) la Cour d'appel de Paris a confirmé la transcription des actes de naissance californiens. La raison principale était ''l'intérêt d'enfant''.82(*) C'était la première fois que cette Cour reconnaissait les parents intentionnels comme parents légaux. Les journaux télévisés ont pu faire croire a une révolution dans ce domaine. Malheureusement, le 17 décembre 2008, la première chambre civile de la cour de cassation a cassé la décision de la cour d'appel de Paris. La décision de la Cour de cassation porte sur le droit ou non pour le ministère public de contester une transcription de l'acte civil publié d'un autre pays. Elle ne porte pas sur la légalité de recours a la gestation pour autrui.83(*)

Grâce a cette affaire l'État français a pris en compte la GPA pour le projet de révision des lois de bioéthique. En conséquence le rapport du Conseil d'État propose aux parents ayant au recours a une mère porteuse de donner des possibilités de filiation paternele. Ensuite la mère intentionnelle pourrait partager l'autorité parentale confiée par son époux.84(*)

L'interdiction de la GPA en France n'a pas freiné sa pratique. Elle se passe en clandestinité, particulièrement à l'étranger. Comme le souligne l'Agence de biomédecine, cette pratique permet l'accès à la maternité de femmes touchées par l'infertilité utérin. Ce type d' infertilité est le seul qui n'a pas été pris en compte par la loi relative à l'AMP. C'est la raison pour laquelle un couple cherche une aide dans les pays où cette pratique est légale. La révision des lois de bioéthique n'a pas prévu de cadre légal pour la GPA. Pourtant elle a donné la possibilité de la filiation pour un couple ayant eu recours à une mère porteuse a l'étranger. On peut supposer que cet acte va être pratiqué encore plus car il n'y a pas d'harmonisation entre les pays. Cela permet de choisir un pays où la GPA est légale. En plus, aujourd'hui, la population française semblerait majoritairement favorable à la GPA: 55% des Français seraient favorables à cette pratique, 53% des personnes se prononcent en faveur de l'autorisation de cette pratique par la loi.85(*)

* ⁶⁸ http://fr.jurispedia.org/index.php/Accouchement_sous_X_(fr):L'accouchement sous X est un terme correspondant à la possibilité offerte à la mère de demander que le secret de son admission et de son identité soient préservées lors de l'accouchement ( article 326 du Code civil). En réalité cela correspond à un abandon à la charge des différentes institutions médicales, après l'accouchement de la mère. La mère dispose de deux mois pour changer d'avis ( article 348-3 du Code civil) et à l'issue de ces deux mois l'enfant, qui a été confié à la Direction des affaires sanitaires et sociales (DASS), peut-être adopté

* ⁶⁹ ''La gestation pour autrui ,aspects ethiques, juridiques et medicaux'' ;dossier l'assocation MAIA ; www.maia.org (consulte le 15 aout 2009)

* ⁷⁰ Article 113-6 de Code penal

* ⁷¹ Article 113-2 de Code penal

* ⁷² Article 113-6 de Code penal

* ⁷³ www.legifrance.org (consulte le 15 mai 2009)

* ⁷⁴ Selon assocation ''MAIA''

* ⁷⁵ Selon S.et D.Mennesson ''Interdits d'enfants'' Michalon 2008 p.28

* ⁷⁶ CA Rennes, Chambre de conseil, 4 juillet 2002, n 01/02471, D.et a.c/Ministere public, D.202, J.,p.2902 note F.Granet; Dr.famille 2002, comm.52, P.Murat; JCP G 2003, I, n 101, obs. J.Rubellin-Devichi.

* ⁷⁷ Cass.I er Civ 29 juin 1994, n 92-13.563, D.1994, p.581, note Y.Chartier; JPC G 1995, II, n 22362, note J.Rubellin-Devichi; RTDCiv. 1994, p.842, obs. J.Hauser.

* ⁷⁸ Cass. I er Civ 9 decembre 2003, n 01-03.927, JCP G 2004, I, n 109, obs. J.Rubellin-Devichi; Dr.famille 2004;comm.17, P.Murat; Defrenois 2004, p.592 note J.MASSIP; RLDC, mai 2004, art.H.Gaumont-Prat; D.2004, p.1998, note E.Poisson-Drocourt.

* ⁷⁹ TGI Lille, 22 mars 2007, Dr.famille, juin 2007, comm.122, P.Murat; D.2007, p.1251, note X.Labbee.

* ⁸⁰ B.Feuillet ''Quel sort pour l'enfant ne d'une gestation pour autrui pratiquee a l'etranger?''( www.maia.fr [consulte le 15 aout 2009] )

* ⁸¹ CA Paris , Ier ch. C, 25 oct.2007, RG, n 2006/507; v.les obs.de Mme Lucile Lambert-Garrel, Rev. Dr et Sante, 2008, n 22; et L.Brunet, RGDM, n 27, 2008, p. 155 et suiv.

* ⁸² http://claradoc.gpa.free.fr/doc/161.pdf (consulte le 15 aout 2009)

* ⁸³ http://claradoc.gpa.free.fr/index.php?page=histoire (consulte le 15 aout 2009)

* ⁸⁴ http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/rapports-et-etudes/la-revision-des-lois-de-bioethique-kh6.html (consulte le 15 aout 2009)

* ⁸⁵ AMP, embryologie et genetique humaine '', enquete sur les perceptions, attitudes et reresentations des Francais, enquete Institut Intraforces aupres d'un echantillon national de 1 086 personnes representatif de la population francaise, janvier 2007. ( http://www.agence-biomedecine.fr [consulte le 15 aout 2009] )