A. L'alerte
Le droit OHADA exige la nomination d'un ou plusieurs
commissaires aux comptes selon le cas dans les SA123. Cette exigence
n'est pas fortuite. Les arts. 714 et 715 de l'AUSCGIE donne la
possibilité aux commissaires aux comptes de déclencher l'alerte
lorsqu'ils relèvent des faits de nature à compromettre la
continuité de l'exploitation. Cette alerte pourra éveiller
l'attention des associés lorsque certains auront décidés
d'initier une augmentation de capital à ne plus poursuivre cette
initiative. Mais il s'agit d'un cas rare en pratique. Elle aura
été prise dans le but d'augmenter les capitaux propres
révélés insuffisants ou en baisse par les explications et
analyses du commissaire aux comptes et susciter plutôt une abstention aux
souscriptions. Ainsi l'alerte permet d'avoir des informations sur des
122 Art. 528 AUSCGIE.
123 TCHOUPOU MEFACK (G.), L'obligation d'information des acteurs
sociaux dans le droit des sociétés commerciales de l'OH ADA,
mémoire de DEA, université de Dschang, 2005-2006, p.21.
faits pouvant nuire à la société et de ce
fait à l'investissement que pourrait réaliser l'associé en
souscrivant d'autres actions ou en achetant des obligations.
Le commissaire aux comptes peut ainsi demander par lettre au
porteur contre récépissé ou par lettre recommandée
avec demande d'avis de réception des explications au président du
conseil d'administration ou à l'administrateur général
selon le cas. Lequel est tenu de répondre dans les conditions
fixées à l'art. 155 de l'AUSCGIE sur le fait
révélant une situation financière périlleuse pour
l'entreprise124.
En plus de cette procédure, les associés des SA
sont aussi aidés par les experts de gestion.
B. L'expertise de gestion
Au même titre que l'alerte, l'expertise de gestion est
une innovation importante de l'OHADA destinée à renforcer le
droit qui revient aux associés de contrôler la gestion de la
société. Le recours à l'expertise de gestion est offert
aux associés même minoritaires. Il s`agit d'une admission large
des associés pouvant solliciter l'expertise de gestion auprès de
la juridiction compétente.
L'article 159 AUSCGIE dispose en effet qu'un ou plusieurs
associés représentant au moins le cinquième du capital
social peuvent, soit individuellement soit en se groupant sous quelque forme
que ce soit demander au président de la juridiction compétente du
siège social, la désignation d'un ou plusieurs experts
chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs
opérations de gestion. La mission de l'expert est rigoureusement
circonscrite dans le cadre des opérations de gestion en
cause125. L'expression « opérations de gestion »
est une notion de fait. Il a été admis que celles-ci doivent
s'entendre des transferts de fonds relatifs aux opérations de rachats
des actions d'une société par une autre ainsi que les mouvements
de fonds entre ces deux sociétés126.
124 Art. 153 à 156 AUSCGIE.
125 Elles sont fixées par le juge, Art. 160 AUSCGIE.
126 Cotonou, n°256/2000, 17 Août 2000, Affaire
société continentale des pétroles et d'investissements, M.
SEFOU FAGBOHOUN, SONACOP, M. Cyr KOTY contre Etat Beninois. Cf. OHADA
traité et acte uniforme commentés et annotés, op. cit.,
p.348.
Il faut dire que les acquéreurs au statut mixte que
sont les salariés et les obligataires devraient bénéficier
de ces mêmes mécanismes d'information. Les obligataires sont plus
proches des associés car ils sont informés par leurs
représentants qui participent aux assemblés et sont
consultés régulièrement sur les questions importantes de
la société. De la lecture de l'art. 813 AUSCGIE, il ressort que
les obligataires peuvent exercer un contrôle individuel sur les
opérations de la société ou obtenir communication des
documents sociaux. Ils ont seulement le droit à leur frais, d'obtenir
copie des procès-verbaux et des feuilles de présence des
assemblées d'obligataires du groupement dont ils font partie.
Les salariés quant à eux devraient, comme dans
le système Français, bénéficier de certaines
informations et assister aux assemblées ou être
représentés127. Car ils sont aussi impliqués
dans la gestion des sociétés. Le droit des associés
à l'information est un droit consubstantiel à leur statut qui ne
peut être supprimé. Pour plus de réalisme, sans
prétendre à une solution universelle, il serait judicieux de
prévoir des clauses de garanties non seulement préventives des
asymétries d'information mais aussi réparatrices de cette rupture
d'iniquité de traitement dans l'information entre acquéreurs des
titres sociaux.
SECTION II : L'OFFRE DE GARANTIES POUR
TOUT
ACQUEREUR
L'égalité entre les différents
acquéreurs des titres sociaux en ce qui concerne leur droit à
l'information complète portant sur la société et les
titres sociaux éveillent le souci d'une protection pour tout
acquéreur. Certains individus dont la malhonnêteté est
avérée devraient être exclus des opérations de
spéculation sur titres. Ils pourraient dissimuler la situation de
l'entreprise par exemple en manipulant les documents comptables. C'est à
cet effet que le législateur OHADA a par exemple prévu une
garantie de bonne fin en disposant à l'article 85 de l'Acte uniforme
portant droit des sociétés commerciales et groupements
d'intérêts économiques que : « lorsqu'une
société dont le siège social est situé dans un
Etat
127 Comme c'est le cas dans les conseils d'administrations ou les
directoires en France.
partie fait appel public à l'épargne dans un
autre Etat partie, un ou plusieurs établissements de crédit de
cet autre Etat partie doivent garantir la bonne fin de l'opération si le
montant global de l'offre dépasse cinquante millions de francs CFA....
».
Il s'agit d'une importante garantie légale qui
protège les acquéreurs de titres mais il s'agit surtout d'une
garantie très spéciale en ce qu'elle est cantonnée
à un certain montant de l'offre des titres et à une condition de
territorialité particulière. Pour nous résumer cette
garantie doit être complétée ou supplée par d'autres
garanties légales (§1) ou conventionnelles (§2) qui
conviendraient à tout acquéreur sans distinction de
qualité et la plupart de temps sans limitation quant au montant.
§1. LES GARANTIES LEGALES
Nous n'envisagerons que les garanties prévues par le
droit de la vente à l'instar de la garantie d'éviction (A), des
vices cachés ou garantie de conformité qui à certains
égards doivent être considérés comme ayant une
nature judiciaire hybride (B).
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