L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

SECTION 2 - LES FONDEMENTS DE L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX

37- Selon l'article 189 AUPC, l'extension des procédures collectives peut être prononcée contre les dirigeants si ceux-ci se sont rendus coupables de l'un des comportements fautifs décrits part la loi . Pour l'essentiel, ce sont des comportements ayant consisté à vider la société de ses ressources au profit du dirigeant, et par conséquent, auraient été soient à l'origine de la cessation des paiements de la société, ou de son aggravation.

Un tel schéma exige que la personne morale soit valablement constituée^1(*). En effet, pareilles sociétés peuvent cependant, n'être en fait qu'un paravent servant à masquer des activités faites dans le seul intérêt de leur dirigeant. Dans ce cas, il appartient au juge de démasquer l'activité des dirigeants, exercée derrière le voile de la personne morale. L'extension des procédures collectives constituerait alors, la sanction d'un manquement du dirigeant social (parag 1).

Par ailleurs, il est important de souligner que le législateur communautaire, contrairement au législateur français, n'a pas consacré l'extension des procédures collectives en cas de confusion des patrimoines ou de fictivité. Toutefois, avec la consécration du groupe de sociétés par le législateur OHADA, on peut penser que les problèmes que cette institution soulève en droit français, se poseront de la même manière dans l'application de la législation sur les groupes de société en droit OHADA. Le recours à la jurisprudence française, nous permettra donc de restituer l'état de la question. En effet, il s'agit des situations dans lesquelles, la création de la personne morale ne sera faite que d'apparence. La société est purement fictive, et ne possède en réalité aucune personnalité distincte de celle du maître de l'affaire. Dans ce cas, l'extension des procédures collectives constituera, la sanction de la confusion des patrimoines ou de la fictivité (parag 2) de la personne morale.

Paragraphe 1 - L'extension des procédures collectives : sanction d'un manquement du dirigeant social

38- Pour trouver le fondement de l'extension des procédure collectives aux dirigeants, il faut d'abord rechercher les situations susceptibles de se voir appliquer cette mesure (A), et préciser ensuite le fondement commun à tous les cas d'extension (B).

A - La diversité des causes de l'extension des procédures collectives

39- Le législateur envisage plusieurs causes d'ouverture de l'extension des procédures collectives. L'extension sera prononcée en cas d'abus de la personnalité morale (1), ou du patrimoine social (2). Mais, elle peut aussi être prononcée, afin de rendre efficace l'action en comblement du passif (3).

1 - L'abus de la personnalité morale de la société

40- L'art 189 1° permet d'étendre, la procédure collective au dirigeant, lorsque ce dernier a « exercé une activité personnelle soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements ».

Le cas se rencontre notamment, lorsque le dirigeant spécule sous le couvert de la société^1(*), ou lorsqu'en violation des statuts de la société, il a semé la confusion en confectionnant, des entêtes de la société en son nom propre^1(*). De ce fait, il crée une confusion qui lui permet de masquer, ses agissements personnels dans les activités de la société.

Le législateur OHADA, fait montre d'une plus grande ouverture que le législateur français. Alors que ce dernier fait allusion à « l'acte de commerce^1(*) » accompli dans un intérêt personnel, le législateur OHADA quant à lui, fait recours à la notion « d'activité commerciale »^1(*) personnelle. L'activité commerciale s'entendrait, de toute activité lucrative, spéculative, qui aboutit à octroyer un bénéfice au dirigeant.

L'expression d'« activités commerciales » est plus englobant que celle d' « actes de commerce ». Car, elle prend en compte non seulement les actes de commerce, mais aussi toute autre activité lucrative exercée par le dirigeant. Dès lors les dirigeants aussi bien commerçants, que non commerçants s'en trouvent concernés. En tout état de cause, l'activité commerciale exercée derrière la personne morale, doit être personnelle au dirigeant. De plus, il n'est nullement nécessaire, que l'activité accomplie ait profité à son auteur^1(*).

41- Selon l'article 189 3°, l'extension des procédures collectives est aussi possible, lorsque le dirigeant a «  poursuivi abusivement dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale »^1(*).

Pour être condamné, la gestion déficitaire doit avoir été poursuivie abusivement, c'est- à- dire au - delà du raisonnable^1(*). La doctrine admet que la poursuite d'une exploitation déficitaire, n'est pas répréhensible, tant qu'un espoir sérieux de redressement sans intervention judiciaire est possible^1(*). Car, l'état de cessation de paiement ne se déduit pas de la seule constatation de l'existence d'un résultat déficitaire^1(*), d'une perte d'exploitation, ou du non paiement des salaires^1(*).

Cette hypothèse, risque d'être très dangereuse, pour le gérant associé unique d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée en redressement judiciaire. Dans quel autre intérêt que le sien, a-t-il géré la société unipersonnelle ? Il doit donc être prudent, et déposer le bilan sans tarder, dès que la situation apparaît irrémédiablement compromise.

Il faudrait que la continuation de l'exploitation déficitaire n'ait pu conduire, qu'à la cessation des paiements. Cela conduirait les juges à examiner a posteriori, les possibilités de redressement de l'entreprise. Si les pertes sont « sans commune mesure avec l'actif disponible, s'il n'y a aucun espoir raisonnable de redressement » de l'entreprise, alors la poursuite aurait été abusive. Par ailleurs, en accord avec l'article 189 3° AUPC, la continuation de l'exploitation doit avoir été faite dans l'intérêt personnel du dirigeant. Tel sera le cas, lorsqu'en l'absence du capital social, les dirigeants poursuivaient à des fins personnelles l'activité de la société, ou lorsque le dirigeant aura continué à percevoir des indemnités journalières pendant son arrêt de travail alors que, les cotisations n'étaient pas payées^1(*).Cependant, il semble bien que, le fait d'avoir continué à percevoir une rémunération, ne soit pas suffisant pour caractériser l'intérêt personnel. En effet, les juges devront rechercher le caractère excessif de cette rémunération, et la rapprocher de l'attitude du dirigeant pendant la période de la poursuite de l'activité déficitaire^1(*). Il faut donc rechercher, le caractère excessif de la rémunération, par rapport aux capacités financières de la société, et vérifier les mesures d'assainissement prévues à l'époque^1(*) .

2 - L'abus du patrimoine social dans l'intérêt personnel du dirigeant social

42- L'AUPC en son art 189 2 °, permet l'ouverture d'une action en extension des procédures collectives au dirigeant, qui aura « disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens propres ».

La preuve doit être rapportée, que le dirigeant a disposé du crédit et des biens de la personne morale « comme des siens propres », c'est-à-dire, dans son intérêt personnel^1(*).

43- Ces manquements se rapprochent du délit d'abus de biens sociaux sans s'y identifier. La différence, entre l'infraction d'abus des biens sociaux de l'art 891 AUSG, et les manquements décrits à l'art 189 2°, résiderait , dans l'exigence de la preuve de la mauvaise foi^1(*) . Exigée, dans le cas de l'infraction d'abus des biens sociaux, elle est indifférente dans le cas de l'art 189 2° AUPC.

44- Pourraient être qualifiés d'actes de dispositions, ou d'aliénations des biens, l'utilisation du matériel de la société, ou le fait pour le dirigeant d'encaisser personnellement des effets de commerce, dont la société était bénéficiaire^1(*). De même que le fait de percevoir une rémunération excessive^1(*), ou le fait pour le dirigeant de se faire consentir des avances par la société ou de faire cautionner par elle ses dettes.

45- Le cautionnement par la société, des dettes du dirigeant est caractéristique d'un usage personnel du crédit social^1(*) . IL pose le problème plus général, des conventions conclues entre les sociétés commerciales et leurs dirigeants^1(*).

En effet, l'AUSG^1(*) interdit aux dirigeants sociaux, aux personnes physiques représentant permanent des personnes morales, de contracter des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant , ainsi que de faire cautionner ou avaliser leurs engagements envers les tiers^1(*).

Les conventions interdites, entre la société et son dirigeant sont celles susceptibles d'aboutir à une disposition du crédit social par ce dernier. Cette interdiction s'explique par un souci de protection du patrimoine social, en vue d'éviter que des prêts, ou des dons ne soient ainsi réalisés de façon indirecte. Car, il suffirait au dirigeant cautionné, d'organiser une insolvabilité temporaire, ou définitive, pour que la société soit obligée de supporter l'obligation, et parfois la contribution à la dette^1(*).

3 - L'extension des procédures collectives, renforcement de l'efficacité de l'action en comblement du passif

46- L'article 189 AUPC in fine, permet d'étendre la procédure collective, aux dirigeants qui n'ont pas acquitté la dette mise à leur charge par l'action en comblement du passif. Ce cas d'extension, en dehors du fait qu'il n'est pas lié aux précédents cas, paraît d'autant plus grave qu'il n'est pas exigé la mauvaise foi du dirigeant . Celui-ci, peut donc être réellement dans l'incapacité financière d'acquitter le montant de la condamnation, et encourir néanmoins l'extension. Dès lors, l'efficacité de la sanction dans ce cas, se trouve fortement relativisée.

47- Par ailleurs, on peut s'interroger sur l'opportunité d'étendre la procédure collective, au dirigeant qui n'a pas acquitté la dette mise à sa charge dans le cadre de l'action en comblement du passif. En effet, non seulement les deux actions ont des fondements différents, mais aussi, elles sont non cumulables. Car, en supportant la dette sociale en totalité ou en partie dans le cadre de l'extension des procédures collectives, le dirigeant supportera par la même occasion, l'insuffisance de l'actif mise à sa charge par l'action en comblement du passif.

Ainsi, à moins d'admettre que le dirigeant à qui l'on étend la procédure collective, supportera encore l'insuffisance d'actif, il faut conclure que l'action en extension de la procédure collective englobe l'action en comblement du passif. Il paraît donc logique d`opérer un choix entre l'une au l'autre action. Dès lors, devrait être rejetée, la décision du tribunal hors classe de Dakar du 8 juillet 2005, qui avait admis le cumul entre les actions en comblement du passif et en extension de la procédure collective au dirigeant^1(*).

La diversité et la complexité des cas d'ouverture de l'extension des procédures collectives invite à s'interroger sur le fondement réel de cette sanction.

B - Le fondement de l'extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux dans l'Acte Uniforme portant procédures collectives d'apurement du passif

48- Des juridictions ont paru admettre que l'extension des procédures collectives, était une sanction à l'égard de ceux dont les fautes ont joué un rôle pour conduire la société en cessation des paiements^1(*). Mais, pour d'autres juridictions, l'extension des procédures collectives s'expliquerait tout différemment^1(*). En dehors, de la recherche d'une faute plus ou moins génératrice de la cessation des paiements qui frappe la société, la mesure interviendrait pour atteindre les personnes qui, sous le couvert de la société ont exercé une activité propre. Peut-être, ceux qui ont utilisé la société sont-il en fait, responsables de sa faillite. Mais, c'est en considération de leurs activités, qu'elles soient ou non la cause de la faillite, qu celle-ci pourra leur être étendue.

On peut y déceler un double mouvement. Alors que, le manquement du dirigeant social, semble se détacher du droit commun de la responsabilité civile délictuelle, et du droit commun des sociétés (1) d'une part, il parait possible de le rattacher à l'idée de conflit d'intérêts en la personne du dirigeant (2) d'autre part.

1 - Le détachement du manquement du dirigeant social du droit commun de la responsabilité civile délictuelle et du droit commun des sociétés

49- Il serait tentant a priori, de rattacher les manquements reprochés au dirigeant au droit de la responsabilité civile délictuelle, et au droit commun des sociétés. Le rattachement au premier, à cause de sa vocation a agir comme droit commun de la responsabilité civile et au second, parce qu'il détermine les pouvoirs du dirigeant social^1(*), et les différentes actions en responsabilité contre ce dernier^1(*). Cependant, force est de constater que, ni le droit commun de la responsabilité civile délictuelle (a), ni le droit commun des sociétés (b), n'arrive à donner un fondement sûr à cette sanction.

a) Le détachement du manquement du dirigeant du droit commun de la responsabilité civile délictuelle : la faute civile

50- Certaines études ont justifié l'extension des procédures collectives par la faute dont la société faillie aurait été la première victime^1(*). Mais, tel ne semble pas avoir été le choix du législateur OHADA à l'article 189 AUPC. Le texte n'exige même pas un lien de cause à effet entre la faillite sociale, et les agissements du dirigeant^1(*). Plutôt, le législateur envisage des faits caractérisés, dont il faudrait rapporter des preuves matérielles.

51- C'est précisément, dans l'analyse des principes régissant l'action en responsabilité civile, que pourrait être apprécié le détachement du manquement du dirigeant social du droit commun de la responsabilité civile délictuelle.

D'abord, s'agissant du principe de la condamnation du dirigeant, il convient de rappeler, qu'en droit commun de la responsabilité civile, il est de règle que la preuve de la faute, du dommage et du lien de causalité entre la faute et le dommage entraînent la condamnation de l'auteur du dommage. Le juge ne peut exonérer, ou limiter la responsabilité de ce dernier, que s'il peut se prévaloir d'une cause d'exonération parmi celles prévues par la loi, ou admises par la jurisprudence.

Toute autre, est la situation lorsqu'il s'agit de l'action en extension des procédures collectives. En effet, l'article 189 AUPC précise qu' « en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens d'une personne morale peut être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens le dirigeant... ».

Ainsi, quand bien même la faute serait établie, la condamnation du dirigeant ne s'imposerait pas aux juges^1(*). Ceux-ci disposent d'une faculté d'appréciation « pouvant aller jusqu'à l'opportunité d'apprécier de prononcer ou non une condamnation^1(*) ». Les juges du fond exercent donc, un véritable pouvoir optionnel, puisqu'ils ont la liberté de condamner, ou pas un dirigeant malgré la preuve de ces fautes^1(*). Cette solution est critiquable, dans la mesure ou on aboutit à un paradoxe, qui consisterait pour le juge à constater l'existence d'un manquement du dirigeant social, tout en refusant de le condamner. Ce choix législatif ne saurait être validé ni sur le plan juridique, ni sur le plan moral^1(*) . Cependant, on peut penser que ce choix législatif se justifie par l'effet que peut produire la première procédure collective ouverte contre la société. En effet, si celle-ci se solde par le désintéressement total de tous les créanciers sociaux, alors, la procédure d'extension ne se justifie plus. Ceci est d'autant plus vrai que le législateur limite et précise l'objet de la sanction. En effet, l'article 191 in fine AUPC précise que le passif mis à la charge du dirigeant fautif comprend, « outre le passif personnel du dirigeant celui de la personne morale » . Dès lors, on peut conclure qu'en l'absence du passif de la personne morale, le dirigeant ne pourra pas être sanctionné par l'extension de la procédure collective. Dans ce cas, seules les sanctions de faillite personnelle ou de banqueroute pourront être prononcées.

Il est établi en droit commun, que l'auteur du fait dommageable est normalement condamné à réparer, l'intégralité du préjudice subi par la victime et, rien que le préjudice. L'art 191 AUPC in fine dispose que : « le passif (mis à la charge du dirigeant) comprend outre le passif personnel du dirigeant celui de la personne morale ».

En mettant à la charge du dirigeant fautif le « passif de la personne morale », on peut penser que ce dernier supportera non seulement le passif antérieur, mais aussi le passif postérieur à l'ouverture de la procédure collective contre la société. Or, seul le passif antérieur à la procédure collective social est le fait du dirigeant fautif. En l'absence d'un lien de causalité entre le passif postérieur et le comportement fautif du dirigeant, on peut conclure que, le dirigeant supportera plus que le préjudice causé. Loin d'être une réparation, il s'agirait plutôt d'une véritable peine de droit privé.

La Cour de cassation renchérit ce détachement, lorsqu'elle affirme que « l'ouverture d'une procédure collective emporte pour les dirigeants sociaux, attraction et absorption des règles de leurs responsabilités par le régime dérogatoire organisé par la loi de 1985, tant en ce qui concerne les fautes de nature à engager leurs responsabilités, que les personnes susceptibles de la mettre en cause et le préjudice donnant lieu à réparation^1(*) ».

b) Le détachement du manquement du dirigeant du droit commun des sociétés : la faute de gestion

52- La responsabilité des dirigeants est généralement la conséquence d'une faute de gestion^1(*). Celle-ci s'entend de toute faute du dirigeant, qu'elle soit légère, grave , lourde ou dolosive qu'elle consiste en un fait positif, ou en une abstention , à condition qu'elle soit commise dans le cadre de l'administration et la gestion de la société . Elle regroupe ainsi, des comportements qui vont de la simple maladresse ou négligence, à l'accomplissement d'actes frauduleux au détriment de la société^1(*).

53- Il serait tentant de rattacher le manquement reproché au dirigeant à la faute de gestion^1(*). Pourtant, tel n'est pas le cas. Déjà, la jurisprudence, s'accordait à penser, que de « simples fautes de gestion ou même des détournements ne suffisent pas à justifier l'extension de la faillite sociale à un dirigeant »^1(*). La haute juridiction française^1(*), a eu quant à elle à casser une décision des juges du fond, qui avait étendu la procédure collective, en se bornant à constater des fautes de gestion^1(*).

Alors que la faute de gestion, se caractérise par un manquement technique, professionnel, ou une défaillance, qui traduisent soit une incompétence, ou une imprudence du dirigeant social^1(*), les manquements reprochés au dirigeant à l'article 189 AUPC quant à eux, sont des comportements frauduleux, qui consistent en l'utilisation du patrimoine social, non dans l'intérêt social, mais dans l'intérêt personnel du dirigeant. Ces comportements, démontreraient le désir du dirigeant de « privatiser » le patrimoine social et le fonctionnement de la société. Ces actes aboutissent à « vider » la société de ses ressources. Il s'agirait en fait, d'un dirigeant de mauvaise foi.

Même si la frontière semble être étroite, force est de constater que tout agissement fautif du dirigeant dans l'exercice de sa fonction, ne saurait être constitutif d'une faute de gestion . Détacher du droit commun de la responsabilité civile et du droit commun des sociétés, le fondement de l'extension de la procédure collective pourrait être ailleurs.

2 - Le possible rattachement du manquement du dirigeant social à l'idée de conflit d'intérêts en la personne du dirigeant

54- L'énumération limitative, des manquements susceptibles de provoquer l'action en extension des procédures collectives, s'avère insuffisante pour pouvoir rendre compte de toutes les situations dans lesquelles le dirigeant aurait utilisé la structure sociale et son patrimoine dans son intérêt personnel.

La notion de conflit d'intérêt, traduisant la lutte entre l'intérêt social que doit poursuivre le dirigeant social, et son intérêt personnel, pourrait traduire cette idée. Ce fondement présente donc un intérêt certain (b). Mais, au préalable, il est nécessaire de voir comment la notion de conflit d'intérêts, peut s'articuler avec l'extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux (a).

a) La notion de conflit d'intérêts et l'extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux

55- Le conflit d'intérêts^1(*), peut se définir comme la situation dans laquelle, les intérêts personnels d'une personne, sont en opposition avec ses devoirs. Il y a là une exigence morale^1(*). L'idée, bien qu'ancienne, concerne principalement les mandataires. Le dirigeant social, mandataire des associés se trouve donc concerné.

Le conflit d'intérêts, met donc face à face les devoirs du mandataire (dont l'origine pourrait être légale ou conventionnelle), à ses intérêts personnels. Parce qu'il est nécessaire de protéger les intérêts supérieurs, le conflit doit toujours se résoudre en faveur des devoirs, contre l'intérêt personnel.

56- D'une manière générale, toute personne peut chercher la satisfaction de son intérêt personnel^1(*), du moment qu'elle ne nuit pas à autrui. Exceptionnellement, certaines personnes sont tenues de respecter un intérêt supérieur, et doivent s'abstenir de suivre leur intérêt personnel qui les en détournerait : le conflit d'intérêts, résulte d'une opposition entre un intérêt supérieur et un intérêt personnel.

Reste donc, l'idée fondamentale selon laquelle, les titulaires d'une fonction, ou ceux dont l'activité implique qu'ils veillent aux intérêts d'autrui, doivent éviter le conflit entre leur intérêt personnel, et les devoirs imposés par leur charge.

57- L'art 189 AUPC^1(*) énumère les cas d'ouverture de l'action en extension de la procédure collective aux dirigeants. Une lecture de ces cas montre que ce sont des situations où le dirigeant, fort de ses prérogatives de gestionnaire, a détourné le patrimoine social, et la structure sociétaire de leurs fonctions respectives, pour les mettre au service de ses intérêts personnels^1(*).

Au fond, il s'agirait de véritables hypothèses de conflit d'intérêts. Hypothèses dans lesquelles, le demandeur à l'action, devrait prouver qu'au travers des dits agissements, le dirigeant a sacrifié son devoir, ou plutôt l'intérêt supérieur qu'est l'intérêt social, au profit de son intérêt personnel .

L'extension des procédures collectives serait donc la sanction du dirigeant qui, fort du conflit d'intérêt existant en sa personne, aurait privilégié son intérêt personnel au lieu de l'intérêt social, et aurait de ce fait, engendré ou aggravé la cessation des paiements de la société. Plus précisément, ce n'est pas l'existence du conflit d'intérêts qui est sanctionnée^1(*), mais le fait de sacrifier l'intérêt social au profit de l'intérêt personnel, du fait du conflit d'intérêts, et d'engendrer ou d'aggraver la cessation des paiements de la société.

58- La notion de conflit d'intérêts, appliquée ici comme fondement de l'action en extension, a pour origine un devoir moral de loyauté. La loyauté exige de ne ni nuire, ni mentir, ou tromper. Fondamentalement, elle exclut la duplicité c'est-à-dire l'attitude double^1(*). Or, c'est précisément un tel comportement qui est révélé dans une situation de conflit d'intérêts, puisqu'une personne ne peut pas agir à la fois, au titre d'un intérêt supérieur (l'intérêt social dans le cas du dirigeant), et pour son propre intérêt. La loyauté implique une unité de comportement, que le conflit d'intérêts remet en cause.

b) L'intérêt du fondement

59- Il serait illusoire de penser que l'article 189 AUPC, recense tous les cas possibles dans lesquels le dirigeant pourrait utiliser la personnalité morale ou le patrimoine social, dans son intérêt personnel. Dès lors, le recours à un fondement unique et fédérateur constitue un atout.

60- En effet, la technique de rédaction employée par le législateur à l'art 189 AUPC se trouve complexe, et révélatrice d'une inefficacité dans la répression.

Pour définir les faits répréhensibles, le législateur s'est inspiré de la technique du droit pénal, qui est celle des incriminations précises d'interprétation stricte et multiple. Dans un tel système, des actes pourraient être malhonnêtes sans être sanctionnables, si le juge ne constate pas que dans un cas d'espèce, tous les éléments constitutifs de l'incrimination sont constitués^1(*).

Par ailleurs, la multiplicité des cas de faute, a pour effet dans ce « magma » d'incriminations diverses et précises, de rendre difficile l'appréhension du comportement que doit adopter le « bon dirigeant d'entreprise ».

En voulant envisager toutes les éventualités, dans la définition des comportements frauduleux, le législateur a multiplié les cas de fraudes sujettes à sanction pour celui qui les a commises, de telle sorte qu'on en arrive au résultat inverse. Complication, illisibilité et faille entre les incriminations permettant la réalisation des fraudes sans sanction.

61- D'autre part, ce fondement permet de « purger » l'article 189, des cas d'ouvertures au travers desquels l'idée de conflit d'intérêts ne transparaît pas, notamment celui de l'art 189 in fine^1(*). En effet, le fait de n'avoir pas payé la somme mise à sa charge au titre de l'action en comblement du passif entraîne l'extension au dirigeant de la procédure collective. Or, ce cas ne traduit pas l'idée de conflit d'intérêts.

La notion de conflit d'intérêts ne pourrait être opérationnelle que lorsqu'il existe véritablement une société, avec tous les attributs que l'on reconnaît à la personnalité morale. Or, selon la jurisprudence et le législateur français (non suivis pas le législateur OHADA), l'extension des procédures collectives au dirigeant est aussi possible, lorsqu'il s'avère que la société, n'a pas eu en fait d'existence véritable et qu'elle ne servait que les intérêts d'une tierce personne. Il s'agirait d'une situation de confusion des patrimoines.

* 90- POUGOUE (PG), NGUEBOU (J), ANOUKAHA (F) , Le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique OHADA, PUA, Yaoundé 1998.

* 91- Com. 20 juill. 1973, J.C.P. , 1973, IV, 344 . J. A - V aussi Com. 13 oct. 1969, Bull. civ. , IV, n°287 p. 272.

* 92 - V. Tribunal régional hors classe de Dakar, Sénégal, n° 28 du 21 janvier 2003 (inédit) , qui ordonne l'extension de la procédure de liquidation des biens de la SOGERES à Abdoul Khafiz Fakih, dirigeant de ladite société, pour avoir posé des actes visés par l'art. 189 1° de l'AUPC, et notamment disposé des biens et du crédit de la société. Voir annexe.

* 93 - Art L. 652. 1 2^° code commerce issue de la loi de 2005 sur la sauvegarde des entreprises. Le dirigeant doit avoir « Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ».

* 94 - Art 189 1^° « exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements ».

* 95 - LEGEAIS (R), art. préc. , n°17. Il demeure que cette appréciation qui appartient au juge reste délicate. L'exclusion de tout intérêt social est difficile à déterminer ; un comportement habile peut masquer parfois les agissements incriminés.

* 96 - EBOUL (G), La poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, Petites affiches. 14 septembre 1999, n^°183, p. 12 ; Art 189 3° AUPC.

* 97 - Il est en effet, légitime qu'on ne cesse pas l'exploitation au premier déficit.

* 98 - EBOUL (G), ibid.

* 99 - Cass. com, 3 nov 1992, Bull. civ., IV, n^° 343.

* 100 - Cass. Com , 9 janv 1996, D. 1996. IR. 43, D. aff. 1996. 273.

* 101- Sur la question de la perception du salaire comme caractéristique de l'intérêt personnel du dirigeant. Voir : cass.com, 29 janv. 1973, réf n^° 9624. Rev. Sociétés, 1985, P. 466, note : Honorat ; Poitiers, 27 mai 1992 , Juris - data n^° 045636 . Montpellier, 2^e ch , 25 janv. 1994 , doc n^° 045671 .

* 102- Cass.com, 12 fev 1992, Bull. civ., IV, n^° 39, Gaz . Pal. 198. obs. Dupichot ; 14 déc. 1993, n^° 1966 , 20 juin 1995, n^° 1297 .

* 103 - Paris, 3^e ch , sect A , 8 juin 1993 , juris - data n^° 021738 .

* 104 - Même comme une jurisprudence avait décidé que le texte « n'exige pas que ce soit dans un intérêt personnel » que le dirigeant social ait disposé des biens sociaux comme des siens propres pour q'il puisse de ce chef être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens ». Cass.com, 11 juillet 1978. ch.com.

* 105 - V. Art 891 AUS. La sanction d'abus des biens sociaux s'applique au gérant de SARL, les administrateurs, PDG, DG, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint. Les gérants des SNC et SCS ne peuvent donc pas être poursuivis sur cette base, mais plutôt à travers la qualification plus générale d'abus de confiance (art 318 Code pénal camerounais).

* 106 - Com. 29 janv. 1973, RTD com , 1973, 353, note Houin . 20 janv 1987, Rev. soc, 1987, 273, note Honorat.

* 107- Paris, 27 sept 1994, JCP, 1995, IV, 656 .

* 108- DAGOT (M) , MOULY (C) , L'usage personnel du crédit social et son abus : Repenser la fonction des personnes morales , Rev Soc, n°1, Janv / mars 1988, pp 1 - 58 .

* 109 - LOUKAKOU (D) , Les conventions réglementées dans les sociétés commerciales de l'espace OHADA, Penant 848.

* 110 - Voir les articles 356 (SARL), 450 et 507 (SA).

* 111- Cette interdiction s'étend à leurs conjoints, ascendants et descendants. Elle ne s'applique pas aux personnes morales membre du conseil d'administration. Toutefois leur représentant permanent lorsqu'il agit à titre personnel est également soumis à l'interdiction .Aussi, lorsque la société exploite un établissement bancaire ou financier cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes conclues à des conditions normales.

* 112 - La prohibition des cautionnements viserait donc à éviter une fraude à la loi. DAGOT (M) , MOULY (C) , supra n^° 39 .

* 113- Tribunal hors classe de Dakar, jugement commercial, 8 juillet 2005, Idrissa Niang c / Didiane Ndiaye (inédit). Voir annexe.

* 114 - LEGEAIS (R), supra n^° 7, P 294.

* 115- Cass. com ., 13 oct . 1969, RTD com, 1970, p. 780. Obs. HOUIN.

* 116 - AUS livre II, titre I.

* 117- AUS titre III.

* 118- LAGARDE examinant le problème pour les dirigeants des SA ou des SARL , mais avec des arguments ayant une valeur générale a exposé ce point de vue sous l'empire de l'article 437 du code de commerce dans la rédaction du décret-loi de 1935 : « le nouvel article 437 introduit dans le droit commercial français une institution nouvelle ; il autorise la mise en faillite d'une personne qui n'est ni commerçante ( puisqu'il n'est pas question d'actes professionnels et habituels) ni en état de cessation des paiements.Cette faillite sanctionne non pas la défaillance d'un débiteur commerçant, mais l'indélicatesse d'un dirigeant de société envers son entreprise. Elle présente un reflet pénal accentué. ». LAGARDE (G), Les conditions de la mise en faillite des dirigeants des sociétés anonyme ou à responsabilité limitée, Rev. gén.du droit des faillites. 1939, P 269 et s ; LEGEAIS supra n^°9.

* 119 - Art 189 AUPC : En cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens d'une personne morale,peut être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens,tout dirigeant qui a, sans être en cessation des paiements lui-même : exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée,soit sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements ; disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens propres ; poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel,une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale. La juridiction compétente peut également prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale et qui n'acquittent pas cette dette.

* 120 - SAWADOGO (F), supra n^° 351.

* 121- Versailles. 27 sept.2001, RJDA. 2/2002, n^° 184, P. 153 ; Cass. Com 7 juillet. 1987, Bull. Joly. 1987. P. 641.

* 122- AKAM (A), La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA, Revue internationale de droit économique. t. xxI. 2 .2007 p. 239.

* 123- Ce paradoxe fait penser à la fameuse formule créée par Mme DUFOIX lors de l'affaire dite du « sang contaminé » : « je suis responsable mais pas coupable ». Cité par le Professeur AKAM, ibidem n° 3-3.

* 124 - Cass. com. 28 fev 1995, JCP, G. 1995, I. 387, n^° 15. D, 1995. 390 ; Cass.com, 3 oct. 2000. Bull. Joly. 2001, P. 24. Voir aussi sur l'appréciation de cette solution PINIOT (M-C), Responsabilité civile des dirigeants sociaux. Non cumul du droit des sociétés et du droit des procédures collectives, RJDA, 1995/7, P 580 ; SOINNE (B) La responsabilité des dirigeants d'une personne morale en cas de redressement ou de liquidation judiciaire : une évolution jurisprudentielle préoccupante, Petites affiches, 2 août 1995, P.12 ; DAIGRE (J-J), De l'inapplicabilité de la responsabilité civile de droit commun aux dirigeants d'une société en redressement ou en liquidation judiciaire, Revue des sociétés, 1988, p. 199. 

* 125 - ETHY NYAKE (P) , La notion de faute de gestion en matière de comblement de passif , Juridis Périodique, n°71, juillet-Août- septembre 2007.

* 126- AKAM (A), supra n^° 3.2.1.

* 127 - DAEMS (F), Les sanctions du dirigeant d'entreprise en procédure collective. Mémoire de D.E.A. Université de LILLE II Droit et Santé. 1998 -1999.

* 128 - Cass.com, 30 nov. 1966. La solution est rappelée dans deux arrêts de la section commerciale des 15 fevr et 26 avril 1967, Bull. civ ; III, n^° 75 , P.72 et n^° 170 , P.165 .

* 129 - Cass.com, 30 nov. 1966.

* 130- le gérant d'une SARL n'avait pas déposé le bilan, malgré des pertes supérieurs aux trois quart du capital, qu'il avait différé la publication de la délibération des associés, décidant de continuer l'exploitation, qu'il avait gonflé anormalement la valeur des stocks au bilan... etc. Il s'agissait là, des fautes de gestion, mais non d'une activité commerciale personnelle sous le masque de la société.

* 131 - Dans ce cas, observe un auteur « ce que les magistrats vont sanctionner c'est l'imprudence fautive (...) même s'ils reconnaissent un certain droit à l'erreur ». CAMPANA (M-J) , La responsabilité civile du dirigeant en cas de redressement judiciaire , RJ Com , 1994, 133 . 

* 132- CUIF (P-F), Le conflit d'intérêts. Essai sur la détermination d'un principe juridique en droit privé, RTD Com. Janv. / mars 2005 - 1, n^° 4 et 5. En réalité l'expression seule est véritablement nouvelle contrairement à l'idée dont elle rend compte. Il pourrait bien s'agir d'un anglicisme c'est-à-dire de la francisation de la notion anglaise de « conflict of interest ». En effet, le conflit d'intérêts à une signification précise en droit anglais : dans un précédent datant de 1896, les juges anglais enjoignent aux personnes soumises à des devoirs fiduciaires (fiduciary duties imposés par le droit de l'equity) de s'abstenir de se placer dans une situation de conflit d'intérets : de faire entrer en conflit leurs intérets propres avec leurs devoirs. Cette idée transparaît dans le code civil : ceux en qui est placée la confiance d'autrui ne peuvent privilégier leurs intérets personnels au détriment des intérets dont ils ont la charge.

* 133 - Les règles traitant des conflits d'intérets ne sont pas exemptes de considérations de droit naturel ; jusqu'aux évangiles stimagtisant le gérant infidèle qui abuse de sa situation à des fins personnelles : « Nul ne peut servir deux maîtres à la fois » (Luc 16, 1). Surtout, ces règles puisent une inspiration commune dans l'adage nemo in rem suam auctor esse potest. C'est-à-dire « nul ne peut officier en sa propre cause ». Elle traduise aussi un devoir moral de loyauté. V aussi, RIPERT (G), La règle morale dans les obligations civiles, 4^e éd , LGDJ 1949.

* 134 - Fondamentalement la notion d'intérêt désigne ce qui est pris en considération par une personne, ce qui compte pour elle. Un auteur a davantage précisé le sens en mettant en évidence deux acceptions de la notion. L'une centrée sur le sujet de droit, l'autre tournée vers autrui : « l'intérêt apparaît comme une utilité matérielle ou morale, actuelle ou future, en général égoïste, mais parfois altruiste » . Voir aussi GERVAIS (A) , Quelques observations sur la distinction des droits et des intérets, Mélanges P. Roubier. T. I.1961. Dalloz - 241. CUIF (PF), supra n^° 12.

* 135 - Le dirigeant doit avoir commis l'un des faits suivants : exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée soit sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements ; disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens propres ; poursuivi abusivement dans son intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduire qu'a la cessation des paiements. La juridiction compétente peut également prononcer le règlement judiciaire ou la liquidation des biens des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale et qui n'acquitte pas ses dettes.

* 136 - L'intérêt personnel apparaît toutes les fois qu'une personne retire un avantage indûment de sa position. Dès lors, il suffit d'un bénéfice quelconque pou caractériser l'intérêt personnel qui peut être direct ou indirect.

* 137 - car il est inhérent aux fonctions de gestion et de direction surtout lorsqu'il s'agit de veiller sur des intérêts tiers.

* 138- L. Aynes. in article précédent.

* 139 - Par exemple, en vertu de la rédaction de l'art 189 3° AUPC le juge qui constate la poursuite abusive d'une exploitation ne pouvant conduire qu'a la cessation des paiements, sans la recherche de la part du dirigeant d'un intérêt personnel ne pourra le sanctionner au titre de l'extension des procédures collectives ou de la faillite personnelle bien qu'un tel comportement qu'il soit réalisé ou non dans un intérêt personnel aura les mêmes conséquences néfastes sur l'économie. IL ne pourra éventuellement que le condamner à payer tout ou partie des dettes de la personne morale en application de l'art 183 AUPC. Seulement, l'action en comblement du passif est une action purement financière et seulement financière, par conséquent elle ne pourra entraîner aucune sanction personnelle (interdiction ou déchéances) de telle sorte qu'elle ne pourra avoir pour effet d'écarter du monde des affaires des sujets « nuisibles «.

* 140- Art 189 in fine « La juridiction peut également prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale et qui n'acquittent pas cette dette ».