La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

SECTION II - LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION PAR LA NOUVELLE TENEUR DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS.

Les attentes légitimes de l'investisseur peuvent s'appuyer sur les contrats qu'il a pu conclure avec l'Etat d'accueil ou sur les lois que celui-ci a pu adopter. Les clauses de stabilisation et les clauses d'actualisation du droit applicable auront la valeur de présomptions d'atteinte ou au contraire d'absence d'atteinte à l'investissement. Il n'y a pas une obligation en droit international général qui impose à l'Etat de respecter les contrats qu'il a conclu avec les investisseurs étrangers (et en matière conventionnelle l'interprétation des clauses parapluies fait débat). Il faut trouver un équilibre entre le respect par l'Etat de ses engagements internes pris envers des investisseurs étrangers et la possibilité qu'il a d'agir de bonne foi dans l'intérêt public et de modifier unilatéralement un contrat ou une loi en exerçant ses « police powers ».

PARAGRAPHE 1- LA PROTECTION GARANTIE PAR L'ETAT-HÔTE

Une protection nécessaire à la stabilité et la continuité de l'investissement, doit être, fournie par l'Etat d'accueil. Mais aussi, l'investisseur doit être rassuré, en lui fournissant un environnement clair, fiable et transparent quant à l'avenir de son investissement.

Cette protection qui doit être au niveau des attentes des investisseurs ne s'accomplit que si l'Etat hôte garantit une protection contre l'opacité administrative d'une part, mais aussi, une protection contre l'évolution de droit.

A- La protection contre l'obscurité administrative :

L'investisseur pouvait légitimement s'attendre à que les règles applicables à l'investissement soient indiquées ainsi que le comportement de l'Etat-hôte demeure cohérent et stable.

1- Les règles applicables à l'investissement doivent être indiquées.

La transparence demeure l'une des principales préoccupations des investisseurs partout dans le monde. En octobre 2003, le Comité de l'OCDE a adopté un « Cadre pour la transparence de la politique d'investissement » afin d'aider les gouvernements des pays Membres et non membres de l'OCDE qui accueillent des investissements à répondre comme il convient à cette préoccupation. Le Cadre comporte quinze questions rédigées à l'intention des responsables de ces questions pour les aider à procéder à des autoévaluations et à partager leurs expériences. Le cadre marque l'achèvement des travaux sur la transparence du secteur public réalisés en 2003 avec l'aide des 38 pays ayant souscrit à la Déclaration de l'OCDE sur l'investissement international et les entreprises multinationales.

La politique de transparence est un préalable incontournable d'une réorganisation des relations entre Etat d'accueil et investisseurs étrangers. Ce terme pourrait se définir comme l'obligation faite aux pouvoirs publics de communiquer sur leurs objectifs politiques, de motiver leurs décisions faisant grief en référence à une base juridique, et de rendre accessible tous les textes ayant vocation à s'appliquer aux investisseurs étrangers, cette exigence doit permettre aux investisseurs de s'informer facilement, donc à moindre cout, du contexte règlementaire de son opération d'investissement.

La transparence permet d'éviter que l'Etat d'accueil traite injustement ou inéquitablement l'investissement ou encore l'opacité excessive du système juridico-administratif et des décisions imprévisibles dues à cet état des choses.

Le tribunal arbitral a pu tirer une véritable contrainte de transparence de l'administration des investissements par l'Etat hôte dans l'arrêt Metalcald c. Mexique, mais aussi dans la sentence International Légal Material du 30 Aout 2000, ou selon le tribunal, une contrainte de transparence qui serait ainsi à respecter dans le cadre de traitement juste et équitable devait s'imposer.

Ce principe de transparence est évoqué explicitement dans l'article 102 §1 de l'accord de libre-échange Nord American ALENA qui dispose que : « Pour ce qui concerne le cadre pour la transparence de la politique d'investissement, Quinze questions sont proposées aux responsables gouvernementaux. Ces questions sont destinées à les aider à procéder à des autoévaluations et à faire le point sur l'évolution de la politique en matière d'investissement. Elles peuvent également servir de base à des examens mutuels et à un dialogue avec les différentes parties prenantes sur la transparence de la politique d'investissement ».

Ces questions concernent, Opportunité et intérêt de la transparence pour l'investissement international, Comment mettre les informations « pertinentes » à la disposition des investisseurs étrangers, Méthodes et instruments d'information, Notification et consultation préalables, transparence des procédures, et enfin le Renforcement des capacités.

Si on prend à titre d'exemple le cas tunisien, on trouve que, La Tunisie dispose d'un cadre légal et réglementaire caractérisé par sa transparence, son libéralisme et son efficacité. Il est matérialisé par un droit des affaires incitatif, des barrières tarifaires réduites, un régime fiscal souple et une réglementation des investissements simple et homogène.

La transparence du cadre tunisien lui a permis de figurer à la 65^ème place parmi 180 pays avec un score de 4,2 devançant ainsi plusieurs pays arabes, la majorité des pays africains et même certains pays européens (Roumanie, Grèce...); selon l'indice de Perception de la Corruption IPC publié par « Transparency International ». La transparence du cadre tunisien est matérialisé par ; Des marchés publics et Des privatisations se faisant systématiquement dans le cadre d'appels d'offres.

Une loi sur la concurrence et les prix, mise en oeuvre depuis 1991, consacrant les règles de la transparence dans les transactions commerciales.

Un système comptable normalisé inspiré de celui en vigueur dans les pays de l'OCDE.

La Tunisie dispose en outre, D'un Code des Sociétés Commerciales (CSC) qui prévoit sept types de sociétés commerciales qui sont classées en trois catégories: d'abord on a Les Sociétés de personnes regroupant: Les Sociétés en nom collectif (S.N.C.). Les Sociétés en commandite simple (S.C.S.). Les Sociétés de participations. Et puis on a Les Sociétés de Capitaux regroupant: Les Sociétés Anonymes(S.A.). Les Sociétés en commandite par action (S.C.A.) .Et enfin, les Sociétés Hybrides regroupant: Les Sociétés à responsabilité limité(S.A.R.L) Les Sociétés unipersonnelles à responsabilité limité(S.U.A.R.L).

D'une fiscalité avantageuse qui comprend un impôt unique sur les revenus des personnes et sur les bénéfices des sociétés.

Ainsi elle dispose, des dispositions facilitants la liberté d'investir tant pour les nationaux et que les étrangers dans de nombreux secteurs d'activités.

Et, d'une Législation du travail répondant aux se rapportant aux droits fondamentaux au travail conformes à celles des conventions internationales.

Ainsi que, de procédures simplifiées de constitution d'une entreprise qui se font au sein d'un guichet unique qui regroupe toutes les administrations concernées à l'Agence de Promotion de l'Industrie et de l'Innovation, APII.

Et de dispositions protégeant la propriété intellectuelle par des dispositions de droit interne ainsi que par des traités internationaux se rapportant à la matière.

2- Le comportement de l'Etat demeure cohérent et stable.

Par comportement cohérent et stable, on renvoie au fait que l'Etat hôte de l'investissement le cadre d'une tentation souverainiste pourrait revoir à la diminution du niveau de protection des conventions d'investissements.

En effet, l'Etat d'accueil pourrait demander la renégociation sur le fond des conventions de protection des investissements existantes et réformer ses revendications quant aux futures conventions de ce genre. Il pourrait ainsi vouloir éliminer l'arbitrage Etat-investisseur, réduire la portée protectrice des stipulations, ou prévoir une clause générale de sauvegarde.

B- La protection contre l'évolution du droit

Cette protection a connu une évolution notable surtout en faveur des tribunaux :

1- L'obligation d'indemniser l'expropriation indirecte et rampante :

Rien n'interdit à l'Etat d'accueil d'opérer une expropriation dès lors qu'elle répond à une utilité publique, qu'elle est non discriminatoire et que l'investisseur est indemnisé. Dans ce cadre, l'indemnité n'est pas due au titre d'une responsabilité internationale pour acte internationalement illicite, mais apparait comme l'une des conditions de licéité de l'expropriation.

L'expropriation rampante est une série d'actes des pouvoirs publics ayant pour conséquence cumulée d'exproprier l'investisseur, même si aucun des actes pris individuellement ne remplit cette condition.

2- L'obligation d'indemniser les effets préjudiciables sur les biens :

Dans une affaire opposant Metalclad contre le Mexique^47(*), ou la poursuite concerne l'utilisation d'un site d'enfouissement sanitaire que voulait utiliser la compagnie Metalclad mais qui était situé au-dessus d'une nappe d'eau phréatique servant à l'approvisionnement en eau potable des populations avoisinantes.

l'ALÉNA a considéré que l'expropriation n'inclut pas seulement des prises de propriété ouvertes, délibérées et connues, comme les transferts de titres illégaux ou formels ou obligatoires en faveur de l'État d'accueil, mais couvre également les interférences accidentelles à l'utilisation de la propriété ayant comme effet de priver le propriétaire du tout ou d'une partie significative de l'utilisation de la propriété ou de l'espoir raisonnable de recevoir des profits grâce à elle même si l'acte ne profite pas directement à l'État d'accueil.^48(*)

* ⁴⁷Pour cette poursuite, voir Metalclad v. United States of Mexico Final Award (Cas CIRDI No ARB(AF)/97/1, (2000) (Arbitres: E. Lauterpcht, B.R. Civiletti, J.L. Siqueiros).

* ⁴⁸Metalclad v. United States of Mexico Final Award, Supra note 64, par. 103 [notretraduction, nositaliques]