La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

PARAGRAPHE 2- LA PROTECTION INTERNATIONALE DES CONTRATS

Il arrive souvent que l'investisseur et l'État soient liés par un contrat d'État contenant une clause de règlement des différends. Cette clause, qu'elle soit arbitrale ou d'élection de for, lorsqu'elle coexiste avec une offre d'arbitrage exprimée dans un traité international d'investissement soulève un problème de concurrence de procédures.

On sait aussi que le problème essentiel d'un investisseur qui contracte avec un Etat est de rechercher des formules juridiques permettant de minimiser les risques découlant du caractère étatique de son cocontractant.

C'est pourquoi l'on trouve dans les contrats d'investissement, qui sous certaines conditions peuvent être appelés « contrats d'Etat », des clauses qui ont pour but de neutraliser le pouvoir normatif de l'Etat cocontractant. Pour ce faire, l'entreprise cherchera par le biais de la clause de droit applicable à sortir le contrat d'investissement de l'ordre juridique de l'Etat d'accueil pour le faire échapper à l'emprise de cet Etat. Ceci se fera en prévoyant comme droit applicable soit le droit national de l'Etat mais gelé à une date donnée (utilisation des clauses dites de stabilisation du droit), soit la combinaison du droit de l'Etat avec des principes de droit international (diverses formules existent) ou les principes généraux de droit.

A- L'origine de la responsabilité de protection des contrats

A ce titre, plusieurs textes incitent sur la protection internationale des contrats. En effet, Il s'agit de la fameuse umbrella clause ou clause de respect des engagements dont la présence ou l'absence dans un traité de protection peut entraîner des conséquences importantes. Il s'agit d'une clause ancienne, que l'on trouve déjà dans le premier traité bilatéral entre la RFA et le Pakistan (25 novembre 1959), et quiest repris dans un grand nombre de traités de protection, même s'il semble qu'on ne la trouve guère dans les traités bilatéraux conclus par la France. La Suisse, au contraire, y recourt assez souvent, par exemple dans l'article 11 du traité bilatéral avec l'Ukraine (1995) : « Chacune des Parties contractantes assure en permanence le respect de ses engagements à l'égard des investissements des investisseurs de l'autre Partie contractante ».

Ou encore l'article 11 du traité entre la Suisse et le Pakistan : « Chacune des Parties contractantes assure à tout moment le respect des engagements assumés par elle à l'égard des investissements de l'autre Partie contractante ».

La clause est présente également dans certains traités multilatéraux de protection comme le traité sur la charte de l'énergie, qui prévoit dans son article 10 section1^ére : « Chaque partie contractante respecte les obligations qu'elle a contractées vis-à-vis d'un investisseur ou à l'égard des investissements d'un investisseur d'une autre partie contractante ».

De même encore, l'article 3 du traité de protection des investissements de pays membres de l' ASEAN, énonceque « Each Contracting Party shall observe any obligation arising from a particular commitment it may have entered into with regard to a specific investments of nationals or companies of the other Contracting Parties ».

B- Cas d'intervention d'arbitrage international

Cette « délocalisation » ou «  internationalisation » du contrat sera complétée, comme on l'a déjà indiqué, par des clauses compromissoires qui permettront d'éviter la compétence des tribunaux de l'Etat d'accueil de l'investissement.

Le règlement arbitral des litiges portant sur les investissements est certainement le trait le plus remarquable et le plus important du droit des investissements tel qu'il s'est développé dans les dernières décennies. Sans lui en effet, les autres techniques (comme les clauses de stabilité ou l'éviction plus ou moins complète du droit national) seraient restées sans effet.Sur un plan théorique, pour fixer la relation entre les clauses contractuelles de règlement des différends et celles qui figurent dans les traités d'investissement, deux positions peuvent être adoptées. La première consiste à justifier la primauté de la procédure contractuelle. Elle peut reposer sur plusieurs arguments.

En premier lieu, l'équilibre contractuel, la bonne foi contractuelle et l'autonomie de volonté impliquent que le choix libre des moyens de règlement des différends doit être respecté.

En second lieu, le fait que le mécanisme spécial est un mécanisme librement négocié qui convient mieux aux besoins, aux aspirations et aux intérêts des parties. Enfin, on peut invoquer le principe generaliaspecia-libus non derogant.

La seconde position, en revanche, consiste à dire que l'arbitrage État-investisseur prévu dans un traité international l'emporte.

Elle peut s'appuyer sur la suprématie du droit international et des procédures internationales de règlement des différends, sur le fait que l'offre d'arbitrage incorporée dans un traité international a la valeur d'une obligation internationale qui exprime une exigence impérative de politique générale en matière d'investissement à laquelle on ne peut pas déroger, et enfin sur l'idée selon laquelle la liberté contractuelle et le libre choix des moyens de règlement des litiges ont été remplacés par un cadre nouveau préétabli qui réglemente désormais les rapports transnationaux.

Pourtant, même avec un mécanisme d'arbitrage, on a énormément discuté en doctrine, mais aussi dans la jurisprudence arbitrale, de l'efficacité juridique de ces clauses et de nombreuses divergences persistent encore sur ce sujet.

Cependant lorsqu'il existe un TBI entre l'Etat d'accueil et l'Etat national de l'investisseur, le respect des engagements contractuels (comme par exemple la clause de stabilisation) peut faire l'objet d'un engagement spécifique de l'Etat d'accueil au niveau du droit international conventionnel. C'est ainsi, par exemple que dans les traités conclus par la France et Hong Kong, on trouve une disposition consacrée aux « Engagements particuliers » souscrits par les cocontractants et qui énonce:« Sans préjudice des dispositions du présent Accord, chaque Partie contractante respecte les engagements particuliers qu'elle a pu contracter à l'égard des investissements réalisés par des investisseurs de l'autre Partie contractante, y compris les dispositions plus favorables que celles du présent Accord^49(*). » Et des dispositions équivalentes existent dans les traités conclus par les autres pays de l'O.C.D.E.

On désigne ce type de clause, dans la littérature en anglais, par l'expression umbrella clauses.

On parlera également d'umbrellatreaties, traités « parapluie » ou plutôt traités de couverture.

Certains auteurs, comme P. Weil, considèrent que lorsque de tels traités existent, les obligations contractuelles entre l'Etat d'accueil et l'investisseur sont transformées en de véritables obligations internationales au sens du droit international public. P. Mayer, pour sa part maintient que la nature des rapports inter parties demeure inchangée et soumise à la lexcontractus et que seul le rapport interétatique est soumis au droit international. Mais quelle que soit la théorie retenue, la violation par l'Etat d'accueil de ses obligations contractuelles a pour conséquence une violation, directe ou indirecte, du droit international public, ce qui, sous l'emprise du droit international coutumier, était généralement contesté. On assiste donc bien, du fait des traités bilatéraux, à une internationalisation, suivant une modalité ou une autre, des engagements contractuels souscrits par les Etats d'accueil.

Mais l'effet de l'existence des TBI ne s'arrête pas là. On en a pris conscience lors de la fameuse affaire AAPL/Sri Lanka jugée par un tribunal CIRDI en 1990 (sentence du 27 juin). Il résulte de cette sentence que l'investisseur ne doit pas nécessairement être dans une relation contractuelle avec le pays d'accueil. Il peut se prévaloir directement des engagements pris par cet Etat à l'égard de son Etat national dans le traité de protection et de promotion de l'investissement. Si dans ce traité l'Etat d'accueil s'est engagé à accepter d'aller devant l'arbitrage pour résoudre d'éventuels litiges avec des investisseurs, un contrat comportant une clause compromissoire n'est plus nécessaire, pour permettre à l'investisseur d' attraire l'Etat devant la juridiction arbitrale, en l'occurrence ici, un tribunal CIRDI (la situation serait d'ailleurs la même si c'est dans sa législation nationale que l'Etat récepteur de l'investissement a accepté la compétence du Centre, comme l'a établi la sentence SPP c/Egypte du 20 mai 1992).

Si on met, cette jurisprudence du CIRDI, au regard des TBI qui prévoient le recours à l'arbitrage CIRDI ou au mécanisme additionnel du CIRDI, pour les Etats qui ne sont pas encore parties à la convention de Washington, ou même à des arbitrages ad hoc selon le règlement de l'ONUDI, on voit immédiatement que l'internationalisation des litiges concernant les contrats d'investissement ne fait que commencer.

D'ores, et déjà la majorité des affaires soumises au CIRDI le sont sur la base de l'acceptation par l'Etat de l'arbitrage non pas dans un contrat conclu avec un investisseur mais dans un TBI ou une loi nationale. Et on perçoit immédiatement que ce réseau des centaines de TBI sera dans l'avenir un pourvoyeur encore plus important du contentieux que certains appellent mixte (Etat/personne privée) et d'autre transnational et qui ne concerne plus des questions de nationalisation mais des ruptures de contrat, des changements de législation, des dommages causés à l'investissement par des désordres locaux, des problèmes nés de la privatisation des entreprises ou de la législation sur l'environnement etc.

Ce à quoi, il faut ajouter, et cela n'est pas le moins important, que les conventions multilatérales existantes entérinent également la possibilité pour un investisseur de saisir une instance arbitrale (et le plus souvent le CIRDI) pour trancher un litige avec l'Etat d'accueil qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas de relation contractuelle entre les deux (par exemple si l'Etat s'est engagé dans le traité multilatéral à maintenir un certain type de législation, sur le rapatriement des bénéfices et ne le fait pas). On rencontre ces dispositions aussi bien dans des conventions de regroupement économique régional (ALENA, Protocole de Colonia pour la promotion et la protection réciproque des investissements dans le cadre du MERCOSUR, traité créant une zone de libre-échange entre la Colombie, le Venezuela et le Mexique) que dans la Charte de l'Energie entrée en vigueur en avril 1998. En outre, last but not least, c'est la formule qui était prévue dans le projet O.C.D.E. d'un Accord multilatéral sur l'investissement.

* ⁴⁹Article 3 du traité entre la France et Hong Kong du 30 nov. 1995, J.O. 27 juin 1997.