La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

INTRODUCTION

Le droit international des investissements est le droit international public appliqué aux relations économiques.

Concernant l'investissement international ; il n'existe aucune définition juridique générale de la notion d'investissement mais des définitions particulières à chacun des multiples textes internes et internationaux qui appréhendent l'investissement international, tantôt comme un mouvement de capital transfrontièr, tantôt comme un patrimoine localisé à l'étranger, tantôt comme une entreprise fonctionnant à l'étranger.

a) action d'investir, de créer, de développer, ou de financer les éléments nécessaires au fonctionnement d'une activité durable de production ou de distribution de biens ou de services situés dans un autre pays, en vue d'en retirer des bénéfices.

b) résultat de l'action d'investir. Biens, avoirs, droits et actifs divers directement ou indirectement par l'investisseur étranger à une activité de production ou de distribution en vue d'en retirer des bénéfices.

Au sens étymologique, Le verbe latin investire, qui signifiait revêtir, garnir, a pris au Moyen Âge le sens de "mettre en possession d'un fief ou d'une charge" car on conférait cette dignité ou ces pouvoirs en remettant un élément du costume qui la symbolisait.

On disait en vieux français envestir ou investir.

Ce verbe a aussi emprunté à l'italien investire le sens d'entourer de troupes, encercler, assiéger^1(*).

Le sens "employer des capitaux dans une entreprise" existait également en italien dès le 14^ème siècle. Il a été repris en anglais au 16e siècle. Mais ce n'est qu'en 1922 que le mot investir a été utilisé dans cette acception, par imitation de l'anglais, pour la première fois en français. La mode était déjà aux anglicismes dans la langue des affaires.

Le terme « investissement » a une double origine, l'une et l'autre anglo-saxonne.) En effet, de par son origine latine, il vient du verbe latin « investir » qui signifie « entourer, encercler ». Dans ce sens, on peut parler d'investir une ville, investir sa confiance en quelqu'un ou de s'investir dans un travail donné. Quant à l'origine anglo-saxonne, il vient du verbe « to invest » qui signifie « employer des capitaux en vue d'accroître la production ou augmenter le rendement d'une entreprise »^2(*).

Concernant L'investissement étranger, c'est l'opération par laquelle une personne physique ou morale établit son capital sur le territoire d'un autre Etat aux fins d'assurer sa production. Ainsi cette opération d'investissement suppose un mouvement économique par lequel une personne va placer ses biens sous la juridiction d'un autre Etat.

Les Etats d'accueil sont liés par des normes internationales visant à protéger les investisseurs étrangers notamment leurs attentes légitimes des aléas politiques. Une protection aussi forte peut toutefois avoir un impact équivoque sur la définition et la gestion des politiques publiques par les Etats hôtes. En effet, toutes les activités normatives, administratives et judiciaires touchant aux intérêts des investisseurs étrangers, et notamment celles impliquant leurs recettes et patrimoines, semblent désormais intéresser le droit international des investissements.

Les Attentes légitimes selon le dictionnaire de Jean Salmon, Dans le contexte des contrats économiques internationaux de longue durée notamment dans le domaine des investissements, sont définies comme avantages et bénéfices économiques qu'une partie, principalement l'investisseur, peut raisonnablement attendre de l'exécution du contrat. Parfois traduit à tort de l'anglais par l'expression « expectatives légitimes ».

D'un point de vue juridique, la notion est utilisée à plusieurs fins : interprétation du contrat, détermination des conditions de l'équilibre financier envisagé par les partis en vue d'apprécier les conditions d'une renégociation, détermination de l'indemnité due en cas de détermination anticipée ou d'annulation.

Toutefois l'attente légitime des investisseurs est liée au principe de consensualisme, contrairement à ce que dit Spinoza « l'homme est libre de dire et de dédire », en morale et en droit la parole donnée ne peut pas être reprise lorsqu'elle a suscité une confiance dans l'esprit d'autrui. D'où on parle ici de la notion de confiance qui exprime davantage que la simple confiance ou expectative renvoie au comportement du créancier ayant agi sur le fondement d'une personne ou d'un contrat. Et qui peut être traduite par « la confiance légitime » ou « l'attente légitime ».

Donc La protection des investissements peut être définie comme étant l'ensemble des principes et des règles, de droit international comme de droit interne, qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher ou de réprimer toute atteinte publique à l'existence ou à la consistance de l'investissement international^3(*).c'est-à-dire par règles de protection, il faut entendre l'ensemble des règles qui préviennent ou sanctionnent les atteintes publiques à l'existence de l'investissement international.

Le phénomène qui nous semble le plus important dans l'évolution du droit international des investissements dans les deux dernières décennies, c'est l'extraordinaire développement du nombre des traités bilatéraux concernant la promotion et la protection des investissements conclus dans cette période (en abréviation TBI). 

En fait , c'est à partir des années 1920 , que la protection des investissements étrangers a commencé à se concrétiser, à travers les tribunaux appelés à statuer sur les premières affaires et qui n'avaient pu , à défaut des textes, que se tourner vers les principes généraux du droit international, et notamment ceux relevant du droit des étrangers nécessairement inadaptés et peu concrets.

Le droit des investissements se développe lentement et d'une manière incomplète. Ce sont d'anciens accords du XIX ^ème siècle dits «  friendship commerce navigation » qui couvrent un champ d'application très vaste et comprennent notamment des stipulations relatives aux agents diplomatiques et consulaires des deux parties y compris des règles applicables en cas de mésintelligence ou de rupture entre les deux couronnes (puisse dieu ne le permettre jamais)^4(*). Ces accords sont conclus sur le modèle des années 1950- 1960^5(*).

Ce n'est qu'à partir de la deuxième moitié du XX ^ème sicle qu'apparait un instrument spécifique consacré à la protection de l'investissement et qui prend un nom particulier, le traité bilatéral d'investissement TBI, Ces TBI sont conclus entre l'État qui va accueillir l'investisseur étranger et l'État dont l'investisseur étranger est le ressortissant (l'État de nationalité). Au sein de ces TBI se trouvent des règles substantielles qui sont relatives au traitement que l'État d'accueil doit assurer à l'investissement réalisé par le ressortissant de l'autre Etat partie au traité.

Finalement un certain nombre de principes plus concrets de protection des investissements étrangers a été énoncé par l'assemblée générale des Nations Unies telle que l'expropriation qui doit être exercée en respectant certaines conditions de droit international et en donnant lieu à une indemnité appropriée.

En 1970, les Etats nouvellement indépendant ont voté plusieurs résolutions aux termes desquelles aucune règle de droit international ne pouvait venir limiter leur droit d'exproprier.

Sur le plan pratique la sécurité juridique des investissements semblait à ce stade sérieusement perturbée.

Les pays en développement ont reconnu l'intérêt qu'ils avaient d'attirer des investissements étrangers par la création d'un cadre normatif de protection, traduit par l'apparition d'un ensemble de conventions bilatérales de protection et de promotion des investissements entre Etat importateurs et exportateurs de capitaux (près de 2600 conventions en vigueur aujourd'hui).Les Etats d'accueil d'investissement étrangers sont, en effet, liés par des normes internationales visant à protéger les investisseurs étrangers des aléas politiques.

Une protection aussi forte peut toutefois avoir un impact équivoque sur la définition et la gestion des politiques publiques par les Etats hôtes. En effet, toutes les activités normatives, administratives et judiciaires touchant aux intérêts des investisseurs étrangers, et notamment celles impliquant leurs recettes et patrimoines, semblent désormais intéresser le droit international des investissements.

Les accords internationaux sur l'investissement renforcent les efforts nationaux de libéralisation et améliorent la sécurité juridique des investissements. Récemment, on a vu apparaître une « nouvelle génération » d'accords bilatéraux et régionaux sur l'investissement et se former une jurisprudence de plus en plus étoffée. L'OCDE constitue une instance efficace pour mener des discussions internationales dans ce domaine. Elle procède à une analyse approfondie des dispositions essentielles de ces accords et des procédures d'arbitrage en coopération avec le Centre international de règlement des différends liés aux investissements (CIRDI), d'autres institutions, des chercheurs et des praticiens. Le but de ces travaux est de contribuer ainsi à faire connaître plus largement leurs conséquences et à assurer en dernier ressort des résultats à la fois meilleurs et plus prévisibles pour les pouvoirs publics et les investisseurs.

Depuis sa création, l'OCDE a été au centre des discussions relatives aux accords sur l'investissement : dans les années 60, le projet de Convention de l'OCDE sur la protection des biens étrangers a servi de base pour les futures conventions bilatérales sur l'investissement; dans les années 80, l'Organisation a établi des rapports sur les positions de ses pays membres vis-à-vis des principales caractéristiques des accords sur l'investissement; et dans les années 90, les travaux concernant un Accord multilatéral sur l'investissement, même s'ils n'ont pas été couronnés de succès, ont permis de mieux comprendre les problèmes qui attendent les négociateurs des conventions.

*intérêt :

Un constat quant au sens et à la portée des normes relevant de la protection internationale des investissements.

L'impact sur les politiques publiques des Etats d'accueil, et même les politiques sectorielles les plus fortement concernées.

Les pistes envisageables en vue d'une nouvelle gestion des relations entre Etat d'accueil et l'investisseur étranger.

*problématique :

A quel point peut-on dire qu'il y a une protection effective des attentes légitimes des investisseurs étrangers ?

Pour répondre à cette question nous allons démontrer la tendance de protection des attentes légitimes des investisseurs à travers le régime conventionnel de protection et le renforcement des mécanismes de protection qui ferait le sujet de la première partie (partie I ) et puis nous allons examiner les différents problèmes qui confrontent la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers dans une deuxième partie (partie II) .

* ¹ www.presse-francophone.org

* ² www.memoireonline.com

* ³Carreau (D), JUILLARD (P), Droit international économique, Paris, LGDJ, 4e Ed, p.483.

* ⁴ Article 27 du traité d'amitié de commerce et de navigation entre la France et le brésil du 8 janvier 1826. http://www.diplomatie.gouv.fr/pacte/.

* ⁵ Traité FCN Etats Unies d'Amérique -Nicaragua du 21 janvier 1956, traité d'amitié, de commerce et des droits consulaires Etats Unies d'Amérique - Iran du 15 aout 1955. http://www.icj-cij.org,§31et ss.