B. La possibilité d'une utilisation saine
L'utilisation saine de la facilité s'apprécie
d'abord sur le plan technique. En effet, si le titulaire de l'installation ou
de la ressource peut concéder l'usage concomitant à un tiers, il
ne faudrait pas que cette concession empiète ou emporte son propre
emploi. Il y a donc lieu d'entrevoir la faisabilité pour l'entreprise
monopolistique de mettre son installation à la disposition du
concurrent. Ce qui veut a contrario dire que le refus du titulaire
pourra être justifié s'il prouve que l'utilisation partagée
de l'infrastructure altérera de manière significative son droit.
Le demandeur doit être dans l'incapacité d'utiliser de
façon saine l'installation.
Sur le plan économique ensuite, l'usage par le
concurrent ne doit pas causer un préjudice au titulaire. Ainsi,
l'entreprise en situation de monopole se déchargera en invoquant des
raisons légitimes telles que le risque pour elle d'enregistrer une
augmentation substantielle de ses coûts ou encore l'insolvabilité
manifeste de celui qui fait la demande d'accès.
Une autre justification du refus couramment avancée est
l'impossibilité technique ou pratique de donner accès, notamment
pour des raisons de saturation de capacité ou encore l'incapacité
technique ou financière du demandeur de faire face durablement aux
obligations résultant de l'exercice de son
activité161.
Le détenteur de la facilité est donc soumis
à des contraintes pour le bien du marché commun. Il doit offrir
l'accès aux nouveaux concurrents et n'a pas la faculté
159 Twin Lab. V. Weider Health & Fitness, 900 F. 2d
566, 570 (2nd cir. 1996).
160 CJCE, 26 novembre 1998, affaire Oscar Bronner
précitée.
161 Article10 alinéa 1 du Décret
n°2001/830/PM du 17 septembre 2001 définissant les modalités
d'autorisation d'exploitation des réseaux de
télécommunications.
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de refuser de contracter ou choisir son partenaire ; le cas
échéant, il s'exposera à une sanction énergique.
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