La gestation pour autrui : etude comparative entre la france et les etats-unis

c. Le meilleur intérêt de l'enfant

Ce troisième fondement est quant à lui un peu plus controversé. En effet les juges, dans l'affaire Baby M, ont décidé de l'invoquer pour justifier le fait que l'enfant soit confié aux parents d'intention. Et c'est justement en cela que cette notion de meilleur intérêt de l'enfant peut s'avérer être fluctuante, car selon les arguments, elle peut aussi bien justifier la garde du nouveau né par les parents d'intention, que par la mère porteuse,en particulierdans le cadre d'une procédure de type « genitrix ».^57(*)On peut d'ailleurs constater ce phénomène en France, où le débat sur ce sujet est particulièrement nourrit. C'est ainsi que des personnes comme Marie-Anne Frison-Roche avancent que l'intérêt de l'enfant n'est pas d'être séparé de sa gestatrice, alors que d'autres comme le Professeur Israël Nisand affirment tout le contraire.

Aux Etats-Unis, bien que la réglementation de l'intérêt de l'enfant ne s'effectue pas à l'échelle fédérale, la majorité des Etats fédérés dispose de mesures légales en la matière. Toutefois, il faut préciser qu'à l'origine, ce principe a été mis en place dans un cadre plus général et donc extérieur à la gestation pour autrui. C'est pourquoi on n'en trouve aucune mention expresse dans les différents textes étatiques.

En guise d'exemple, on peut citer le Dakota du Nord qui établit que les juges, pour déterminer le meilleur intérêt de l'enfant, devront s'attacher à vérifier notamment qu'il existe « de l'amour, de l'affection et tout autre lien émotionnel entre les parents et l'enfant, ainsi que la capacité pour chacun d'eux de subvenir aux besoins nutritionnels, affectueux et d'orientation de l'enfant »^58(*).

L'Oregon partage ce point de vue, en déclarant que les juges doivent s'attacher à détecter plusieurs facteurs, tels que « les liens émotionnels entre l'enfant et les autresmembres de la famille », mais aussi« l'intérêt des parties et leur attitude vis à vis de l'enfant », ou encore « le désire de poursuivre une relation »^59(*).

* ⁵⁷Cornu faisait référence à la procédure dite « génitrix » pour qualifier la gestationalsurrogacy, et à la procédure dite « gestatrix » pour qualifier la traditionalsurrogacy.

* ⁵⁸N.D. Cent. Code Ann. § 14-09-06.2(1) : « The love, affection, and otheremotionaltiesexistingbetween the parents and child and the ability of each parent to provide the childwithnurturing, love, affection, and guidance »

* ⁵⁹Or. Rev. Stat. Ann. § 107.137(1) : « The emotionaltiesbetween the child and otherfamilymembers » ; « The interest of the parties in and attitude toward the child » ; « The desirability of continuing an existingrelationship »