Section 2 : Une transparence quant aux
procédures particulières
Les procédures particulières de passation sont
soit celles qui n'admettent pas des méthodes concurrentielles pour des
raisons légales, soit l'admettent mais à une échelle
réduite ou encore font recours à des procédés
spécifiques notamment dans l'évaluation des propositions et la
désignation de l'attributaire. La particularité de ces
procédures n'échappe pas aux exigences de transparence. Nous
aborderons à cet effet, dans un premier temps, la redéfinition
des procédures dérogatoires (paragraphe1) et dans un second
temps, la transparence des procédures spécifiques (paragraphe
2).
Paragraphe 1 : La redéfinition des procédures
dérogatoires
Les procédures dérogatoires sont dans les codes
sénégalais togolais des MP, la procédure de l'appel
d'offres restreint et l'entente directe. Leur redéfinition se traduira
par un réaménagement de l'AOR (A), puis par un recadrage de
l'entente directe (B).
A- Un réaménagement de l'appel d'offres
restreint
L'appel d'offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre
des offres, les candidats que
besoins de l'autorité contractante.
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
l'autorité contractante a décidé de
consulter83. Cette sélection s'effectue en principe sur la
base de critères non-discriminatoires, liés à l'objet du
marché. Ces critères doivent cependant être
mentionnés dans le dossier d'appel d'offres ou dans la demande de
proposition.
Toutefois, il ne peut être recouru à la
procédure de l'appel d'offres restreint que lorsque les biens, les
travaux ou les services, de par leur nature spécialisée, ne sont
disponibles qu'auprès d'un nombre limité de fournisseurs,
d'entrepreneurs ou de prestataires de services. Dans ce cas, seuls les
candidats susceptibles d'exécuter le marché concernés sont
invités à déposer leurs offres.
La nature particulière de ce mode de passation ne lui
fait pas pour autant échapper aux exigences de transparence. Pour cela,
le réaménagement de ce mode de passation impulsé depuis
2005 par la directive n°04 de l'UEMOA s'est imposé par le fruit
d'une prise en compte dans les droits positifs sénégalais et
togolais, des dispositions concernées notamment en termes de
publicité et par ricochet de transparence. Tout comme l'appel d'offres
ouvert et ses dérivées, l'appel d'offres restreint doit faire
l'objet d'une publication dans un journal officiel ou sur une plateforme en
ligne accréditée.
Toutefois, il ne peut être procédé
à l'appel d'offres restreint qu'après avis de la DCMP et ce, dans
des cas bien définis par le législateur. Dans ce contexte et
conformément à l'article 73 du CMP du Sénégal, on y
recourt dans les situations qui ne sont pas du fait de l'autorité
contractante à savoir les cas d'urgence simple84, mais qui
imposent une action rapide, qui justifient la réduction des
délais85 de réception des candidatures afin de
prévenir un danger ou un retard préjudiciable à
l'autorité contractante.
Par ailleurs, il peut aussi être fait recours à
l'appel d'offres restreint pour des marchés de travaux, fournitures ou
services qui ne sont exécutés qu'à titre de recherche,
d'essai d'expérimentation ou de mise au point et aussi des
marchés que l'autorité contractante doit faire exécuter en
lieu et place des titulaires défaillants, à leur frais et
risques.
83 Art. 73 CMP Sénégal, 23 CMP Togo
relatif à la définition de l'appel d'offres restreint.
84 Pour des raisons de transparence, l'urgence
simple doit être justifiée ; elle permet de réduire les
délais de consultation tout en maintenant les obligations
d'informations.
85 Selon le CMP Sénégal, ce délai
est de 15 jours pour les marchés cités à titre
d'exemple.
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 26
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 27
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
Enfin, la procédure d'appel d'offres restreint
s'applique aux marchés qui ont donné lieu à un appel
d'offres infructueux. Rappelons qu'un appel d'offres est dit infructueux
lorsqu'à la date limite de dépôt des dossiers, aucune offre
n'a été remise ou que les offres déposées sont
irrecevables.
Quant à la situation d'urgence citée plus haut,
elle est doit présenter une certaine particularité, et sur ce
dernier aspect, le code sénégalais a eu le mérite
d'énumérer, contrairement au code togolais, les conditions dans
lesquelles l'urgence peut être invoquée. En effet, l'urgence
invoquée pour procéder à l'appel d'offres restreint doit
répondre à certaines conditions. Ainsi dans un premier temps, la
situation d'urgence doit être réelle, ce qui exclut la
volonté d'accélérer la procédure pour des raisons
de convenance de l'autorité contractante ou d'un tiers ; dans un second
temps, l'événement concerné doit être
imprévisible et la situation d'urgence, qui du reste doit être
constatée par la DCMP, ne doit pas résulter du fait de
l'autorité contractante. A cet effet, les candidats ont un délai
réduit86 pour déposer leurs offres.
Par exemple, la réalisation urgente de travaux
d'évacuation des eaux avant l'hivernage ne constitue pas une situation
d'urgence avérée dès lors que cet événement
est prévisible et que la réalisation tardive de travaux
résulte du manque de prévoyance de l'autorité
contractante. Mais toutefois, comme l'exige la transparence, le nombre de
candidats87 admis à soumissionner doit assurer une
concurrence réelle. Comme en matière d'appel d'offres ouvert on
met en oeuvre les procédés compétitifs entre les candidats
sélectionnés pour ne retenir que celui qui aura convaincu
l'autorité contractante par la conformité de son offre technique,
et l'avantage que représente son offre financière pour
l'autorité contractante.
Sur cet aspect, notons que les capacités techniques
sont des moyens matériels et humains dont dispose un candidat à
un marché public. Elles sont appréciées quantitativement
et qualitativement. En vertu de cela, il peut être demandé aux
candidats des certificats établissant des livraisons ou des prestations
de service qu'ils ont au préalable effectuées, au profit d'une
autre entité publique ou privée. Aussi peuvent être
demandés non seulement des certificats de
86 Ce délai réduit est de 10 jours au
moins au Sénégal (Cf. article 63 alinéas 2 CMP), et de 15
jours au minimum au Togo (article 44 CMP).
87 Pour l'effectivité de la concurrence,
l'appel d'offres restreint met aux prises trois (3) candidats au moins.
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
bonne exécution pour les travaux, mais également
une description de l'équipement technique. L'évaluation par la
commission se fera ensuite sur le montant de l'offre financière et c'est
dans cette condition que le marché sera attribué au candidat
ayant justifié d'une capacité technique conforme et d'une offre
financière avantageuse pour l'autorité contractante.
En définitive, il est évident que le recours
à la procédure d'appel d'offres restreint ne repose pas sur une
base hasardeuse. Il doit être nécessité par une situation
particulière qui à défaut de convaincre la DCMP entrainera
simplement le rejet du recours à cette procédure
dérogatoire. Du réaménagement concerté de l'AOR, on
débouchera dans la suite de notre analyse sur l'aspect relatif à
l'entente directe.
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