B- Un recadrage de l'entente directe
Un marché est dit de « gré à
gré » ou par « entente directe »88 lorsqu'il
est passé sans appel d'offres, après autorisation
préalable de la DCMP confirmant que les conditions légales sont
réunies. En d'autres termes, un marché est passé par
entente directe lorsque l'autorité contractante engage directement les
discussions avec un ou plusieurs opérateurs économiques et
attribue le marché au candidat qu'elle a retenu.
A l'analyse d'une telle approche, on remarque que l'entente
directe est une procédure de passation qui doit sa particularité
au fait qu'elle passe outre les procédés compétitifs qui
pourtant sont exigés pour les autres méthodes de passation.
L'entente directe a pendant longtemps été utilisée dans le
secteur des marchés publics tant sénégalais que togolais,
des décennies durant. Suite aux réformes instituées par la
directive n°04 de l'UEMOA, le Sénégal et le Togo ont
strictement encadré et de façon unanime, le recours à
l'entente directe dans la passation des marchés.
Dans la conception générale, on est bien
tenté de penser que cette procédure particulière de
passation occulte toute idée de transparence. Mais en
réalité, elle n'en constitue pas toujours une entorse. Pour
autant, malgré leur connotation péjorative et nonobstant le fait
qu'ils sont décriés
88 Art.76 CMP Sénégal, Les
marchés sont passés par entente directe lorsque l'autorité
contractante engage directement les discussions avec un ou plusieurs
opérateurs économiques et attribue le marché au candidat
qu'elle a retenu.
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 28
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 29
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
aux yeux du commun des citoyens, les marchés
passés par entente directe n'en demeurent pas moins
légitimés par chacun des droits positifs de notre cadre
d'étude. Pour cette raison, des circonstances particulières
justifient le recours à l'entente directe.
En effet, les codes sénégalais et togolais des
MP ont pris en compte des circonstances exceptionnelles auxquelles les
autorités contractantes peuvent être confrontées et dont
certaines justifieraient le recours à l'entente directe. Il s'agit
essentiellement de l'urgence impérieuse, des marchés
d'exclusivité89, des marchés complémentaires,
et des marchés secret défense.
Pour rappel, l'urgence impérieuse résulte de
circonstances imprévisibles pour l'autorité contractante ; ces
circonstances n'étant pas compatibles avec les délais et
règles de forme exigés par la procédure d'appel d'offres
ouvert ou restreint, la dérogation qui s'applique à elles permet
de recourir au marché négocié, sans publicité et
sans mise en concurrence. Il s'agit là du marché par entente
directe, étiqueté de « gré à gré
». Eu égard à leur nature, il convient de se
référer aux articles 76 et 35 des codes sénégalais
et togolais des marchés publics, qui fixent certaines conditions de
recours à cette procédure. Mais il faut préciser que dans
tous les cas de marchés par entente directe, une autorisation ou un avis
de la DCMP est nécessaire.
Sous cet angle, l'autorisation de la DCMP concerne les
marchés destinés à répondre à des besoins
qui, pour des raisons tenant à la détention d'un droit
d'exclusivité, ne peuvent être satisfaits que par un contractant
déterminé. Aussi convient-il d'ajouter que les fournitures,
services ou travaux objets dudit marché doivent constituer un
complément à ceux ayant fait l'objet d'un premier marché,
exécuté par le même titulaire dans le cadre d'un
marché complémentaire90. Toutefois, la condition dans
ce cas est que le marché ait été préalablement
passé selon la procédure d'appel d'offres. Du reste, le nouveau
marché doit porter sur des fournitures, des services ou travaux ne
figurant pas dans le marché initialement conclu, ne pouvant en
être techniquement ou économiquement séparés, mais
qui sont devenus nécessaires à la suite d'une circonstance
imprévue et extérieure aux parties. Rappelons ici que le montant
cumulé des marchés complémentaires ne doit pas
dépasser un tiers du montant du marché
89 Le service recherché à travers ce
genre de marché est ne peut être réalisé que par une
seule entreprise qui en a le monopole.
90 Dans ce type de marché, on fait appel
à une entreprise pour assurer d'autres travaux sur l'oeuvre
déjà réalisée.
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
principal.
Quant à l'avis de la DCMP, il ne peut être
sollicité que pour les marchés considérés comme
secrets ou dont l'exécution nécessite des mesures
d'accompagnement particulières de sécurité comme les
marchés de la défense ou de la sécurité
nationale.
La seconde catégorie des marchés
concernés, renvoie à ceux destinés à
répondre à des besoins nés d'une situation d'urgence
impérieuse, résultant des circonstances imprévisible,
irrésistibles et extérieurs à l'autorité
contractante, incompatibles pour les délais requis pour l'appel d'offres
ouvert ou restreint.
Rappelons qu'au Togo, la DNCMP veille à ce que sur
chaque exercice budgétaire, le montant additionné des
marchés passés par entente directe ne dépasse pas 10% du
montant total des MP passés par ladite autorité. Mais dans
l'hypothèse où une autorité contractante solliciterait
auprès de la direction nationale de contrôle des marchés
publics une autorisation de passer un marché de gré à
gré, alors que le seuil des dix (10) pour cent serait franchi, la
décision favorable de cette direction sera soumise, avant l'initiation
de la procédure, à l'autorité de régulation qui
doit la valider91.
Si aujourd'hui la nécessité se fait sentir de
recourir de moins en moins à ce mode de passation des marchés, il
apparait opportun de préciser qu'au Sénégal et au Togo, le
taux d'entente directe il y a quelques années était très
encore très élevé, ce qui manifestement était un
abus. Toutefois cette estimation, est depuis 2015 descendue sous la barre des
vingt pourcents.
En tout état de cause, l'entente directe ne doit pas
méconnaitre certains principes comme la détention d'un droit
d'exclusivité ou le principe du marché complémentaire pour
ne citer que ceux-là, et qui sont les garde-fous lorsqu'ils sont
observés, d'une transparence garantissant la bonne gouvernance.
En définitive, les modes dérogatoires de
passation des marchés comme l'appel d'offres restreint et l'entente
directe ne supposent pas que soit occultées les règles de
transparence lorsqu'une autorité contractante en fait recours. Ils
demeurent malgré leur caractère particulier soumis à
des
91 Art.36 al.4 CMP Togo, relatif à
l'autorisation préalable des marchés passés par entente
directe.
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 30
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 31
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
exigences d'intégrité et de clarté, comme
le sont d'ailleurs les procédures spécifiques de passation des
marchés.
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