La transparence dans les marchés publics au Sénégal et au Togo.

B- Une exigence d'intégrité dans l'attribution des marchés

La phase d'attribution des marchés marque la fin de la procédure de passation des marchés. Pour ce faire, elle doit se dérouler en toute transparence notamment en ce qui concerne les travaux de la commission. L'attribution d'un marché public est d'autant plus délicate qu'elle est l'aboutissement des travaux relatifs à l'ouverture des plis et à l'évaluation des offres.

⁶⁶ L'autorité contractante doit s'abstenir de fournir de manière discriminatoire des informations susceptibles d'avantager certains candidats par rapport à d'autres ou de révéler aux autres candidats les solutions proposées ou d'autres informations confidentielles communiquées par un candidat, sans l'accord de celui-ci.

⁶⁷ Art. 75 al. 1 CMP Sénégal, L'Etat, les collectivités locales, les agences et autres organismes publics, les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire peuvent mettre au concours, entre les hommes de l'art ou les entreprises qualifiées, l'établissement d'un projet, d'une fourniture ou d'un ouvrage, lorsque des motifs techniques, esthétiques ou financiers justifient des recherches particulières.

⁶⁸ La particularité ici se saisit d'abord à travers les primes, récompenses ou avantages qui sont alloués aux soumissionnaires les mieux classés ; ensuite, les projets primés deviennent tout ou partie propriété de l'autorité contractante, conformément à l'art. 26 CMP Togo relatif à la procédure d'appel d'offres avec concours.

Au Sénégal, l'article 75, al.2 du CMP précise que l'appropriation par l'autorité contractante du projet se fait par achat à l'amiable ou après expertise d'une licence d'utilisation des brevets, dessins ou modèle qu'il contient.

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L'ouverture des plis est conditionnée par une réception préalable des offres. Celles-ci doivent être contenues dans une seule enveloppe contenant les renseignements relatifs à la candidature et la garantie d'offre requise, et, séparément, l'offre technique et l'offre financière⁶⁹, sous réserve des dispositions spécifiques applicables aux marchés de prestations intellectuelles⁷⁰.

Pour les modes normaux de passation (appel d'offres ouvert), les offres faisant l'objet d'évaluation doivent être reçues aux lieux, dates et heures spécifiés dans l'avis d'appel d'offres conformément aux articles 67 et 54 des codes sénégalais et togolais des marchés publics. A cet effet, Le délai de réception des candidatures ou des offres ne sauraient être inférieur à trente (30) jours pour les marchés supérieurs aux seuils nationaux⁷¹. Il convient de rappeler que les offres reçues doivent être rangées dans un lieu sûr et des mesures doivent être prises pour s'assurer que leur contenu ne sera pas divulgué.

Cependant, les exigences communautaires de transparence imposent que l'ouverture des plis se fasse par la commission en séance publique, à l'expiration du délai fixé dans l'avis et en présence des candidats ou de leurs représentants. A cet effet, le président de la commission vérifie que les enveloppes contenant les offres sont cachetées avant d'annoncer les soumissions reçues. Ensuite, il procède à l'ouverture de chaque pli et annonce à haute voix tous les détails utiles. Ce n'est qu'à la fin de cette dernière opération qu'une équipe technique est désignée, sur proposition du président de la commission des marchés, pour procéder à l'évaluation des offres. Cette commission est composée de représentants de l'autorité contractante et des membres des administrations concernées.

L'évaluation des offres est une phase extrêmement délicate de la procédure de passation des marchés en raison des risques d'atteintes à la transparence qui peuvent l'affecter et au rang desquels figure l'épineuse question des conflits d'intérêt⁷². En effet, cette phase est celle qui débouche directement sur l'attribution provisoire des marchés et pour cela, les travaux qui s'y

⁶⁹ Art.56 de la directive n°O4 de l'UEMOA relatif à l'enveloppe contenant l'offre.

⁷⁰ Les marchés de prestations intellectuelles feront l'objet d'une analyse approfondie dans les parties à venir.

⁷¹ Art.52 al.1 de la directive n° 04/2005/CM/UEMOA portant procédure de passation, d'exécution et de règlement des MP et DSP dans l'UEMOA, relatif aux délais de réception des offres.

⁷² Il s'agit ici de la situation dans laquelle se retrouve un membre de la commission lorsqu'il se met à défendre les intérêts d'un soumissionnaire alors que l'évaluation et l'attribution doivent se faire de façon objective.

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déroulent doivent être empreints de clarté pour satisfaire aux exigences de transparence.

Dans ce contexte, la commission des marchés va dans un premier temps procéder à un examen préliminaire⁷³ conformément aux articles 68 et 56 des codes sénégalais et togolais des marchés publics et qui se soldera par la validation ou le rejet des offres⁷⁴. Précisons ici que les offres anormalement basses peuvent aussi faire l'objet de rejet à ce stade de l'évaluation, si la commission estime que leur montant ne se justifie pas par une réalité économique. Mais les différentes législations reconnaissent aux soumissionnaires ayant fait ces offres, le droit de justifier le prix en cause.

Dans un second temps, la commission procède à un examen détaillé⁷⁵ des offres des soumissionnaires. En somme, il s'agit dans les deux cas (Sénégal et Togo) de procéder d'une part à une vérification de sorte à déterminer si l'offre prend en charge tous les paramètres et les variantes⁷⁶ prévus dans le DAO ; et d'autres parts de procéder à un classement séparé des offres afin de les comparer, pour finalement déterminer l'offre évaluée la moins-disante. La vérification se fait uniquement sur la base des critères prédéfinis dans le DAO.

Une fois les offres évaluées, la commission retient celle qui est conforme c'est-à-dire celle dont le candidat est reconnu avoir réuni les critères de qualification annoncés dans le DAO et évaluée la moins-disante. Toutefois, elle prend le soin d'aviser les candidats dont les offres n'ont pas été retenues et procède à la publication d'un avis d'attribution provisoire. Rappelons qu'à ce niveau,

⁷³ Cet examen préliminaire déterminera si les candidatures sont recevables et conformes aux exigences mentionnées dans le DAO.

Au Togo, les offres reçues sont confiées à une sous-commission d'analyse désignée par la PRMP pour évaluation et classement des offres dans un délai de trente jours.

⁷⁴ Les offres non conformes sont rejetées soit parce qu'elles ont été déposées tardivement, soit pour un vice de forme, ou pour absence de la garantie de soumission.

⁷⁵ Cet examen a la particularité de porter sur des critères spécifiques mentionnés dans le DAO tels que la qualité du matériel, les délais d'exécution, les coûts de fonctionnement et d'entretien, les modalités de garantie ou les valeurs techniques des prestations.

⁷⁶ Les variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de consultation. La variante permet aux candidats de proposer aux pouvoirs adjudicateurs, une solution ou des moyens pour effectuer les prestations du marché autres que ceux fixés dans le cahier des charges. Il s'agit d'une offre alternative. Leur introduction rend plus complexe l'analyse des offres. Les variantes diffèrent de l'option en ce sens qu'elles sont à l'initiative du candidat, alors que l'option est à l'initiative de l'autorité contractante. www.marchespublics.fr, consulté le 08/07/2016

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un délai de recours de quinze (15) jours court à partir de la publication de cet avis⁷⁷.

Au Sénégal comme au Togo, Les propositions d'attribution validées par la commission de contrôle des marchés de l'autorité contractante font l'objet d'un procès-verbal, dénommé procès-verbal d'attribution provisoire⁷⁸ qui, étant établi selon un document modèle, doit faire l'objet d'une publication, après validation de la DCMP. Cependant, si la DCMP émet des recommandations qui ne satisfont pas l'autorité contractante, celle-ci peut saisir le Comité de Règlement des Différends de l'ARMP dans un délai de trois jours ouvrable suivant la recommandation⁷⁹. Celui-ci statue dans les sept jours qui suivent la réception de la demande.

Toutefois, dès que la proposition d'attribution est approuvée, les candidats dont les offres n'ont pas été retenues sont immédiatement informés du rejet de leurs offres ; dans la foulée, il leur est restitué la garantie de soumission. C'est seulement à cette dernière étape qu'est publié l'avis d'attribution provisoire.

Aussi doit-on ajouter que l'autorité contractante peut au bout du compte ne plus attribuer le marché. Cette situation peut résulter d'un appel d'offres infructueux⁸⁰ ou sans suite⁸¹. Mais avant de prendre une telle décision, l'autorité contractante doit au préalable consulter la DCMP.

Toutefois, les conditions relatives à la transparence exigent que la décision déclarant l'appel d'offres infructueux⁸² soit publiée par l'autorité contractante par insertion dans le Journal des

⁷⁷ Art.85 CMP Sénégal relatif à la signature, approbation, notification et publication de l'avis d'attribution définitive.

⁷⁸ Le procès-verbal d'attribution provisoire mentionne le ou les soumissionnaire(s) retenu(s), le nom des soumissionnaires exclus et les motifs de leur rejet, et le cas échéant les motifs de rejet des offres jugées anormalement basses

⁷⁹ Art.84 al.4 du CMP Sénégal relatif à la décision d'attribution des marchés.

⁸⁰ Art.64 du CMP Sénégal, L'appel d'offres est infructueux lorsqu'aucune offre n'a été remise à l'expiration de la date limite de dépôt des offres ou lorsqu'il n'a été proposé que des offres irrecevables ou non conformes, bien que toutes les conditions devant assurer le succès de l'appel à la concurrence aient été remplies ; Art.55 CMP Togo.

⁸¹ Art.65 CMP Sénégal, L'autorité contractante peut après consultation de la DCMP, ne pas donner suite à un appel d'offres pour des motifs d'intérêt général, tels que la disparition du besoin qui était à l'origine de la procédure ou des montants d'offres trop élevés par rapport à la valeur estimée du marché.

⁸² Lorsqu'un appel d'offres est déclaré infructueux, il est alors procédé, soit à un nouvel appel d'offres, soit à une consultation d'au moins trois entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires, et dans ce dernier cas après autorisation de la DCMP. Le lancement d'un nouvel appel d'offres doit être précédé d'une évaluation du DAO ou de consultation pour s'assurer qu'il n'y a pas de modifications ou clarifications à apporter, ou encore dans le but de redéfinir les

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Marchés publics ou dans toute autre publication habilitée.

En définitive, la transparence assure une part significative de clarté et d'intégrité dans les procédures normales de passation des marchés publics. Cependant, si la tendance actuelle et principielle en passation des MP au Sénégal et au Togo est de se calquer sur l'appel d'offres ouvert ou ses formes dérivées, cette modernité communautaire ne renie pas pour autant le recours à des modes variables, dérogatoires et spécifiques strictement contrôlés par la DCMP. Ces modes de passation demeurent eux aussi soumis aux exigences de transparence.