B- Une garantie en matière de recours
Le processus de passation des marchés publics ne se
déroule pas toujours dans les meilleures conditions et dans le respect
total des principes régissant la matière. Les éventuelles
irrégularités qui pourraient surgir peuvent être
traitées soit à l'amiable, soit par voie contentieuse par saisine
du comité de règlement des différends (CRD) de l'ARMP.
En effet, les codes sénégalais et togolais
reconnaissent un préalable obligatoire à la saisine du CRD lors
du contentieux des marchés publics. Sous cet angle, le candidat qui
s'estime lésé est d'abord tenu de saisir la personne responsable
du marché à travers un recours gracieux129. Ce recours
peut selon l'article 89 du CMP du Sénégal, porter sur la
décision d'attribuer ou de ne pas attribuer le marché, les
conditions de publication des avis, les règles relatives à la
participation des candidats, le mode de passation, etc. Dans ce cas de figure,
le candidat doit adresser une notification écrite à la PRMP
comprenant les références de la procédure de passation
ainsi que l'exposé des motifs. Ce recours doit être exercé
au Sénégal par le requérant dans le délai de 5
jours suivant la publication de l'avis provisoire d'attribution du
marché. Ce recours s'exerce en droit togolais au plus tard dans les 10
jours qui précèdent la date prévue pour le
dépôt de la soumission130. La PRMP est tenue de
notifier sa réponse au requérant ; mais si elle ne le fait pas
dans le délai règlementaire131, ce défaut de
réponse sera constitutif d'un rejet implicite du recours gracieux. Le
candidat peut alors saisir le CRD de l'organe de régulation dans le
délai de 3 jours suivant la saisine de la PRMP132
(Sénégal). Par ailleurs ce délai en droit togolais est de
7 jours conformément à l'article 125 du CMP133
Togo.
129 Art. 89 CMP Sénégal et 122 CMP Togo relatif au
recours devant l'autorité contractante.
130 Article 124 CMP Togo « Ce recours doit être
exercé dans les délais requis à l'article 62 du
présent décret, ou au plus tard dix (10) jours ouvrables
précédent la date prévue pour le dépôt de la
candidature ou de la soumission. Il a pour effet de suspendre la
procédure jusqu'à la décision définitive de la
personne responsable des marchés ou de l'autorité de
régulation des marchés publics ».
131 Ce délai au sens de l'article 89 alinéa 4 du
CMP Sénégal est de 3 jours.
132 Art. 90 CMP Sénégal,
133 Article 125CMP Togo « En l'absence de
décision rendue par la personne responsable des marchés publics
dans les cinq (5) jours ouvrables de sa saisine, le requérant peut
également saisir l'autorité de régulation qui rend sa
décision dans les sept (7) jours ouvrables de sa saisine, faute de quoi
l'attribution du marché ou de la délégation ne peut plus
être suspendue ».
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 49
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
Sur ce dernier point sus évoqué, rappelons que
l'une des implications essentielles de la fonction de régulation de
l'ARMP est de procéder au règlement non juridictionnel des
litiges nés à l'occasion de la passation des marchés
publics. Cette fonction est dévolue au Sénégal et au Togo
au Comité de Règlement des différends (CRD), qui de toute
évidence constitue le pivot central du contentieux non juridictionnel
des marchés publics. Partant de ce point de vue, il va sans dire que les
diligences effectuées par le CRD constituent la démonstration
d'une volonté conjointe en ce qui concerne la mise en oeuvre d'un droit
de recours lié au contentieux de la passation des marchés comme
le recommande la charte de transparence et d'éthique au
Sénégal.
Dès lors, le CRD est chargé de recevoir les
dénonciations des irrégularités constatées par les
parties intéressées ou celles connues de toute autre personne
avant, pendant et après la passation ou l'exécution des
marchés publics. Sa saisine se fait par notification écrite et
n'est recevable que lorsque le requérant invoque une violation
caractérisée de la règlementation des MP et accompagne sa
requête de la pièce attestant du paiement d'une consignation.
Cependant, pour des raisons de cohérence, nous ne nous
intéresserons qu'aux irrégularités survenues pendant la
phase de passation. Rappelons aussi que pour des questions de transparence et
dans le but de prévenir tout conflit d'intérêt lors du
règlement d'un litige, les membres de la société civile et
du secteur privé susceptibles d'avoir un intérêt avec l'une
des parties au conflit sont remplacés sur décision du
président du comité au moment de statuer sur le litige. Par
ailleurs, si les faits reportés devant le CRD caractérisent des
violations de la réglementation relative à la passation des
marchés publics, le Président du Comité saisit, soit la
Commission Litiges134, soit le Comité en formation
disciplinaire135. En ce sens, plusieurs décisions ont
été rendues par le CRD dans le souci de corriger les
écorchures faites au principe de la transparence. Mais rappelons que la
saisine du CRD a un effet suspensif136 sur la procédure
jusqu'à sa décision définitive.
Au Sénégal, dans sa décision
n°147/16/ARMP du 18 mai 2016, le CRD a statué en commission
134 Le CRD statue en formation litige pour approuver ou non la
requête du requérant par rapport à la décision de la
commission de passation des marchés de l'autorité
contractante.
135 Le CRD statue en formation disciplinaire pour sanctionner
un soumissionnaire ayant fait preuve de malhonnêteté.
136 L'effet suspensif ici correspond au respect des mesures
conservatoires.
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 50
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
litiges sur la saisine de la Direction du Livre et de la
Lecture du ministère de la culture et de la communication. En
l'espèce, le CRD a été saisi suite au refus de la DCMP
d'autoriser la signature par entente directe, d'un marché d'acquisition
de livres, avec chacune des librairies « Harmattan Sénégal
», « Quatre vents », et « La différence ».
Malgré l'assurance que la Direction du Livre et de la Lecture
prétendait avoir par l'article 142 alinéa 3 du CMP
137, le CRD n'a pas manqué de lui lancer un message fort en
lui rappelant le respect scrupuleux des principes sacrosaints de la passation
des marchés publics à savoir la liberté d'accès
à la commande, l'égalité de traitement des candidats et la
transparence des procédures, qui ne sauraient être tenus en
échec pour un marché d'acquisition de livres au profit de
l'entente directe. Ainsi donc, le CRD a t-il approuvé la décision
de la DCMP et a ordonné à la Direction du Livre et de la Lecture
de passer le marché envisagé par appel d'offres.
En résumé, le respect de la transparence est de
mise à tous les niveaux de la procédure de passation. Du
contrôle administratif du processus de passation, découle un autre
type de contrôle qui, loin d'intéresser à nouveau la DCMP
ou l'organe de régulation, fait émerger un nouvel acteur, le
juge.
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