L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

SECTION 2 : UNE THÉORIE SÉDUISANTE MAIS PAS CONVAINCANTE

La conceptualisation de l'arbitrage d'investissement en tant que mode de gouvernance globale n'a pas connu un enthousiasme universel. Un reproche important est fait quant au« déficit démocratique » créé par l'arbitrage d'investissement. Le transfert de pouvoirs administratifs du national à l'international a eu des conséquences dangereuses,«[it] has eroded the traditional checks and balances found in many democracies»^210(*). La gouvernance globale comme la gouvernance nationale a besoin d'une structure d'équilibrage de ses différents pouvoirs, chose qui sembleabsente dans le cadre de l'arbitrage d'investissement. «There is room to question whether the world of BITs, FTAs and investor-state arbitral rulings really constitute a form of global governance»^211(*);la critique se concentrera essentiellement sur la question du respect de l'intérêt public (I) et sur le problèmed'accountability de l'arbitrage d'investissement (II).

I- LE DANGER POSÉ PAR L'ARBITRAGE D'INVESTISSEMENT À L'INTÉRÊT PUBLIC

Un système ne peut vraiment être conçu en tant que système de droit public sans qu'il n'accorde une place centrale au respect de l'intérêt public. La gouvernance globale ne peut s'effectuer que dans le cadre des principes de la démocratie^212(*), ce qui exige une prise en compte de l'intérêt public avec chaque décision prise par l'autorité gouvernante. L'arbitrage d'investissement peut-il alors être qualifié de mode de gouvernanceen dépit de la perceptionpartagée par beaucoup, notamment les opposants du TTIP, selon quoi il représenterait une menace à la démocratie ? Le manque de contributions publiques dans lesystème (A) ainsi que sur le risque de paralysie institutionnelle (B) sont les principales inquiétudes exprimées dans cette optique.

A) LE MANQUE DE CONTRIBUTION PUBLIQUE

Le mouvement anti-arbitrage d'investissement que l'on voit actuellement surgir dans l'opinion publique est dû en grande partie à une crainte que ce système ne conduise à une érosion de la démocratie. «Concerns arise with investment arbitration's curtailment of democratic expression through its ability to counter a state's sovereign decision-making authority»^213(*). L'investisseur étranger peut aujourd'hui influencer la politique publique de l'État hôte de l'investissement ; le gouvernement, qui devrait être guidé par la volonté du peuple et le mandat qu'il a reçu de celui-ci lors des dernières élections, devra adapter ses réglementations non-pas à la volonté de ses citoyens mais aux intérêts des investisseurs étrangers bénéficiant du régime de protection des TBI. Ceci nuit sérieusement à la conceptualisation de l'arbitrage d'investissement en tant que droit public internationalisé. «Public law requires the availability of processes and forums through which citizens can participate in shaping the policies and structures of their regulatory regimes»^214(*).

En exerçant un pouvoir normatif sur l'État sans aucune contribution publique, l'arbitrage d'investissement porte atteinte au processus démocratique, un facteur qui ne peut pas être concilié avec la possibilitéd'appartenance de ce système au régime de la gouvernance globale. Toute gouvernance doit être légitime, et la légitimité provient du peuple par le biais d'une procédure lui permettant d'exprimer son opinion quant à la construction des politiques publiques et quant à la prise en considération de l'intérêt public dans les décisions gouvernementales^215(*). Il n'est plus question de protection de l'investisseur opprimé contre l'arbitraire de l'État, mais de la protection du peuple de cet État des multinationales et des investisseurs multimillionnaires qui chercher à maximiser leurs marges de profits au détriment de l'intérêt public.«If democratically elected governments enact public interest regulations in response to public concerns or to address democratic ideals, how can investment arbitrators make decisions affecting such regulation without public input?»^216(*)

Une solution partielle au problème du déficit démocratique a été introduite par la permission d'interventions amicus curiae par des tierces-parties lors de la procédure arbitrale^217(*). Ces intervenants sont le plus souvent des Organisations Non-Gouvernementales qui cherchent à défendre des politiques publiques qui risquent d'être violées par la décision du tribunal. Certaines interventions ont été faites par des acteurs internationauxtel que la Commission Européenne qui souligne fréquemment aux tribunaux les complexités de la conciliation d'objectifs divergeant du droit international^218(*). «Amicus submissions aim to protect important public interests such as environmental and health protection, human rights, worker's rights, sustainable development, cultural heritage, the fight against corruption, and governmental policies. The significance of these public interests emphasizes the importance of bringing them to the attention of arbitrators through amicus submissions»^219(*).

Mais cette solution reste en réalité très limitée; l'institution amicus curiae est surtout connue des États de common law, les États à tradition civiliste pourraient donc en être méfiants. De plus, cette pratique ne se concilie pas très bien avec les caractéristiques de l'arbitrage car elle méconnait la nature consensuelle de celui-ci. Elle pose par ailleurs un risque aux stratégies contentieuses des parties, un risque à la confidentialité de certaines informations et peut considérablement ralentir la procédure et multiplier les coûts^220(*). Enfin, n'oublions pas que ces contributions ne lient en rien le tribunal dans sa décision et peuvent au final n'avoir aucune influence concrète sur la décision des arbitres.

* ²¹⁰Benvenisti (E.), op.cit., p. 61

* ²¹¹ Alvarez (J.), «The Present -Investment Arbitration as a Global Tool for Economic International Relations? Is the International Investment Regime a Form of Global Governance?», in Van den Berg (A.), Arbitration: The Next Fifty Years, ICCA Congress Series, Kluwer Law International, 2012, p. 158 [Ci-suit: Alvarez (J.) 2012]

* ²¹² Kingsbury (B.) & Schill (S.), op.cit., p. 50

* ²¹³ Choudhury (B.), «Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration's Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit?», in Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2008, p. 778

* ²¹⁴ Aman (A.), Democracy Deficit: Taming Globalization Through Law Reform, NYU Press, 2004, p. 7

* ²¹⁵ Benvenisti (E.), op.cit., pp. 164-165

* ²¹⁶Choudhury (B.), op.cit., p. 779

* ²¹⁷ Levine (E.), «Amicus Curiae in International Investment Arbitration: The Implications in an Increase in Third-Party Participation», in Berkley Journal of International Law, 2011, pp. 200-202

* ²¹⁸ Bjorklund (A.), «The participation of sub-national government units as amici curiae in international investment disputes», in Brown (C.) & Miles (K.), op.cit., pp. 310-31

* ²¹⁹ Fach Gomez (K.), «Rethinking the role of amicus curiae in international investment arbitration: How to draw the line favorably for the public interest», in Fordham Journal of International Law, Vol.35, 2011, pp. 543-544

* ²²⁰Ibidem, pp. 548-554