L'investisseur victime d'une infraction boursière en zone CEMAC.

1. LES CARACTERES DU PREJUDICE INDEMNISABLE.

Conformément au Droit commun de la responsabilité civile, le préjudice doit présenter plusieurs caractéristiques pour donner droit à réparation. Il doit notamment être certain, personnel et direct.

Sur l'évaluation du caractère certain, notons que l'estimation du préjudice relève du pouvoir souverain des juges. Une étude de la jurisprudence sur le caractère certain du préjudice s'avère nécessaire. En matière d'infractions boursières, la jurisprudence dans la zone CEMAC est peu fournie voire inexistante. Les juges des Etats de la CEMAC n'ayant pas encore eu l'occasion de se prononcer véritablement sur cette question. Au moins deux raisons semblent le soutenir : premièrement, contrairement au contexte français ou la bourse existe depuis longtemps, les marchés boursiers de l'Afrique Centrale sont récents^76(*). Deuxièmement, l'essentiel du contentieux des valeurs mobilières est concentré entre les mains des autorités de régulation du marché, notamment, la COSUMAF et la CMF^77(*).

La première décision importante en la matière est l'arrêt du 15 mars 1993 par la chambre criminelle de la Cour de Cassation qui confirme l'arrêt du 15 janvier 1992 de la Cour d'Appel de Paris dans l'affaire de la SOCIETE GENERALE DE FONDERIE^78(*). La Cour pose une solution de principe. Elle estime que le préjudice subi par l'investisseur est le fait d'avoir acheté les actions à un cours supérieur à leur valeur réelle du fait de la diffusion d'informations fausses ou trompeuses. C'est également la solution retenue dans un autre arrêt de la Cour d'Appel de Paris en date du 18 décembre 1995^79(*) qui a octroyé réparation du préjudice pour les acquisitions de titres postérieures à la publication d'informations trompeuses. Dans une affaire plus récente^80(*), cette fois devant le juge civil, une analyse identique a été retenue par les juges. L'actionnaire demandait la réparation du préjudice de la revente à perte des actions acquises après la publication d'un communiqué litigieux sur les résultats prévisionnels de l'émetteur. La Cour retient comme préjudice le fait d'avoir acheté des actions à des conditions beaucoup trop onéreuses et les avoir revendues à perte.

En revanche, l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de Paris en date du 26 septembre 2003 dans l'affaire FLAMMARION^81(*), présente une particularité notable. En l'espèce, la société Flammarion avait publié un communique sur ses résultats semestriels dans un journal économique et un actionnaire, les jugeant défavorables, avait immédiatement vendu toutes ses actions. Cinq jours plus tard, la société avait annoncé la cession d'un bloc de titres majoritaires assortie d'une garantie de cours permettant de vendre les actions à un cours de bourse près de deux fois supérieur. La Cour a considéré que la société avait ainsi commis une faute à l'égard de l'actionnaire et qu'elle devait l'indemniser du préjudice constitué par la perte d'une chance de céder ses actions au prix de la garantie de cours, soit dans les conditions plus favorables.

Toutes ces jurisprudences s'appuient sur une distinction introduite par la chambre Criminelle de la cour de cassation puis reprise par la chambre commerciale, qui se fonde sur le caractère certain du préjudice^82(*).Cette distinction consiste à traiter différemment deux types de préjudices: celui résultant de l'acquisition ou de la vente des titres pendant la période de diffusion de l'information fausse ou trompeuse et celui résultant de la conservation des titres antérieurement acquis. Alors que pour le premier préjudice, la cour de cassation admet la réparation, elle l'exclut pour le second.

Cette distinction n'est cependant pas exempte de critiques en ce qu'elle conduit à priver certains actionnaires, ceux qui ne sont pas séparés de leur titre, du bénéfice de la réparation alors même que la diffusion de l'information fausse ou trompeuse a pu elle aussi guider leur comportement. Afin de remédier à ce problème, il semble que la notion de perte de chance^83(*)pourrait constituer un palliatif efficace. Généraliser l'utilisation de cette notion qui, en matière boursière, recouvrirait la chance de décider en pleine connaissance des risques encourus de conserver ou de ne pas conserver les instruments financiers détenus, présente certains avantages. Cette notion permettrait de prendre en compte l'aléa, élément si important en matière boursière. Par définition, une chance ne se réalise pas toujours. Mais l'existence de l'aléa ne lui retire pas toute réalité. Prendre en compte l'aléa aiderait à mieux déterminer le préjudice : tout investissement en bourse, s'il peut répondre à une information particulière, se fonde sur bien d'autres choix et ainsi la notion de perte de chance s'introduit parfaitement.

Un telle solution semble être en accord avec la jurisprudence actuelle de la cour de cassation en matière de perte de chance qui admet sa réparation. Déjà bien introduite en droit positif, la notion est encadrée par la jurisprudence de la cour de cassation et connaît certaines limites. D'une part, la chance doit être réelle et sérieuse, ce qui tend à exclure toute chance trop hypothétique. D'autre part, il doit être tenu compte dans l'évaluation des dommages et intérêts de l'aléa qui affecte la réalisation d' une chance perdue

En matière boursière, une récente affaire^84(*)fait figure d'espoir et traduit une tendance nouvelle plus favorable aux actionnaires. Dans cette affaire, les juges admettent que le préjudice puisse découler de la conservation des titres. Cette solution assimile clairement le préjudice de l'actionnaire amené à acquérir ou à conserver ses titres sur la foi de comptes ou d'informations trompeurs à une perte de chance. Le préjudice se situe dans la privation de l'opportunité de mieux investir son argent. Le tribunal ne manque pas de rappeler le caractère spéculatif du cours des actions cotées en bourse et la notion de risque (d'aléa) inhérente à tout investissement. La portée de cette solution est encore incertaine, les prévenus ayant immédiatement fait appel. Espérons que la cour d'appel confirme le raisonnement. En somme, il faut retenir que la détermination du caractère certain du préjudice en matière boursière connait une atténuation légère dans la jurisprudence. Si, malgré toutes ces difficultés, la victime d'une manipulation de marché parvient à démontrer le caractère certain du préjudice, encore faut-il que soit démontré le caractère personnel du préjudice, ce qui se heurte à des mécanismes propres au droit des sociétés.

L'appréciation du caractère personnel et distinct du préjudice quant à elle exige que soit déterminé un « préjudice individuel »^85(*) de l'actionnaire distinct du préjudice social. L'investisseur-actionnaire victime d'une infraction boursière en zone CEMAC se verra donc refuser l'indemnisation si la justification du préjudice individuel n'est pas apportée. Cette solution est le résultat d'une évolution constante de la jurisprudence de la Cour de Cassation française qui a inspirée le Droit des sociétés OHADA applicable dans la plupart des Etats de la zone CEMAC. A cet effet, la jurisprudence actuelle de la cour de cassation française fait montre d'une grande sévérité quant à l'appréciation du préjudice individuel de l'actionnaire. En effet, elle refuse d'indemniser séparément le préjudice invoqué par un associé dès lors qu'il ne se singularise pas du préjudice social.la Cour de cassation estime aujourd'hui qu'il y a une incompatibilité absolue entre l'existence d'un préjudice social et l'exercice de l'action individuelle. « Le préjudice de l'associé n'est que le corollaire du préjudice social qui l'absorbe complètement »^86(*).Le préjudice résultant de la dépréciation des actions ou la baisse du cours des actions apparaît ainsi comme le corollaire du préjudice social. Cette solution d'abord affirmée par les juridictions civiles et commerciales^87(*)a été ensuite reprise par les juridictions répressives par un revirement^88(*).Seuls les préjudices résultant du non- respect des droits individuels de l'associé peuvent désormais donner lieu à une indemnisation individuelle^89(*).

C'est ce grand héritage issu de la jurisprudence française qui a été réceptionné dans le cadre du Droit des sociétés OHADA, notamment, l'Acte Uniforme OHADA sur le Droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUSC & GIE)^90(*).

L'OHADA^91(*), l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, constitue sans aucun doute de nos jours « le meilleur outil d'expression des entreprises africaines »^92(*) car, elle « affirme la primauté du Droit Régional des affaires sur le Droit National, ainsi que son applicabilité directe dans les Etats concernés »^93(*). Dans le cadre de notre analyse, les données du problème sont les suivantes : tout comme en droit français, le Droit OHADA subordonne et restreint la demande en indemnisation à la justification d'un préjudice personnel et distinct du préjudice social.

En effet, l'actionnaire ayant subi personnellement un préjudice dispose d'une action tendant à réparer celui-ci^94(*). En clair, sont constitutives de préjudices individuels de l'actionnaire, le préjudice politique et le préjudice financier subi par celui-ci. Dans le premier cas, il e ressort de l'Article 1844 du Code Civil que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. « Le préjudice politique peut ainsi résulter de la violation des dispositions de ce texte »^95(*). L'article 891-3 AUSC & GIE sanctionne quiconque aura sciemment empêché un actionnaire de participer à une assemblée. Ce texte dispose que : « encourent une sanction pénale, ceux qui sciemment, ont empêché un actionnaire ou un associé de participer à une assemblée générale ». Il pourra s'agir par exemple, de la suppression illicite du Droit de vote de l'actionnaire.

Le préjudice financier personnel quant à lui procède par de la publication par les dirigeants sociaux, des états financiers inexacts dans le but de réduire par exemple les dividendes distribuées aux actionnaires conformément à l'article 890 AUSC & GIE^96(*). Bien plus, le droit préférentiel de souscription est susceptible de violation, pouvant engendrer un préjudice financier personnel chez l'investisseur-actionnaire^97(*).

En somme, en zone CEMAC, le domaine de l'indemnisation de l'investisseur- actionnaire victime d'une infraction boursière est restreint à la seule justification d'un préjudice personnel et distinct excluant de ce fait même le préjudice social pouvant parfois engendrer des préjudices importants du coté des victimes. Une telle sévérité de la jurisprudence française et du législateur OHADA n'a pas manqué d'engendrer des critiques au sein de la doctrine.

En effet, les opinions divergent au sein de la doctrine. Il Ya d'une part, ceux qui pensent que cette attitude restraigante de la jurisprudence et du législateur est reprochable et se doit d'évoluer ; et d'autre part ceux qui soutiennent que le préjudice de l'investisseur actionnaire invocable en appui d'une demande en indemnisation, doit être le seul préjudice individuel exclusion faite du préjudice social.

Dans le premier cas, les auteurs estiment que le préjudice social doit être retenu et invoqué par toute victime d'infraction boursière. C'est ainsi que d'aucuns ont pu souligner l'utilité du recours à la notion de « victime par ricochet »^98(*) car en Droit des obligations, estiment-t-ils, il est désormais établi que « si la réparation du dommage est subordonnée au caractère direct de celui-ci, il ne faut pas en déduire que d'autres personnes que la victime immédiate du dommage ne peuvent pas, elles aussi à titre personnel, se prévaloir à l'égard de l'auteur de l'accident, des dommages qui en résultent pour elles »^99(*).En pareil cas, bien que l'on parle de préjudices par ricochet, on doit considérer que ces victimes se prévalent à titre personnel (ou propre) de préjudices directs dont elles peuvent obtenir la réparation. Plusieurs auteurs ont alors mis en exergue l'analogie qui pouvait exister avec le Droit des sociétés.« Ne pourrait-on pas considérer que l'action individuelle de l'associé ou de l'actionnaire serait fondée à être admise, malgré l'existence parallèle de préjudices affectant la personne morale, car le préjudice économique de l'associé rentrerait alors dans la catégorie des préjudices réfléchis ? »^100(*).Ainsi, selon le Professeur HONORAT, le préjudice de l'associé entre dans la catégorie des préjudices réfléchis ou par ricochet : « De même que les proches parents d'une personne décédée accidentellement sont personnellement affectés (...) par sa mort, l'atteinte au patrimoine social consécutive à une mauvaise gestion se répercute sur les droits des associés, dont les actions baissent. Si la demande de dommages-intérêts est reconnue recevable dans la première de ces hypothèses, il n'y a donc pas de raison de l'écarter dans la seconde »^101(*). Mais ce raisonnement ne fait pas l'unanimité et plusieurs auteurs s'y opposent.

Dans le deuxième cas, certains auteurs soutiennent à l'opposé que seul le préjudice personnel doit être retenu.Selon eux, ce raisonnement qui précède tend à évacuer le risque de l'associé inhérent aux aléas de la vie sociale et entretient le risque d'ouvrir largement les portes de l'action individuelle^102(*).

En tout état de cause, il semble opportun de dénoncer l'incohérence dont fait parfois preuve la jurisprudence face aux différentes hypothèses de dommage réfléchi et qui illustre « les incertitudes d'une jurisprudence qui, depuis fort longtemps, hésite entre reconnaître une véritable autonomie au dommage par ricochet et le traiter comme un simple reflet du dommage initial »^103(*).Face à cette conception restrictive du préjudice individuel réparable de l'actionnaire, seule l'action ut singuli est ouverte aux actionnaires lésés. Pourtant, « cette action paraît d'une efficacité limitée à l'égard des intérêts en jeu. L'obstacle majeur de l'exercice de cette voie est sans aucun doute le fait que la charge financière soit assumée par l'actionnaire ou le groupe demandeur. Cet obstacle s'explique par la nature même de cette voie qui est de servir les intérêts de la société et à plus long terme ceux des actionnaires »^104(*).

Que ce soit par l'utilisation de la notion de victime par ricochet ou par d'autres voies, et en raison de la relative inadéquation de l'action sociale aux intérêts en présence, une évolution jurisprudentielle et légale^105(*) est souhaitable afin de permettre de caractériser un préjudice individuel aux actionnaires, et ainsi, d'assurer la prise en compte du préjudice des actionnaires victimes d'infractions boursières en zone CEMAC qui constatent eux aussi une dépréciation de leurs titres. L'enjeu est donc énorme mais avant, la victime doit également fournir la preuve du préjudice indemnisable.

* ⁷⁶ La bourse nationale du Cameroun existe légalement depuis 1999 ; la bourse communautaire CEMAC est créée par une loi de 2003 dont le démarrage officiel a eu lieu le 13 aout 2008.

* ⁷⁷ Lire à ce sujet, COSTA (D), l'autorité des marchés financiers : juridiction ? Quasi juridiction ? pseudo- juridiction ? RFDA, 2005.

* ⁷⁸ CA Paris, 15 janvier 1992, 9è ch. Banque et Droit, novembre-décembre 1993, n°32, p.22, obs. F.PELTIER.

* ⁷⁹ CA Paris, 18 décembre 1995, affaire landauer, banque & droit, juillet-aout 1996, n°48, p.35, obs. H. de VAUPLANE & F. PELTIER ; JCP E, 1996, I, pan. 482. Confirmé par cass.crim. 15 mai 1997, D.aff.., 1997, p.924.

* ⁸⁰ CA Colmar, 14 octobre 2003, n°01-3432, 1^ère ch. Civ., Pfeiffer c/ SA euro direct marketing, RJDA, 2004, n°582, p.535.

* ⁸¹ CA Paris, 26 septembre 2003, Soulier c/Flammarion, BJB, janvier 2004, n°1, p.43, obs. E. DEZEUZE.

* ⁸²Cass. Crim., 15 mars 1993, « seul le préjudice né de la différence de cours est certain et découle directement de l'infraction ».

* ⁸³VINEY (G) &GHESTIN (J), Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 3è éd., p.88.

* ⁸⁴ T. corr. Paris, 12 septembre 2006, n°0018992026, BJS, janvier 2007, n°1, p.119, note J-F. BARBIERI ; BJB, janvier2007, n°1, p. 37, note E. DEZEUZE ; D.2006, n°36, p.2522, note D. Schmidt.

* ⁸⁵ VALANCE (L), op.cit.

* ⁸⁶Cass. civ. 26 novembre 1912, DP, 19 13, 1, p.377, obs. E. Thaller ; Cass. req., 30 septembre 1940,Gaz. Pal., 1940, 2, 169.

* ⁸⁷Cass. com., 26 janvier 1970,JCP G, 1970, II, n°16385, obs. Y. Guyon ; Cass. Com. 18 juillet 1989, Défrénois, 1990, art. 34788, n°5, p. 633, obs. J. Honorat; Cass. Com., 1avril 199 7, BJS, 1997, p. 650, §248, obs. J-Fe rBarbiéri ; Cass. com., 15 janvier 2002,BJS, 2002, p. 689, § 155, obs. S. Sylvestre.

* ⁸⁸Cass. crim. 13 décembre 2000, affaire Léornaduzzi, complété par cass. Crim. 13 décembre 2000,affaire Bourgeois, D. 2001, p. 926, obs. M. Boizard ;JCP E, 2001, p. 1138, obs. J-H Robert ;BJS, 2001, p.497,§12 4,p. 498, §125, p. 499, §126, note J-F. Barbiéri.

* ⁸⁹ Non-respect des droits de vote, du droit à l'information et du droit aux dividendes.

* ⁹⁰ Adopté le 30 janvier 2014 (version révisée) à Ouagadougou - Burkina Faso .

* ⁹¹ Pour une présentation générale de l'OHADA, lire, PAUL GERARD POUGOUE, « présentation générale et procédure en OHADA » PUA, 1998.

* ⁹² ANOUKAHA (F), CISSE (A), DIOUF (N), NGUEBOU TOUKAM (J), POUGOUE (P-G) et MOUSSA SAMB, sociétés commerciales et GIE, juriscope, 2002, (avant propos de JACQUES DAVID).

* ⁹³ IBRAHIMA BA, observations sur l'Acte uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales et du GIE du traité OHADA, Disponible sur OHADA.COM (OHADATA D-05-52), P.3.

* ⁹⁴ NGOUE (W.J), la mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants de société anonyme en Droit OHADA, disponible sur le site OHADA.COM (OHADATA D-05-52) p.3.

* ⁹⁵ WILLY JAMES NGOUE, la mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants de société anonyme en Droit OHADA, disponible sur le site OHADA.COM (OHADATA D-05-52) p.3.

* ⁹⁶ ANOUKAHA (F), CISSE (A), DIOUF (N), NGUEBOU TOUKAM (J), POUGOUE (P-G) et MOUSSA SAMB, sociétés commerciales et GIE, op.cit.

* ⁹⁷ Art. 894 AUSC & GIE.

* ⁹⁸ Sur la notion « de victime par ricochet », lire, ROGER MEVOUNGOU NSANA, annales de Droit Civil des obligations, presses de l'UCAC, 2009, thème n°8, la responsabilité civile délictuelle.

* ⁹⁹TERRE (F), SIMLER (P), LEQUETTE (Y), op. cit, p. 689, §711.

* ¹⁰⁰BELOT (F), « Le préjudice économique de l'associé victime de la dépréciation de ses titres », PA, 26 avril 2006, n°83, p. 6 ; « Pour une reconnaissance de la notion de préjudice économique en droit français » ,PA, 28 décembre 2005, n°258, p.8.

* ¹⁰¹ OBS. J-H HONORAT, sous Cass. Com., 18 juillet 1989, Défrénois, 1990, 633.

* ¹⁰² COURET (A), « Interrogations autour de la réparation du préjudice individuel d e l'actionnaire »,RJDA, mai 1997,p.391 cité par VALANCE (L), op.cit.

* ¹⁰³ Obs. J-F BARBIERI, sous cass. Com. 1 avril 1997, préc.

* ¹⁰⁴VALANCE (L), op.cit.

* ¹⁰⁵ Pour le Droit OHADA.